TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS. PUERTO AYACUCHO. AÑOS 193° DE LA INDEPENDENCIA Y 144° DE LA FEDERACION.
(Actuando en sede Penal).

Ponente: Magistrado Félix Basanta
Expediente N°: 1Aa 27/03.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a Recurso de Apelación ejercido por el abogado ROBERT MUNDARAIN MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.247.192, en su condición de Defensor Público Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, y en su carácter de defensor del ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, fundamentado en los artículos 447.5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Capitulo I
Identificación de las Partes:

Imputado: HENRY ANTONIO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio.

Defensa Pública: ROBERT MUNDARAIN MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.247.192, en su condición de Defensor Público Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas.

Representación Fiscal: NESTOR JOSÉ MACHADO, venezolano, mayor de edad, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.
Victimas: LUISA MERECEDES BASTIDAS.
Capitulo II
Síntesis de la Controversia

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 19MAY2003, por auto que riela al folio quince (15) de la presente incidencia, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal, con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Robert Mundarain Morales, en su carácter de Defensor Tercero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, contra la decisión dictada en fecha 02MAY2003, por el referido tribunal. En esta misma fecha se designo ponente al Magistrado Félix Basanta Herrera, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20MAY2003, esta Corte de Apelaciones, acordó oficiar al Juzgado Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, a fin de que remitiera las actuaciones que motivaron la decisión objeto del presente recurso. (F. 16). Atendiendo a la solicitud realizada por este Tribunal Colegiado, el A-quo, en fecha 22MAY2003, dio respuesta a lo solicitado. (Fs. 18 al 42).

Por auto de fecha 04JUN2003, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar decisión. (F. 43)

Capitulo III
De los motivos de la Actividad Recursiva

Riela a los folios 01 al 03 de la presente incidencia, actividad recursiva contentiva de apelación ejercida por el abogado Robert Mundarain Morales, por la cual arguyó lo que sigue:

1.- Que apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, por la cual se le decretó la medida cautelar privativa de libertad a su defendido, por encontrarse lleno los extremos exigidos en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Que de conformidad con lo estatuido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
“ord. 4°. Las que declaran la procedencia de una medida Cautelar (sic) privativa de libertad o sustitutiva…” .

3.- Adujo además, que si bien es cierto que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ejusdem, no es menos cierto, al decir del apelante, que la Juez A-quo, estimó la comisión de un hecho punible sin que se haya demostrado que el imputado haya hurtado algún objeto, y que tampoco puede estimar la comisión de un delito que no se ha cometido, por cuanto afirma, que la denunciante ciudadana Luisa Mercedes Bastidas sólo manifestó, que en su negocio se encontraba un muchacho que estaba revisando las vitrinas en donde tiene varios cosméticos.

4.- Que considera, que la sola denuncia de la ciudadana antes mencionada, no es un elemento de convicción para comprometer la responsabilidad de su defendido, que en todo caso se debe concatenar con algún otro u otros elementos para que se pueda estimar la pluralidad de estos que trata dicho artículo. Igualmente afirmó que la Juez A-quo no especificó si el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible, sino que sólo se limitó según alega, a transcribir lo establecido en dicho artículo.

5.- Manifestó, que el argumento señalado por el A-quo sobre el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, no es una presunción razonable, por cuanto señala que los Estados fronterizos están protegidos por los Cuerpos de Seguridad del Estado.
6.- Por último, arguyó que el delito imputado por el Ministerio Público, no puede ser considerado como un hurto calificado, en razón, según dice, de que la sola afirmación de la denunciante, no es suficiente para estimarlo como un hecho punible; que no existen elementos de convicción, para decretar medida privativa de libertad, por no estar llenos los supuestos legales establecidos en el artículo señalado. Finalizando, el abogado defensor manifestó, que al considerar esta Corte, en base a los argumentos esgrimidos pueda existir la comisión de un hecho punible, le sea aplicada una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a su defendido.

Capitulo IV
Del Fallo Recurrido

En fecha 02 de Mayo de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, dictó decisión mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…Acto seguido y oída las exposiciones de la partes, este Tribunal Segundo de la (sic) Control de Primera Instancia Penal del Circuito judicial del Estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta medida judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, ya identificado, por considerar que están llenos los extremos a los que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 en todos sus ordinales ejusdem. SEGUNDO: Se califica la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siguiéndose por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 ejusdem; TERCERO: Se continuará por el procedimiento ordinario. La presente decisión se fundamentará por auto separado…”
Capitulo V
De la Contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación a la acción recursiva interpuesta, se deja constancia que el mismo no hizo uso de tal facultad.

Capitulo VI
Razonamientos para Decidir
La Corte considera que el caso planteado se puede resumir de la siguiente manera:

El Tribunal de Segundo de Control en fecha 02MAY2003, en audiencia pública de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, a quien el Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, le imputó la comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 455.3.4 del Código Penal; decisión ésta que fue recurrida por el Abogado ROBERT MUNDARAIN MORALES, Defensor Público Tercero Penal, en su condición de defensor del mencionado imputado.

Ahora bien, corresponde a esta Corte examinar, en primer término, si la referida decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal, con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, está ajustada a derecho o no.

En tal sentido, observa la Corte, que el Legislador estableció en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos de procedencia para dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad, el cual exige que se verifiquen de forma concurrente, los siguientes requisitos:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el caso de marras, se evidencia de los autos que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible contra la propiedad, cuyo autor el imputado de autos, fue sorprendido en estado de flagrancia y, así fue reconocido por él mismo en la audiencia de presentación. Por lo que, el primer requisito exigido en la ley, se tiene como cumplido.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Habiendo el imputado confesado el hecho, y más aún, siendo la detención del mismo en estado de flagrancia, son razones suficientes para dar por cumplido tal requisito.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 ejusdem y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 ibidem.

En el caso bajo análisis, el A-quo, ante las alternativas de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, optó por el primero, como se evidencia del auto de fecha 02MAY2003, que cursa a los folios del 4 al 7 de la presente incidencia, donde fundamentó la decisión que privó de su libertad al imputado, dice:

“… En cuanto a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga nuestro legislador en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; establece la apreciación de las circunstancias del caso particular del (sic) peligro de fuga en cuanto al numeral N° 1 del citado artículo establece el arraigo en el país, existiendo la presunción de peligro de fuga por cuanto este Estado es fronterizo y existe la facilidad de fugarse hacia el vecino país de Colombia, ya que para ello se hace con una pequeña cantidad menor de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), el cual podría permanecer oculto y evadir la justicia, aunado a esto se encuentra también lo establecido en el N° 2 relacionado con la pena que podría llegar a imponerse en el caso, ya que el delito es de HURTO CALIFICADO, lo cual tiene una pena de SEIS a DIEZ años aunado a lo establecido en el parágrafo primero del mismo artículo relacionado al peligro de fuga por cuanto la pena es igual a DIEZ años…”

Así las cosas, es conveniente transcribir el artículo 251 del precitado Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 251.- Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5.- La conducta predelictual del imputado…”

Es evidente, que la norma antes transcrita, contiene cinco supuestos, de los cuales el Juez puede tomar en cuenta cualquiera de ellos, para decidir sobre la existencia del peligro de fuga; en la caso de marras, el A-quo, hizo uso de los numerales 1° y 2° del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el primero, “…Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…”, dijo el A-quo, “…existiendo la presunción de peligro de fuga por cuanto este Estado es fronterizo y existe la facilidad de fugarse hacia el vecino país de Colombia, ya que para ello se hace con una pequeña cantidad menor de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), el cual podría permanecer oculto y evadir la justicia...”.

Esta Corte observa, que de acuerdo al criterio del A-quo, ante un Estado fronterizo, como el de esta jurisdicción del Estado Amazonas, no son procedentes las medidas cautelares sustitutivas de libertad, dizque porque existe la facilidad de fugarse hacia el vecino País de Colombia, criterio éste que esta Superioridad no comparte, ya que eso constituiría una abolición a los principios de la presunción de inocencia y del principio de libertad, los cuales son una conquista de la sociedad civilizada y que necesariamente deben ser defendidos por este Órgano Jurisdiccional y por lo demás Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, el A-quo debió interpretar el primer supuesto de la norma en comento, de manera restrictiva, tal como lo establece el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que ad Pedem literae establece:

“…Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”

Por otra parte, huelga decir, que el Juez que resuelva sobre la restricción de la libertad del imputado debe atender necesariamente al principio pro-libertatis, tal como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye lo siguiente:

1. “… Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada…”

Además, los artículos 243 y 244 ejusdem, sostienen lo siguiente:

“Art. 243. ESTADO DE LIBERTAD.
Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

“Art. 244. PROPORCIONALIDAD.
No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”

La otra circunstancia que tomó el A-quo, para decidir el peligro de fuga fue lo relacionado a “…La pena que podría llegarse a imponer en el caso…”.

A criterio de esta Alzada, de acuerdo a como se suscitaron los hechos, estamos en presencia de un hurto calificado en grado de frustración, es decir, el hurto no llegó a consumarse, hubo ineptitud en la consumación como dicen los doctrinarios, por lo tanto, erra el A-quo, cuando no analiza esta circunstancia; en virtud de que el imputado fue sorprendido dentro del local y, detenido en estado de flagrancia, sin que el hurto se consumara y, menos aún que el imputado se aprovechara de las cosas.

Recordemos que en el hurto, el desplazamiento de la cosa se realiza de manera pacífica, es decir, no estamos en presencia de un delito pluriofensivo como el robo, por tanto, para que el mismo se consume es menester el provecho. De tal manera, que en el caso de marras, es evidente la presencia de un delito imperfecto, por la característica de la frustración en el hurto, lo que influye de manera significativa en la pena que habrá de aplicarse al sujeto activo del delito. Motivo, razón y circunstancia que debió analizar la Juez de Control, para rechazar la petición fiscal e imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado.

En consecuencia, este Tribunal REVOCA la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en audiencia de presentación de imputado, de fecha 02MAY2003, y en su lugar ACUERDA, al imputado de autos, medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse cada quince (15) días por ante la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el decurso del proceso. Y así se decide.

Capitulo VIII
Dispositiva

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado ROBERT MUNDARAIN MORALES, Defensor Público Tercero Penal, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, y en su carácter de defensor del ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha 02MAY2003, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al imputado HENRY ANTONIO ALVAREZ.
TERCERO: SE ACUERDA al imputado de autos, ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse cada quince (15) días por ante la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el decurso del proceso.
Cúmplase, Publíquese, Notifíquese y Regístrese la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los Dieciséis (16 ) días del mes de Mayo del 2.003. 193º y 144º.
El Magistrado Presidente.,

Roberto Alvarado Blanco La Magistrada.,

Ana Natera Valera
El Magistrado y ponente,

Félix Alberto Basanta Herrera
La Secretaria.,

Vivian Rodríguez García
En la misma fecha siendo las 01:00 de la tarde se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria.,

Vivian Rodríguez García
Exp. N° 1Aa 27/03

Quien suscribe, ANA NATERA VALERA, Magistrada de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, concurre en el voto respecto a la decisión presentada por el honorable Magistrado FELIX BASANTA HERRERA, miembro de este Tribunal, con fundamento en los siguientes argumentos:

Observa quien aquí concurre, respecto a la apelación interpuesta por ante este Tribunal de Alzada, por el ciudadano ROBERT MUNDARAIN MORALES en su condición de Defensor Público Tercero de Presos, en su carácter de defensor del ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, que si bien comparto la dispositiva del fallo, respecto a la motiva del mismo discrepo solamente en el punto relativo a la calificación Jurídica de la sentencia del ponente antes mencionado, dado que efectivamente estamos en presencia de una resolución del Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, dictada en el marco de la audiencia de presentación, la cual versó en el decreto de la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del patrocinado del defensor, cuya calificación jurídica tiene carácter provisional, siendo el tipo delictivo imputado de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 4° del Código Penal.
Pues bien, visto lo anterior, considera quien aquí disiente, en cuanto a la posición del ponente del fallo recurrido respecto a la referencia que hace de la Calificación Jurídica que se da a los hechos, manifestando que estamos en presencia de un HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, que la imputación jurídica dada a los hechos por el representante de la Vindicta Pública, se realizo en la fase de investigación, momento procesal en donde todas las diligencias se encuentran encaminadas a esclarecer el hecho punible por el cual se responsabiliza al imputado y a la vez, establecer los elementos de convicción que soporten la posible acusación fiscal, pudiendo ser el resultado de estas diligencias favorables o no al procesado,
Siendo así las cosas, se desprende de lo anterior que es prematuro considerar referirse a un cambio de la Calificación Jurídica del hecho punible, siendo de resaltar en primer termino, que estando en la fase preparatoria la causa en estudio, es el Fiscal del Ministerio Público, quien dirige la instrucción de las actuaciones en la búsqueda de la verdad procesal ya que en este momento tenemos un imputado concreto, y en segundo término, no es posible para esta Corte de Apelaciones, en apenas el inicio del proceso determinar el tipo de delito diferente al señalado en la audiencia de presentación por el Fiscal del Ministerio Público, cuando ciertamente todavía no se ha llegado a la fase intermedia, en donde debe de verificarse la Audiencia Preliminar, y es allí, donde las partes tiene todos los elementos de convicción para llegar a las conclusiones respectivas del caso en estudio, no obstante, puede surgir en el ínterin, situaciones que comprometan o no la responsabilidad del procesado, quedando esta Corte, en consecuencia comprometida de antemano a una apreciación jurídica cuyas bases evidentemente no podría sustentar si tal fuera el caso.
Ahora bien, todo lo anterior nos lleva a establecer dos circunstancias legales en las cuales se puede establecer la Calificación del hecho del sujeto cuya conducta, es presuntamente típica, antijurídica y culpable, y estos momentos son, cuando en la audiencia oral de presentación del imputado en caso del procedimiento de flagrancia o respecto al procedimiento ordinario todo ello de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y cuando es presentada la Acusación Fiscal por ante el Juez de Control, en la fase intermedia, teniendo la atribución el Juez de Control en la audiencia preliminar de resolver de acuerdo a los hechos imputados por el Ministerio Público, sobre la Calificación Jurídica.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que considero que no es procedente en esta fase del proceso penal, emitir esta Corte de Apelaciones pronunciamiento alguno, que pueda modificar la calificación jurídica dada a los hechos y que pueda ser tomado en algún momento del iter procesal, como un avance en la opinión de este Tribunal de Alzada por lo que considero pertinente mantener la Calificación Jurídica otorgada por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación.

Queda así expuesto el criterio de esta concurrente, respecto de lo expresado en la sentencia in comento. Fecha Ut Supra.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE;

ROBERTO ALVARADO BLANCO
LA MAGISTRADA DISIDENTE;

ANA NATERA VALERA
EL MAGISTRADO

FELIX BASANTA HERRERA
LA SECRETARIA

VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA

Quien suscribe, ROBERTO ALVARADO BLANCO considera necesario expresar un voto concurrente en relación con la decisión que antecede, en la que se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocándose el auto por el cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano HENRY ANTONIO ALVAREZ, acordándose en su lugar una medida sustitutiva de libertad.
De esta decisión comparto la parte dispositiva pero no parte de su motiva.
En efecto, ha referido la decisión en cuestión que la recurrida considera que no son procedentes las medidas cautelares de libertad en un estado fronterizo como este Estado Amazonas, por la existencia de la facilidad de fuga hacia el vecino, no considerando quien concurre ahora que tal afirmación del a quo, sea absoluta, sino circunstancial y referida específicamente al caso que nos ocupa.
Por otra parte, en cuanto a la precalificación jurídica que dan el Ministerio Público y la recurrida a los hechos, expone la decisión en la que concurro, que de acuerdo a la forma en que se suscitan las acciones, estamos en presencia de un hurto calificado en grado de frustración, en virtud de considerar que hubo ineptitud en la consumación, estimando en consecuencia que erró la recurrida cuando no apreció en esa forma los hechos, agregando además una argumentación que analiza la figura del delito imperfecto, lo que considera influye significativamente en la pena que habrá de aplicarse al sujeto activo del delito, circunstancia que según afirma la decisión, se debió analizar para rechazar la petición fiscal e imponer una medida cautelar sustitutiva.
Tenemos entonces que la decisión de este Tribunal considera que la calificación jurídica que da la recurrida a los hechos, no es correcta por cuanto estaríamos ante una figura inacabada del tipo delictivo en cuestión, lo cual estima que es determinante en la pena a aplicar y que debe analizarse a efectos de determinar la procedencia o no de la pretensión fiscal, argumento éste que no comparte el suscrito por cuanto en primer lugar la calificación jurídica dada a los hechos no ha sido cuestionada, ya que la impugnación de la defensa, se fundamenta en que no están llenos los extremos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, y además no refiere la normativa pertinente, que en este estado del proceso en el cual no se está ante una acusación formal todavía, sino en plena fase investigativa cuyo principal actor es el Ministerio Público, podamos analizar la perfección o no de la ejecución de la actividad delictiva que se investiga, difiriendo así de dicha calificación jurídica, lo que si puede ocurrir en el acto de la audiencia preliminar tal como se evidencia del contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su ordinal segundo permite que el juez, finalizada la audiencia resuelva si admite, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante, ordenando la apertura a juicio, pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica “provisional” diferente a la de la acusación fiscal o de la víctima.
Y es que no puede ser de otra forma, porque siendo el Ministerio Público el titular de la acción y quien dirige la investigación, es este quien lleva la orientación de la misma y es claro que en este momento lo que pretende es además del esclarecimiento de los hechos, el aseguramiento de la persona a quien considera involucrada en los hechos, y cuando solicita la privación judicial preventiva de libertad, deberá acreditar la existencia del hecho punible, así como los elementos de convicción que en su consideración señalan a la persona, cuya privación solicita, como autor o partícipe del hecho punible que se le imputa, debiendo luego presentar la acusación correspondiente dentro del lapso de ley, el cual como sabemos puede ser prorrogado, pudiendo el tribunal, como se observó, admitirla parcial o totalmente y darle a los hechos una calificación provisional diferente a la de la acusación.
Es claro entonces que en esta oportunidad no es cuando puede la Alzada hacer consideraciones acerca de la calificación jurídica que se da a los hechos por parte del Ministerio Público, sino en la audiencia preliminar luego de que se ha interpuesto una acusación formal, pudiendo hacer el juez una calificación diferente, pero provisional.
En afirmación de lo anterior, tenemos que en sentencia de fecha 09DIC2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el artículo 29 Constitucional, en expediente signado con el número 02-2154, se estableció:
“…omissis…
El principal rasgo del procedimiento inquisitivo radica en la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. En la jurisprudencia reiterada de los órganos internacionales de protección de derechos humanos –Corte Penal Internacional y Corte Interamericana de los Derechos Humanos- la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación.
...omissis…

En el procedimiento de corte acusatorio se encomienda la investigación –que no es una función jurisdiccional propiamente tal, sino una especie de fase preparatoria para ella– al Ministerio Público, un órgano técnico profesional especializado; y el juzgamiento a un tribunal.
Esta separación de las funciones de investigación y juzgamiento expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como es la racionalización del sistema procesal penal. El sistema mixto también separa las funciones de investigación y juzgamiento, encomendándoselas a jueces distintos, con lo que asegura el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. Sin embargo, el sistema acusatorio es superior al mixto desde el punto de vista de las garantías y de la racionalización del sistema. En efecto, permite, mediante la institución del juez de garantías, controlar la investigación realizada por el Ministerio Público y asegurar, además, la imparcialidad del tribunal en lo atinente a la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado. En cambio, en el sistema mixto –y en esto no difiere del sistema inquisitivo puro–, el juez que realiza la investigación no puede, obviamente, controlar la legalidad de la misma, y carece de la imparcialidad en el sentido objetivo señalado, para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares que pueden adoptarse respecto del imputado.
…omissis…

En el sistema acusatorio, el juez queda dispensado de la iniciativa de la persecución penal y, por consiguiente, a diferencia del juez instructor inquisidor no se autopropone la materia, objeto del juicio, la cual, por el contrario, se le presenta como contenido de la acusación que se postula y sostiene por un funcionario o interesado distinto del juez. El acusador y el acusado concurren ante el juez en igualdad de derechos y obligaciones, y el juzgamiento se hace, generalmente, con el (o los) imputado (s) en libertad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ello no quiere decir que el juez sea un sujeto pasivo, un mero árbitro: se trata de un sujeto activo, aunque sin facultades exorbitantes que cuestionen su imparcialidad.
Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuándo propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso.”
Se desprende de la anterior transcripción, que siendo nuestro sistema procesal, acusatorio y no inquisitivo, es el Ministerio Público quien dirige la investigación preliminar por la que se pretende determinar la comisión del hecho punible así como la identidad de su autor, pasando el Juez de Control en nuestro caso, a ocupar un papel garantista y controlador, que al no intervenir en forma excesiva en la fase investigativa, permite que pueda actuar con imparcialidad cuando se pronuncia con respecto a las medidas cautelares solicitadas, característica ésta que puede ser afectada cuando el juez interviene en la fase investigativa en forma “exorbitante”, y es particularidad del sistema inquisitivo el juez que investiga y a su vez califica jurídicamente los hechos investigados.
Por otra parte, no comparte el suscrito el criterio expresado en la sentencia, cuando en la misma se afirma que era necesario analizar, para rechazar o no la petición fiscal, la pena aplicable influenciada ésta por la determinación que como delito frustrado se hizo del hecho punible en cuestión, y ello por cuanto se observa que el artículo 253 se refiere a la improcedencia de la medida privativa, cuando el delito materia del proceso, merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres (03) años en su límite máximo, y el artículo 251 en su parágrafo primero, que establece el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, de donde se evidencia que no es determinante la pena en concreto cuando se habla de la privación judicial de libertad, sino mas bien la pena en abstracto, apreciada en su límite máximo.
Dejo así expresado mi voto concurrente. Fecha ut Supra.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE;

ROBERTO ALVARADO BLANCO
LA MAGISTRADA;

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA

VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA

Exp. N°. 1Aa27-03