REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION AMAZONAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS PUERTO AYACUCHO EXPEDIENTE No.1Aa06/03 IMPUTADO: JOSE RAFAEL ARAPE MORALES La Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, estando el presente proceso, en estado de dictar sentencia, lo hace en la siguiente forma: CAPITULO I SECCION I Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse con respecto a las apelaciones interpuestas por la abogada KALY BARRIOS de FERNANDEZ quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la empresa mercantil AGUAYSA; y, por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, ciudadano JAMESS JOSUE JIMENEZ MELEAN, quien actúa con tal carácter y dentro del marco de las atribuciones que le confieren los artículos 108, numerales 13 y 18, y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y 34, numeral 14°, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, recurso que fundamenta en el ordinal 4° del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada del Juzgado Segundo con Funciones de Juicio de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial, de fecha 28ENE2003, por la cual, al pronunciarse por una solicitud de revisión de medidas, se sustituye la medida judicial privativa de libertad, por otras medidas cautelares menos gravosas, al ciudadano JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, contenidas en el artículo 256 en concordancia con el 260 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuales son las previstas en los ordinales 3°, 4°, 5°, 6° y 9°. El imputado conforme a las actas, resultó ser y llamarse JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, residenciado en Monseñor Segundo García, residencias de Frank Quintero, número 1, en esta ciudad de Puerto Ayacucho, capital del Estado Amazonas, portador de la cédula de identidad número 2.137.277. El Estado Venezolano, se encuentra representado en la presente causa, por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, ciudadano JAMES JOSUE JIMENEZ MELEAN, quien solicitó que se revoque la decisión impugnada y se declare la nulidad absoluta del auto dictado, por considerar que se dictó en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando además se revoquen las medidas cautelares sustitutivas ordenadas en contra del acusado JOSE RAFAEL ARAPRE MORALES, y se decrete en su contra la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente en el presente caso, a quien suscribe como tal esta decisión, y luego de una exhaustiva revisión de los autos, procede a dictar sentencia en los términos siguientes: SECCION II II.1.- ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE: II.l.a.- ALEGATOS DE LA ABOGADA KALY BARRIOS: La ciudadana abogada KALY BARRIOS de FERNANDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la empresa mercantil de este domicilio AGUAYSA, en su escrito de apelación (fs. 68 al 73), argumentó, que los requisitos de procedencia para imponer la medida privativa de libertad al acusado, son los mismos y fueron los que tomó en cuenta el Tribunal Tercero de Control, cuando impuso la medida; que los supuestos que dieron origen a la imposición de dicha medida no han variado, y alega para ello, que: “…pues nos encontramos frente a una acción no prescrita, la acusación Fiscal y de la víctima fue admitida, por lo que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el acuoso ha sido el autor del hecho punible que se le imputa y se mantiene la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y más en esta etapa del proceso cuando el acusado en libertad puede influir sobre los testigos, poniéndose en comunicación con ellos para hacer variar sus declaraciones, porque el hecho de que no lo haya hecho en la oportunidad anterior que disfrutó de medidas sustitutivas nada nos dice que no lo haga en esta oportunidad…tampoco nos dice nada el hecho de que no se haya fugado…”. Sigue afirmando que estamos ante el delito de apoderamiento de aeronave, el cual es muy grave y está sancionado con pena de ocho (08) a dieciséis (16) años, y que conforme a la ley de aviación civil, dicha pena puede ser superior; que las medidas cautelares proceden siempre que se trate de un delito con una pena privativa de libertad menor de tres (3) años; que el juez para decidir acerca del peligro de fuga, debe analizar cada una de las circunstancias previstas en el artículo 260 del Código de fecha 01JUL1999; que está demostrado que el imputado se ausentó de la jurisdicción sin permiso del tribunal; que con el otorgamiento de la medida sustitutiva, el acusado ni siquiera señaló cual sería su residencia; que puede abandonar el país con facilidad por ser piloto comercial; que debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; y, que la magnitud del daño económico causado a la empresa que representa, afecta seriamente a la misma. Por último solicita que se revoque la decisión apelada, y se imponga la medida privativa de libertad al acusado. II.l.b.- ALEGATOS DE LA REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO: El ciudadano abogado JAMESS JIMENEZ, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, en su escrito de apelación (fs. 99 al 111), argumentó, que el Juez de la recurrida, al resolver en fecha 04SEP2002, la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado PEDRO RAFAEL ZERPA RONDON, por las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 9°, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en inobservancia de garantías procesales contenidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el código adjetivo, teniendo entre estas a los derechos de la víctima, al debido proceso, a la contradicción, a la objetividad y transparencia del proceso, previstos en los artículos 01, 13, 18 y 118 Ejusdem, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Destaca el Ministerio Público, que una de las características fundamentales del nuevo sistema acusatorio es la defensa e igualdad de las partes en el proceso penal, señalando que éste le reconoce no solo a la defensa, sino también a la víctima y al Ministerio Público, las mismas cargas y los mismos derechos, de manera que no se desconozca la bilateralidad del derecho a la defensa, como lo hizo la recurrida, afirma, al decidir arbitrariamente la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, a solicitud de la defensa, y con el simple examen de lo alegado por ésta, escuchando sin apreciar los fundamentos de la representación fiscal, que considera vigentes para motivar la necesidad de mantener la privación judicial preventiva de libertad del prenombrado acusado; que en la decisión tomada por el juez de juicio en fecha 28ENE2003, no se entiende como el juez forma su convicción sin tomar en cuenta la opinión fiscal; que considera no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, pero si los considera llenos para otorgar una medida cautelar sustitutiva, obviando que para otorgar la referida medida cautelar sustitutiva, deben estar satisfechos los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 ejusdem; que considera el Juez que la circunstancias han variado con respecto del momento en que se decretó la medida privativa de libertad, sin que se encuentre demostrada tal circunstancia con algún tipo de elemento convincente que pueda fundamentar la solicitud hecha por la defensa. Sigue afirmando que el juez de la recurrida hace caso omiso de los numerales 1°, 2° y 3° del citado artículo 250, al considerar que el delito de Apoderamiento de Aeronave, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal, no es un delito grave porque no hay una sentencia definitivamente. Dice además, el apelante que estamos en presencia de un delito cuya pena de presidio es de ocho (8) a dieciséis (16) años de prisión que no se encuentra prescrito, y que evidencia que la pena ex cede de los diez años en su límite máximo; que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor en la comisión de un hecho punible; que si bien es cierto que para el momento de los hechos no existía lo que hoy está previsto en el parágrafo primero del artículo 251, que es el peligro de fuga cuando el delito exceda de los diez años en su límite máximo, no es menos cierto que la disposición se incluye en la reforma a fin de evitar que quedara ilusoria la pretensión del Ministerio Público y de la víctima. Agrega que el Juez no analizó el arraigo en el país del imputado, como tampoco las facilidades para abandonar el país por parte de éste, ya que el mismo no tiene residencia ni domicilio fijo en esta ciudad de Puerto Ayacucho, y posee suficientes facilidades para abandonar el país; que la pena que podría llegar a imponerse es de ocho (08) a dieciséis (16) años; que el perjuicio patrimonial causado es inmenso, y que basta con que se cumpla cualquiera de estos requisitos para estar en presencia del peligro de fuga. En cuanto al peligro de obstaculización, considera que por el hecho de vivir y laborar todos los involucrados en este hecho, en esta ciudad de Puerto Ayacucho, el imputado los puede encontrar e influir en sus testimonios o tratar de confundirlos. Sigue afirmando que: “El Juez de la Causa fundamentó su decisión, sin considerar que aún se encuentra vigente en la presente causa el peligro de fuga, que según el legislador se presume, no sólo por el arraigo o el asiento de la familia, que sería que todo su entorno familiar reside en Ciudad Bolívar…pues según el legislador, también se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, el Ministerio Público acusó…por el delito de APODERAMIENTO DE AERONAVE previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE DEL artículo 358 del Código Penal, el cual prevé una pena de Ocho a Dieciséis años, caso omiso hace el tribunal de lo indicado en el artículo 251 ordinal 2° y en su Parágrafo Primero y con lo que respecta a la constitución del hecho, que el acusado causó un grave daño, al causar la pérdida de una aeronave para uso de la colectividad amazonense, también hace caso omiso a lo establecido en el mismo artículo 251 en su ordinal 3° Ejusdem, nada probó la defensa para desvirtuar el peligro de fuga, solamente alegó la defensa del imputado JOSE RAFAEL ARAPE, “que su patrocinado se presentó voluntariamente a las autoridades y que las circusnctancias (sic) habían cambiado sin probar nada al respecto por lo que solicita Medidas cautelares Menos Gravosas que la Privación de Libertad”. Sigue afirmando que es en la etapa de juicio cuando existe mayor peligro de que el acusado influya, mediante la intimidación, para que testigos y víctimas, no depongan sobre los hechos; que no se efectuó una evaluación de las circunstancias que sirvieron para fundamentar la medida privativa de libertad; que corresponde al solicitante de la revisión, desvirtuar la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; Finaliza su escrito solicitando, se declare la nulidad absoluta del auto que se dictó en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el código adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se revoquen las medidas cautelares sustitutivas ordenadas “en contra” del acusado JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, y se decrete en su contra la privación judicial preventiva de libertad. II.2.- ALEGATOS DE LA DEFENSA: La representación de la Defensa, luego de ser emplazada a efectos de dar contestación a la apelación interpuesta por la Representación Fiscal, dio contestación al recurso interpuesto, tal como se desprende de los folios 172 al 174, manifestando luego de referir el contenido de los artículos 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Justamente, es la existencia de la concepción del debido proceso lo que ha dado lugar al nacimiento de las consideraciones sobre la presunción de inocencia como se sabe, los fundamentos del debido proceso son cuatro: 1).- El Indubio Pro Reo, o garantía de que las partes acusadoras tienen que probar sus imputaciones más allá de la duda razonable; 2) El principio del Juez Natural; 3).- El Principio del juicio Justo, es decir imparcial y sin dilaciones indebidas y 4).- La Presunción de Inocencia; según esta última no podrá dársele al procesado una prisión preventiva, o el tratamiento de condenado sin una previa sentencia de tal manera que la presunción de inocencia se manifiesta como un conjunto de reglas procesales que impiden adelantarle al imputado o procesado el trato de un convicto o persona declarada culpable por decisión judicial firma; en virtud de ello la defensa debido a que el ciudadano JOSE RAFAEL ARAPE MORALES , en las dos oportunidades que se le ha otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ha cumplido a cabalidad con las condiciones que le ha establecido el Tribunal…mi defendido no presenta ningún peligro de fuga…dado que en la oportunidad que esa Corte de Apelaciones conoció de una apelación similar a la que ahora nos ocupa, le revocó a mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y ordenó su aprehensión, habiéndose puesto éste a las órdenes de los Órganos Judiciales para darle cumplimiento a la decisión de la Corte de Apelaciones, entonces no puede existir peligro de fuga cuando mi defendido ha cumplido con todo lo que le ha ordenado la justicia venezolana, es decir el señalamiento de peligro de fuga es inexistente…”. Al final, refiere la defensa que en fecha 27AGO2002 este Superior Tribunal, al conocer de un recurso de apelación interpuesto en contra de la medida sustitutiva acordada en virtud de la revisión solicitada en esa oportunidad, revocó la decisión ordenando su aprehensión inmediata, razón por la cual considera su deber el recordar a los miembros de la Corte de Apelaciones, el deber de inhibirse en la presente causa, conforme a lo previsto en el ordinal 7 del artículo 86, en relación con el 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. II.3.- CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA: El acta levantada con motivo de la audiencia celebrada para considerar el examen y revisión de la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre el acusado JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, cursa a los folios del 79 al 84, estableciendo en el auto separado, en el que fundamenta la decisión en cuestión, que : “En lo que respecta a la revisión solicitada por el acusado, se observa que ciertamente puede ser interpuesta las veces que lo considere pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: Artículo 264. “Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente...” Razón por la cual se fijo la audiencia no prevista taxativamente en nuestro sistema acusatorio, pero necesaria a los fines de oír a la Víctima y al Ministerio Público, sobre la existencia de nuevos hechos o sobre la cesación de los supuestos que motivaron la privación judicial en virtud de lo cual, se permita a una persona esperar su juicio en libertad, es decir, analizar si los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el acusado, pero limitativa en fin de sus derechos mientras dura su proceso. En fecha 04MARZ2002, se efectuó la AUDIENCIA PRELIMINAR, ente el Juzgado Tercero de Control antes transcrita, en la cual entre otros pronunciamientos, admitió la Acusación interpuesta en contra del acusado por el delito de APODERAMIENTO DE AERONAVE, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal que prevé una pena de 8 a 16 años de prisión y a requerimiento fiscal mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 en sus ordinales 1,2,3 ejusdem y en relación con el artículo 252 ordinales 1,2 ibidem. –folios 35 al 40. Pieza II.- Disponen las normas adjetivas procesales supra mencionadas: Artículo 250. “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (sic)” Artículo 251 “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio (sic). 2.- La pena que podría llegar a imponerse; 3.- La magnitud del daño causado; 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5.- La conducta predelictual del imputado. PARÁGRAFO UNICO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (sic).” Artículo 252. “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. Durante el desarrollo de la audiencia de revisión de medida, fundamentó el Ministerio Público el mantenimiento de la privación de libertad del acusado, alegando que: “no consta que las circunstancias hayan variado...en relación a las constancias consignadas por la defensa, solicita que se desechen...el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal prevé cuatro requisitos del los cuales el acusado no cumple con el 2º y el 3º referente a la pena mayor de 10 años y magnitud del daño causado, siendo inminente el peligro de fuga y que quedó establecido en decisión de la Corte de Apelaciones de fecha 27-08-2002, la magnitud del daño causado...de conformidad con el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º y estando comprobado el peligro de fuga no solo de acuerdo al Código Vigente, sino también al anterior porque no cumple con lo establecido en el 260...existe una presunción de que si es culpable...” Por su parte la Abg, Kali Barrios de Fernández en su carácter de apoderada judicial de la vícitma, sobre la solicitud de la defensa de otorgar medida cautelar al ciudadano Arapé Morales; señaló: “…es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que los tribunales solo deben de limitarse, al efectuar la revisión de medida de privación de libertad, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a verificar si los hechos que dieron origen a la medida han cambiado, así es criterio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial...por que el Tribunal solo debe analizar si han variado las circunstancias, y no el criterio del Tribunal que dicto la medida, lo que si se permitiera, según la sentencia de la Corte, traería como consecuencia una inseguridad jurídica, por lo que solicitó al Tribunal que se limite a verificar si las condiciones han cambiado…” Continúa alegando la Apoderada Judicial “…se llenan los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la pena a imponer superior a 10 años y por existir un grave daño, ocasionado a la empresa Aguaysa…la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anterior, hay que considerar que el artículo 259 de dicho Código, referente a la procedencia de la medida de prevención de libertad, establece los mismo requisitos de procedencia establecidos en el Código Actual, haciendo referencia a la magnitud del daño causado y a la pena…el acusado estuvo en libertad bajo algunas medidas…que el señor Rafael Arapé Morales no mantiene comunicación con ninguno de los pilotos de Aguaysa…” El ciudadano Edith José Seguías, en su carácter de victima manifestó: “que en la oportunidad anterior en que se le otorgó al acusado la medida cautelar…supo que estaba volando…los pilotos se comunican a través de una frecuencia no oficial, ya que la trayectoria de ida es la misma de la de regreso…que los pilotos de la empresa no tienen ningún tipo de comunicación con el presunto indiciado…” Ahora bien, como puede evidenciarse de las deposiciones de las partes, no hay discusión sobre la procedencia de la extraactividad de la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal prevista en su artículo 553 que dispone: Artículo 553. “Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorables al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior...” Es decir, que tal circunstancia, a criterio de este Tribunal y luego de revisar exhaustivamente todos y cada uno de los folios que integran la presente causa, no había sido alegada por ninguna de las partes ni apreciada por instancia alguna, por lo que, al ser analizada por este Operador de Justicia, no lo hace como revisión de criterios del tribunal de la fase intermedia, de esta fase o de situaciones que debió prever los jueces que dictaron o revisaron la necesidad de mantener la privación de libertad, sino, como una circunstancia nueva, no desde el punto de vista de hechos ocurridos luego de adquirir firmeza la medida privativa dictada por el Tribunal tercero de Control y reafirmada por la Corte de Apelaciones que conoció de la apelación del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva dada por esta instancia, sino, como un derecho fundamental irrenunciable del acusado e indisponible por parte del Estado, quien no puede dar por extinguido este derecho que el acusado no ejerció en etapas procesales ya precluidas, sino, que por el contrario, prevalece en todo estado y grado del proceso, tales derechos fundamentales lo define LUIGI FERRAJOLI en su obra “Los fundamentos de los derechos fundamentales” “son fundamentales, por ejemplo, también los derechos adscritos al imputado por el conjunto de las garantías procesales dictadas por el código procesal penal, que es una ley ordinaria” –pag.20- “son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto datados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por cualquier expectativa positiva (de prestaciones ) o negativa (de no sufrir lesiones ) adscritas a un sujeto por una norma jurídica; y por la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.” –pag 19-, razón por la cual, este operador de justicia, considera que el hecho de que en el artículo 260 del Código derogado pero vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, ley procesal de aplicación preferente por contener normas mas favorables, no previera la presunción de fuga dispuesta en el Parágrafo Primero del artículo 250 antes trascrito del Código vigente, es una circunstancia procesalmente nueva, que hace cesar de manera parcial los supuestos en que se fundamentaron el Tribunal Tercero de Control, esta Instancia cuando negó su otorgamiento y la Alzada cuando revocó y ratificó la privación judicial. Al respecto, la Sentencia Nº 2426, de fecha 27NOV2001, Sala Constitucional del T.S.J., antes trascrita explana: “Respecto de la revisión..Ahora se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado...b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.” (negrillas del Tribunal) –folios 199 al 217 pieza IV.- Criterio compartido por este Juzgado al observar que ciertamente uno de los supuestos determinantes y considerados para la privación judicial ha cesado producto de la aplicación de una norma mas favorable por desaplicación del Código Orgánico Procesal actual y la aplicación en su defecto del código anterior pero vigente para el momento en que se cometió el hecho por el cual el Ministerio Público ejerció la acción penal, en virtud de la extraactividad prevista en el artículo 553 supra mencionado. Igual apreciación hace esta Instancia de que ha cesado en esta etapa el peligro de fuga en virtud de la conducta asumida por el acusado durante el proceso, para lo cual, no se toma en consideración lo manifestado por éste durante la etapa intermedia, que debió ser apreciada en su oportunidad procesal por el Juez de Control en la audiencia preliminar en la cual se alegó que el imputado se presentó voluntariamente ante las autoridades de investigación, ya que sería como bien lo afirma la Corte de Apelaciones en los fundamentos de su decisión antes transcrita, una inseguridad jurídica, sino, el hecho de haber mantenido una conducta intachable y acorde con las exigencias de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta, tiempo en el cual realizó innumerables vuelos como piloto comercial para otras líneas aéreas, saliendo y retornando a su aeropuerto de origen, además cumplió a cabalidad con su régimen de presentaciones ante el Ministerio Público, pues así lo expuso el Fiscal Segundo Abg. Jamees Jiménez, la Víctima y su apoderado judicial Abg. Kally Barrios, quines (sic) aportaron al igual que el acusado un itinerario de vuelos realizados por Arapé Morales, quien luego de conocer la decisión del Tribunal de Alzada de revocarle la medida cautelar, se presentó nuevamente ante las autoridades para su reclusión en el Reten Policial del Estado, con lo cual se desprende por este hecho sobrevenido, su disposición de someterse a la persecución penal seguida en su contra. En lo que respecta al peligro de obstaculización que pesaba sobre el acusado, observa quien decide, que tal circunstancia ha cesado en virtud de que durante la libertad limitada del acusado, no fue recibida denuncia alguna ante el Ministerio Público sobre los supuestos a que se contrae el trascrito artículo 252 de la ley adjetiva, lo cual se infiere por las deposiciones del Fiscal Segundo en la audiencia de revisión, quien dejo claro a las partes y a esta Instancia sobre la conducta intachable del ciudadano Arapé Morales, de quien no tienen queja alguna la victima y su apoderado judicial, pues han manifestado que el acusado de autos no les dirige la palabrada (sic) a ellos o su personal, e incluso durante los vuelos no se comunicaba con ninguna aeronave perteneciente a la victima, quien si dejó claro que este hecho atentaba exclusivamente con riesgos de tráfico aéreo, pero no contra su persona. Es menester precisar en cuanto al ordinal 1º del artículo in comento, que los elementos de convicción son aportados por el Ministerio Público y/o la victima que haya presentado acusación para fundar sus pretensiones en la etapa intermedia hasta la audiencia preliminar, en la cual no subsisten ni pueden ser valorados por el Tribunal de Juicio bajo esta figura, en virtud de que deben ser aportados como elementos probatorios admitidos por el Tribunal de Control conjuntamente con la Acusación en el auto de apertura a juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, mal podría subsistir este supuesto durante la etapa de juicio oral y público para la privación judicial preventiva de libertad, donde si tienen cabida lo concerniente a los supuestos establecidos en el numeral 2º que dispone “influirá para que coimputados, testigos, victimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”, personas sobre las cuales no se ha ejercido ninguno de los hechos descritos anteriormente y así se infiere claramente de las deposiciones de la vindicta pública, victima, defensor judicial, así como del acusado y su defensor judicial, cesando como corolario de lo anterior los supuestos considerados para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos. Sostiene el Ministerio Público durante su intervención en la audiencia oral y publica de revisión de medida cautelar, que debe mantenerse la privación del ciudadano Arapé Morales, en virtud “..que existe la presunción que si es culpable...”, posición que conlleva a este Tribunal a considerar pertinente transcribir lo que el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por ésta República, así como lo abordado por la doctrina sobre este estado jurídico de presunción de inocencia y afirmación de libertad en que se encuentra el acusado de un hecho punible, así encontramos: GARANTÍAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. PRESUNCION DE INOCENCIA. Artículo 8. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” AFIRMACIÓN DE LIBERTAD. Artículo 9. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…” ESTADO DE LIBERTAD. Artículo 243. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.” “La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS. Artículo 256 “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada…” EXAMEN Y REVISION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Artículo 264 “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…” GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. ESTADO DE LIBERTAD Artículo 44 C.R.B.V. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.-…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Artículo 49 C.R.B.V. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: 2.-Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” GARANTÍAS SUPRACONSTITUCIONALES. Es menester precisar, que las garantías del imputado contra el estado y su ius puniendi son derechos fundamentales, y por ende derecho humanos como bien fue definido en el concepto supra trascrito de LUIGI FERRAJOLI, así encontramos en la Carta Magna: Artículo 19 C.R.B.V. “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.” Artículo 23 C.R.B.V. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.” TRATADOS, PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES. DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217A (III) de 10DIC1948, Paris. DERECHO A LA LIBERTAD. Artículo 3.- “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.” PRESUNCION DE INOCENCIA. Artículo 11.- “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.” DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, mayo de 1948. DERECHO A LA LIBERTAD Artículo 1.- “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. AFIRMACIÓN DE LIBERTAD Artículo 25.- “Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes…Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…” PRESUNCION DE INOCENCIA Artículo 26.- “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable…” CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS “PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA” Aprobada en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica el 22NOV1969. Entró en rigor el 18JUL1978 DERECHO A LA LIBERTAD Artículo 7.- “1.-Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales 2.- Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella…” PRESUNCION DE INOCENCIA Artículo 8.- “2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” LA PRESUNCION DE INOCENCIA EN LA DOCTRINA. María R. Paolini de Palm, (Presunción de Inocencia – Editorial Buchivacoa pag. 33) la define: “El principio de Inocencia es una garantía procesal según la cual todo procesado es inocente mientras no sea condenado por una sentencia firme que establezca su culpabilidad” Arteaga Sanchez (1986: 93) “Este Principio de Inocencia que ampara a todo procesado significa, concretamente, que el ciudadano aprehendido por la presunta comisión de un delito goza de una situación de inocencia que debe ser desvirtuada por el Estado ofendido por el hecho. Al procesado no le incumbe entonces probar que no cometió el delito. Corresponde al Estado en todo caso, probarlo y para indagar la verdad debe buscar evidencias, recoger testimonios y acopiar datos que permitan llegar a su condenatoria o absolución. Y este es el papel del juez, a quien corresponde llegar a la verdad, con la intervención del fiscal, quien como parte de buena fe, en todo caso debe procurar que el proceso discurra por los causes que ha trazado la ley…” Como corolario de lo anterior, se aprecia que pretende el Ministerio Público parte de buena fe, hacer valer una presunción de culpabilidad por demás inexistente en nuestro sistema acusatorio para que sea considerado por esta Instancia y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad del acusado de autos, postura improcedente desde todo punto de vista, procesal, constitucional y supraconstitucional, pues, mal podría apreciarse por este Operador de Justicia la declaratoria del Tribunal Tercero de Control en la audiencia preliminar antes trascrita, así como la revocatoria dictada por la Corte de Apelaciones de la medida cautelar impuesta y apelada, como negación de este principio universal, estado jurídico del acusado como consecuencia de un derecho fundamental indisponible de presunción de inocencia que como bien se ha dejado plasmado en las normas supra trascritas, toda persona tiene derecho a ser juzgada en libertad y que se le presuma inocente y trate como tal mientras no exista en su contra una sentencia definitivamente firme donde se establezca su culpabilidad y condena, hecho que no podría nunca inferirse del auto de fecha 11SEP2002 en virtud del cual el Tribunal Tercero de Control en Audiencia Preliminar, admitió totalmente la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público y parcialmente la acusación particular propia presentada por la víctima y su apoderada judicial, el cual si bien entre sus pronunciamientos estableció la necesidad del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no lo hizo en base a la presunción de culpabilidad, sino en la presunción razonable y subjetiva de las circunstancias ocurridas hasta esa etapa procesal, criterio subjetivo del Juez Penal que ha sido enunciado por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 723 del 15 MAY2001 en el expediente Nº 01-0380, en virtud del cual expresa: “Al respecto, esta Sala Observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca penal privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga (sic) Ahora bien, la norma (sic) le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (sic) de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho (sic) se trata de una ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales...” (cursivas y negrillas del Tribunal) De lo cual se concluye, que el dictamen no obedeció a presunción de culpabilidad, sino a la necesidad de custodiar al acusado por el temor de acuerdo a las circunstancias propias de esa etapa procesal, a que pudiera evadir el proceso u obstaculizarlo. Ha considerado necesario este Operador de justicia, traer a colación los postulados de Cesare Beccaria Bonesana (DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS 1764 – EL DEMOLIBERALISMO), en virtud de ser nuestro sistema penal con tradición legislativa, herencia de los postulados romano-canónicos que fueron adaptados por los legisladores de su época a los principios y garantías esgrimidas en la obra supra mencionada que hoy en día en nuestro Código Orgánico Procesal Penal tienen vigencia en lo que corresponde al principio de ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia, así como la excepción a este principio, así se observa: Capítulo VI De la prisión -1969:81- “La prisión es una pena que necesariamente debe preceder, a diferencia de cualquier otra, a la declaración del delito…” Capítulo XII De la tortura -1969:95- “Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya decidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acordada…” “¿Cuál es el fin político de las penas? El terror de los otros hombres…” Capítulo XIX. Prontitud de la pena. “Siendo una pena la privación de libertad, no puede preceder a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija. La cárcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable…El rigor de la cárcel debe ser solo el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos. El proceso mismo debe terminarse en el mas breve tiempo posible…” Por otra parte la presunción de inocencia y estado de libertad, no pueden desvirtuarse por el auto administrativo sin jurisdicción de individualización de la acción penal pública que dicta el Ministerio Público en el ejercicio de las funciones propias que le son conferidas por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público en virtud del cual ordena la practicas de diligencias, recaba elementos de convicción para esa Institución que lo llevan a ejercer la acción correspondiente cuando crea estar en presencia de un hecho punible perseguible de oficio o por denuncia que no se encuentre prescrito y un ciudadano que de acuerdo a sus investigaciones podría ser partícipe del hecho punible, pero tal apreciación de la vindicta pública, a pesar de ser órgano del Estado, no son vinculantes para el Tribunal de Juicio al revisar la medida cautelar, como tampoco las apreciaciones esgrimidas por la victima en su acusación particular propia, debido a que en el proceso acusatorio a diferencia del inquisitivo derogado, son partes, y como tal, sus elementos de convicción sin jurisdicción que hicieron valer en la etapa intermedia y como elementos de prueba con el que pretenden demostrar su pretensión en la fase de juicio oral y público, quedan sometidos a la garantía procesal del contradictorio contenida en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que es consecuencia del principio de igualdad procesal y presunción de inocencia, que permite al acusado contradecir todas y cada una de las pruebas y alegatos de la vindicta pública y la victima en juicio oral y público, por lo que, lo que motiva a este Operador de Justicia es determinar si el acusado de acuerdo a lo dicho por las partes en audiencia oral y pública de revisión de medida, ha tenido una conducta que pueda inferir en la subjetividad del Juez la presunción razonable de que pueda fugarse u obstaculizar el proceso, y en el caso de autos, verificar si han surgido nuevos hechos o cesado los considerados para la privación judicial que permitan satisfacer los fines del proceso con el otorgamiento de una medida menos gravosa pero limitativa en fin de sus derechos, como en efecto ha observado esta instancia para establecer la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el ciudadano Arapé Morales. En lo que respecta a lo alegado por la apoderada judicial Dra. Kalli Barrio y el Dr Jamess Jimenes Fiscal Segundo del Ministerio Público, que no han variado los supuestos previsto en el artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, quedo dilucidado la improcedencia de esta norma por aplicación de la extracctividad prevista en el artículo 553 eiusdem, que conlleva a la desaplicación de este cuerpo normativo en lo atinente al artículo 250 supra mencionado y a la instrumentación en su defecto del Código derogado pero vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, pues tal y como consta en el folio cinco (05) de la pieza I de la presente causa, el hecho por el cual acusa el Ministerio Público y la Victima en su acusación particular propia ocurrió el 29AGTO2001, en tal sentido, se apreció los supuestos establecidos en el artículo 259 del anterior código, sobre el cual observa este Tribunal que existe una errónea interpretación de éstos supuestos por partes del Ministerio Público y la Apoderada Judicial de la víctima, ya que el hecho de existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no desvirtúa el principio de presunción de inocencia ni la afirmación de libertad, y en el supuesto de variar alguna de las condiciones prevista en los ordinales 1º o 2º de la norma in comento lo procedente y ajustado a derecho es revocar toda medida limitativa de libertad, pero nunca sustituirla por otra menos gravosa; sin embargo, si bien es cierto que el acusado no ha impugnado los supuestos previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 259 in comento, este hecho alegado por el ministerio público y la victima como invariable, no puede apreciarse como aceptación por parte del acusado de su existencia, quien como consecuencia de su estado jurídico en el proceso, nada tiene que probar y su silencio no puede ser tenido como otorgamiento de la razón a la los acusadores de éste, ya que de aceptarse tal postura, no tendría razón la celebración del juicio oral y público y la vigencia del principio del contradictorio. Ahora bien, como se explanó en el presente párrafo, los ordinales 1º y 2º del artículo 259 deben ser apreciados como punto previo al examen de las cualidades o no del investigado para que pueda esperar su juicio en libertad limitada, principio de pro libertatis que debe reinar en un sistema procesal garantista de los derechos fundamentales de todo ser humano y así lo observamos de la norma in comento, la cual, en su ordinal 3º que establece la apreciación de “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, de lo cual se infiere que la intención del legislador fue remitir al juzgador a tener en cuenta los supuestos previstos en el artículo 260 y 261 que disponen el marco de referencia para privar a una persona de la liberta sin sentencia previa, y no limitarse a dar por cierto el simple enunciado del artículo afirmado por el Ministerio Público y la Victima, sin individualizar y describir la conducta del acusado en el proceso que pueda permitir el Juez subsumirla en alguna de las circunstancias previstas en los cuatro ordinales relativos al peligro de fuga o en alguno de los dos ordinales del peligro de obstaculización que requiera por demás describir cual es el acto concreto que puede ser obstaculizado en la búsqueda de la verdad, pudiendo ser una o varias circunstancias consideradas producto de la conducta descrita, pero no le es dado al Operador de Justicia presumir la conducta cuando se le enuncia una norma, siendo en consecuencia lo contrario, es decir, las partes describen el comportamiento humano o el potencial peligro futuro y concreto de su comportamiento y el juez examina detalladamente cada hecho alegado y lo subsume en las circunstancias dadas como parámetro a considerar, y así se observa el mandato expreso en ambas normas que obligan para decidir observar especialmente cada circunstancia, por lo que se considera pertinente transcribir las normas citadas. Artículo 260 Peligro de Fuga “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1º. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2º. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3º. La magnitud del daño causado. 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.” Artículo 261. Peligro de obstaculización. “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1º. Destruirá, ocultará o falsificara elementos de convicción; 2º. Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar lates comportamientos.” Es decir, que la vigencia o no del peligro de fuga y/o obstaculización no puede evidenciarse del simple enunciado de las partes de la norma –artículo 259 ordinal 3º.- sin describir la conducta del acusado, sino, que apreciado los supuestos previstos en los ordinales 1º y 2º, debe el juzgador remitirse a considerar las circunstancias previstas en los artículos 260 y 261, estudiando la conducta, actitudes y aptitudes del acusado para con el proceso que se le sigue y no alegado por los acusadores de éste, así como la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado y sobre el cual no ha aportado la victima al tribunal mayor información sobre este supuesto ya que ciertamente la aeronave fue recuperada y no esta determinado en todo su contenido la magnitud sufrida por la victima quien solo se limitó a decir que no pudo realizar vuelos comerciales mientras estuvo desaparecida, hecho que no es considerado por este juzgador al otorgar la presente medida cautelar por cuanto fue revisado por el Tribunal Tercero de Control y la Corte de Apelaciones cuando revocó la medida otorgada, corriendo el riesgo de incurrir quien decide de apreciar tal circunstancia en revisor de criterios, lo cual es inadmisible, criterio que comparte esta instancia; sin embargo, cesado como ha quedado el peligro de fuga por el comportamiento asumido por el acusado durante esta etapa procesal como elemento nuevo sobrevenido a su privativa que demuestran su intención a someterse a la persecución penal, así como ha cesado el peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Vigente por aplicación de la extraactividad dispuesta en el artículo 553 eiusde, debemos analizar y jerarquizar en virtud de la pro libertatis, el hecho de que debe permanecer el libertad una persona a quien se le impute un hecho punible que demuestre tener la intención de someterse a la persecución penal del ius puniendi del estado y que no existe peligro de la búsqueda de la verdad por inexistencia de los supuestos previstos en la norma como de apreciación necesaria para estimar la obstaculización de algún elemento de convicción o probatorio, siendo en consecuencia, improcedente privar a una persona de su libertad por la magnitud del daño o pena que podría imponerse, por ser estos supuestos no determinantes para desvirtuar la presunción de inocencia y objeto del contradictorio en juicio oral y público en el cual el acusado tiene el derecho de contradecir los argumentos esgrimidos por la vindicta pública y la víctima en su acusación particular propia, abriéndose dos vertientes procesales, la absolución o condena de probarse su responsabilidad, pero hasta ese momento quedan en entredicho para el juez de la causa tal existencia sin apreciación de las pruebas, las cuales solo pueden ser evacuadas y apreciadas conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Adjetiva en el momento del juicio oral y público, a este supuesto se le adminicula lo contradictorio del hecho cierto que el Ministerio Público, la Víctima y su apoderado Judicial, admiten el comportamiento cabal y satisfactorio del acusado durante el tiempo que duró la medida precautelativa impuesta, nada alegan en temor de la conducta futura que no sea el adiestramiento de éste para pilotear aeronave, pero admiten y aportan elementos que evidencian la realización de vuelos por parte del acusado como capital (sic) de aeronave quien retorno siempre a su aeropuerto de origen, que no les dirige la palabra a la víctima o a sus empleados y pilotos, lo cual consideró como riesgoso en la profesión por el tráfico aéreo. Como corolario de los fundamentos antes expuestos, considera este Tribunal que los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado de autos, son razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa pero limitativa al fin de sus derechos por estar sometido a un proceso penal, de las que se contrae el artículo 256, ordinales 3º, 4º, 5º, 6º y 9º, en concordancia con la obligación impuesta en el artículo 260 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber quedado establecido circunstancias sobrevenidas a su privación que hacen cesar los motivos que fueron apreciados en su oportunidad procesal por los Operadores de Justicia que impusieron la medida privativa objeto de revisión en virtud de extraactividad prevista en el artículo 553 que permite desvirtuar el supuesto previsto en el parágrafo primero del artículo 251 tomado para la privación al no ser una circunstancia prevista en el artículo 260 del código derogado pero de aplicación preferente por contener normas mas favorables y que rige el acto por estar en vigencia para el momento en que se cometió los hechos que nos ocupan y sobre los cuales ha demostrado el acusado someterse con su comportamiento a la persecución penal, debiendo en consecuencia ser juzgado en libertad en virtud de los principios y garantías de pro libertatis, presunción de inocencia y derecho a ser juzgado en libertad, normas con rango de ley formal, constitucional y supraconstitucional, garantistas de los derechos fundamentales indisponibles de hombres a quienes la privación de libertad considerada como la mayor de las penas solo puede ser impuesta luego de sentencia definitivamente firme que determine su plena responsabilidad al no estar en presencia de los supuestos que permiten como excepción a esta regla, la custodia por parte del estado del acusado. ASI SE DECLARA.-“ TITULO II Al entrar a analizar los alegatos hechos por los recurrentes, encontramos que fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, tanto la Representación Fiscal como la acusadora privada, apelaron de la decisión emanada del Juzgado Segundo con Funciones de Juicio de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial, de fecha 28ENE2003, por la cual, al pronunciarse por una solicitud de revisión de medidas, sustituye la medida judicial privativa de libertad, por otras medidas cautelares menos gravosas, al ciudadano JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, contenidas en el artículo 256 en concordancia con el 260, ambas del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, tenemos que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 1. La que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio; 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada; 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; 6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena; 7. Las señaladas expresamente por la ley.” Tenemos entonces, que en el presente caso se declaró procedente un recurso de examen y revisión interpuesto por la defensa del acusado JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, revocándose la privación de libertad que se le había decretado, acordándose en su lugar las medidas cautelares sustitutivas que le fueron fijadas en su oportunidad, apelando las partes recurrentes de dicha decisión. Al respecto han afirmado los recurrentes entre otras cosas, que las condiciones que originalmente motivaron que el Juez con Funciones de Control acordara la privación judicial preventiva de libertad, no han variado y que la presunción de fuga por la entidad de la pena no fue desvirtuada y aún se encuentra vigente; que se violaron garantías procesales ya que la decisión se tomó escuchando pero sin apreciar los argumentos de los recurrentes; que no se consideró en la decisión la vigencia del peligro de fuga derivada de la entidad de la pena a imponer, y que nada se probó para desvirtuar dicha presunción; que es en este momento de la etapa del juicio oral, cuando incide en mayor medida el peligro de obstaculización, por cuanto el imputado puede influir para que testigos y víctimas no depongan sobre los hechos objeto de la presente causa; que si bien es cierto que en el código anterior no existía en forma taxativa, la circunstancia prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal vigente, que no es menos cierto que la misma se incluye a fin de evitar que quede ilusoria la pretensión de la Fiscalía.. En tal sentido tenemos que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: “…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” En el presente caso, como antes se afirmó, la defensa ha solicitado la revisión de la medida privativa tal como se desprende del acta levantada con motivo de la solicitud hecha, debiendo entonces este Tribunal pronunciarse con respecto a los argumentos de las partes y al fondo del asunto planteado. En primer lugar observa este Tribunal, que afirma el Juez de la Causa que no discuten las partes, la extra actividad del Código Orgánico Procesal Penal vigente, conforme a lo que establece su artículo 553, y agrega que a pesar de no haber sido alegada por las partes, ni apreciada por instancia alguna, el tribunal la analiza al constituir tal circunstancia en su concepción, un derecho fundamental. Continúa afirmando que el artículo 260 del código derogado no establecía la presunción de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 250 del vigente código procesal penal, por lo que tal situación constituye circunstancia procesal nueva que en criterio de la recurrida hace cesar los supuestos en que se fundamentan las negativas, anteriores, a revisar la privación acordada. Al respecto observa este Superior Tribunal, que no puede afirmar la recurrida que esté fuera de discusión la aplicación del contenido del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal vigente por cuanto tal planteamiento nunca fue realizado intraproceso, y es claro que las partes como punto específico de discusión no trataron tal planteamiento, razón por la cual no podía trabarse la litis en cuanto a este punto. Ahora bien, es cierto que el referido planteamiento no ha sido hecho en el proceso y que por ello en consecuencia, no había sido objeto de discusión, pero observa esta Corte de Apelaciones, que no es cierto que el código derogado no estableciera el peligro de fuga previsto en el citado parágrafo primero del artículo 250 del código vigente, ya que la norma anterior, artículo 260, al referirse a la decisión acerca del peligro de fuga, exigía que se tuvieran especialmente en cuenta, las circunstancias allí indicadas, entre las que se encontraba la de la pena que podría llegarse a imponer en el caso. Por su parte, el artículo 251 del código procesal penal vigente, además de referirse a la entidad de la pena a imponerse en el caso, en su parágrafo primero establece la presunción del peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, iguales o mayores de diez años, lo cual permite considerar a la recurrida que tal situación agrava la posición del acusado con respecto a la legislación anterior, desaplicando dicha norma en consecuencia, para aplicar la norma derogada fundado en un criterio de extra actividad legal. Ahora bien, establece el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tres supuestos, estando el primero referido a un supuesto de retroactividad del nuevo código, pudiendo aplicarse el mismo a los procesos en curso y a los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que resulte mas favorable; el segundo supuesto se refiere al caso en que a los procesos en curso o delitos cometidos bajo la vigencia del código anterior, ya derogado, se deba aplicar el mismo, por resultar mas favorable que el vigente; y, el tercer supuesto se refiere a los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del código anterior, y cuyos efectos procesales no hayan sido verificados todavía, que deberán regirse por dicho código anterior. En el presente caso, la recurrida se refiere a un caso de ultractividad por cuanto estima que siendo la normativa nueva menos favorable que la anterior, o sea la derogada, aplica la anterior desaplicando el código nuevo, lo cual considera es un supuesto que constituye un hecho nuevo que aprecia como circunstancia que excluye la presunción establecida en el referido parágrafo primero del artículo 260 del vigente código procesal penal. Al respecto, es de indicar que establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menos pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.” Como se observa, estamos en presencia de un mandato constitucional que conforme al cual, las normas de procedimiento entran en vigencia en forma inmediata, aún para los procesos que se hallaren en curso, pudiendo ser retroactiva sólo en el caso de que imponga menor pena, y pudiendo desaplicarse para que opere la ultractividad de la ley derogada, respecto a las pruebas por cuanto las ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, y que establece además que cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie el reo o a la rea. En nuestro caso, como tantas veces se ha señalado, la recurrida indica que por mandato del artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se debe aplicar la norma derogada, y es el caso que debemos interpretar entonces la norma procesal citada, en concordancia con el contenido del artículo 24 Constitucional, y tenemos que es bien clara la norma constitucional, cuando refiere únicamente al quantum de la pena los casos de retroactividad, estableciendo los casos de ultractividad en relación a la materia probatoria, cuando en el análisis para su estimación, se observe que las pruebas ya evacuadas beneficien al reo o rea, estando claro además que en caso de duda se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. Es claro entonces en cuanto a este argumento, que tiene razón la recurrida, por cuanto es cierto que la situación prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al analizarse en comparación con el artículo 260 del código procesal penal anterior, crea dudas acerca de cual es la situación legal mas beneficiosa, por cuanto sin bien es cierto que anteriormente se refería la norma a la pena a aplicar, no es menos cierto que la norma en vigencia establece parámetros muy específicos que imponen condiciones procesales predeterminadas, y así tenemos que conforme al parágrafo primero del artículo 251 en análisis, cuando la pena a aplicar sea igual o mayor de diez en su límite máximo, se presumirá el peligro de fuga, presunción esta que como bien lo asiente la recurrida, no existía en el Código anterior, y que evidentemente pone una circunstancia condicionante del criterio del Juez, ya que cuando este en las circunstancias anteriores derogadas al analizar la situación, simplemente verificaba como un elemento mas para decidir acerca del peligro de fuga la entidad de la pena de la pena a imponer, y ahora conforme al citado artículo 251, tiene que tomar en cuenta esa circunstancia existiendo ese parámetro legal al analizar esta situación, que es el contenido en el parágrafo primero del artículo 251, por lo que ante tal circunstancia la libertad del Juez para apreciar la pena que podría llegar a imponerse tiene un límite cuando este en presencia de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Es evidente entonces, que si resulta mas favorable al analizarse la presente situación, la norma anterior, tal como lo apreció la recurrida. Y así se declara. Por otra parte, afirma la recurrida, que considera que cesa el peligro de fuga en virtud de que el imputado en su oportunidad, se presentó voluntariamente, manteniendo una conducta intachable y acorde con las exigencias de la medida cautelar impuesta, realizando innumerables vuelos para otras líneas, y presentándose nuevamente para su reclusión, luego de que esta Alzada le revocara la medida cautelar, entendiendo la recurrida con estos hechos que de esa forma el acusado demuestra su disposición de someterse a la persecución penal seguida en su contra. Ahora bien, en cuanto al examen y revisión de la medida privativa de libertad, ha establecido nuestro Máximo Tribunal, que: “…cuando un tribunal considere que un hecho punible mereciere pena privativa de libertad, cuya acción no se encontrase evidentemente prescrita; que existan fundados indicios para estimar que un imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible y exista, además una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, podrá dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra ese sujeto en particular y, en caso que se estén procesando a varios individuos, deberá hacer dicho análisis para cada sujeto en particular. …omissis… La revisión de la medida, es esos términos, se trata de un exámen que debe realizar el juez de manera particular a cada sujeto que se encuentre privado de la libertad y que la haya solicitado, por lo que al considerar que si para ese sujeto determinado han cambiado los supuestos que soportaron su privación de libertad, podrá acordar la revisión de la medida cautelar… …omissis… …omissis…el Código Orgánico Procesal Penal dispone, en el artículo 264, que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución, de la medida judicial preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, por lo que el Tribunal de juicio debía hacer el análisis para constatar si todavía persistía las causas que sirvieron de base para decretar la privación de la libertad” (Sentencia número 1507, de la Sala Constitucional, de fecha 03JUL2002). Ha establecido además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 561 de fecha 22MAR2002, que: “…la revisión de la medida privativa de libertad procede en todo tiempo por parte del imputado o su defensor, sólo cuando ésta ha adquirido firmeza, es decir, una vez que ha sido revisada por el Tribunal ad quem de aquél que la dictó, lo contrario implica sustituir el recurso de apelación por la revisión de la medida privativa de libertad” Se observa de las anteriores transcripciones que ha sido bien clara nuestra jurisprudencia cuando afirma que se podrá acordar la revisión de la medida de privación de libertad cuando los supuestos que constituyeron los soportes para decretar la medida hayan cambiado, por lo que se debe examinar la situación a los efectos de determinar si persisten dichas causas, siendo procedente la solicitud de dicha medida sólo cuando la misma haya adquirido firmeza. Al analizar el presente caso, nos encontramos con que hace la recurrida referencia, a la circunstancia de que el acusado cumplió con las presentaciones que le fueron impuestas cuando se le revisó la medida con anterioridad en decisión que fuese revocada por esta Corte de Apelaciones, realizando además innumerables vuelos para otra línea, teniendo así la oportunidad de evadir la acción de la justicia, y considera este Superior Tribunal que tal argumento es válido aún cuando tales circunstancias, ha afirmado este Tribunal con anterioridad, no implican necesariamente un sometimiento voluntario a la persecución penal, ya que se puede considerar que dicho cumplimiento se puede deber al temor de que al no cumplir con el régimen impuesto se le pueda revocar el beneficio concedido, pero estando ante una situación procesal en la que conforme al criterio de la recurrida, que acoge esta Corte de Apelaciones, la norma aplicable debe ser la prevista en el artículo 260 del código procesal penal derogado, en virtud del mandato constitucional que ordena que en el caso de que existan dudas se aplicará la norma mas favorable, desarrollado por el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, norma esta que no establece la presunción del peligro de fuga, adminiculada a la presunción de inocencia que por mandato constitucional y legal debe regir en toda circunstancia, además del principio conforme al cual toda persona tiene derecho a ser juzgada en libertad, es claro que todo lo anterior entonces, constituye razón por la cual deberá confirmarse la decisión apelada, quedando firme la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, debiendo presentarse los días lunes de cada semana ante la Fiscalía Segunda Penal de esta Circunscripción Judicial, quedándole prohibido además el pilotear, aeronaves o formar parte de su tripulación, sin la autorización expresa del Tribunal de la Causa. Así se declara. Mención aparte, merece la referencia que hace la defensa en su escrito cuando recuerda a los Jueces de esta Corte de Apelaciones el deber que tenemos de inhibirnos en la presente causa, conforme a lo previsto en los artículo 86, ordinal 7 y 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren las causales de inhibición y recusación, fundamentando la defensa su solicitud en el citado ordinal 7 que refiere la emisión de opinión al respecto, lo cual consideramos que no es así, por cuanto las veces que este tribunal superior se ha pronunciado, ha sido en virtud de la actividad recursoria interpuesta en contra de las decisiones por las cuales el Juez de Primera Instancia se ha pronunciado conforme a la facultad que le otorga el artículo 264 del citado código adjetivo penal, que establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” De lo anterior se desprende que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida privativa, las veces que lo considere pertinente, y que el Juez competente tiene la facultad para conocer de dicha solicitud todas las veces que le sea opuesta, y si está claro que el Juez de Primera Instancia tiene esa facultad, es mucho mas claro, que esta Corte de Apelaciones conociendo en alzada de la actividad recursiva que se interponga, la cual puede ser ejercida todas las veces que sea necesaria según el caso, y quien conoce en virtud del efecto devolutivo consecuencia del recurso interpuesto, efecto éste que devuelve al superior toda la competencia para conocer del asunto sometido a su consideración, podrá conocer entonces del acto recursivo todas las veces que sea interpuesto el recurso, sin que pueda considerarse por ningún respecto que se ha emitido opinión sobre el asunto, en virtud de haber conocido las apelaciones interpuestas con anterioridad, porque en caso de ser ello así, se desnaturaliza la esencia del efecto devolutivo en referencia. Es de recordar además, que siendo la inhibición un deber del funcionario a quien sea aplicable cualquiera de las causales establecidas en el citado artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando quienes suscribimos la presente sentencia que por las razones antes expuestas es errada la consideración de la defensa, al estimar que por haber decidido con anterioridad la actividad recursiva interpuesta se avanzó opinión, no siendo ello así, es por lo que se considera no pertinente el recordatorio en cuestión, y mas en el presente caso, en el que está consciente la defensa de que si esa es su consideración, puede ejercer su derecho a recusar al Juez que considere incurso en las causales previstas en la norma citada. En consecuencia se desechan los argumentos expuestos en tal sentido por la defensa. Y así se declara. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CONFIRMA la decisión de fecha 28ENE2003, dictada por el Tribunal Segundo con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, por la cual se revisara la medida privativa de libertad que fuera decretada en contra del imputado de autos. SEGUNDO: Se declaran sin lugar las apelaciones interpuestas. TERCERO: Impone al ciudadano JOSE RAFAEL ARAPE MORALES, la presentación los días lunes de cada semana ante la Fiscalía Segunda Penal de esta Circunscripción Judicial, quedándole prohibido además el pilotear, aeronaves o formar parte de su tripulación, sin la autorización expresa del Tribunal de la Causa. Así se declara. Publíquese, Regístrese, Notifíquese. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los ______________________ ( ) días del mes de ________________ del Año Dos Mil Tres (2003). Años 193º de la Independencia y144º de la Federación. MAGISTRADO PRESIDENTE Y PONENTE, ROBERTO ALVARADO BLANCO. MAGISTRADA, ANA NATERA VALERA. MAGISTRADO, FELIX BASANTA HERRERA. LA SECRETARIA, MARILYN COLMENARES. En la misma fecha, siendo las doce horas y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), se publicó la decisión anterior, conforme a lo ordenado en la misma. LA SECRETARIA, MARILYN COLMENARES. Exp. N°.- 1Aa06/03.