TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS. PUERTO AYACUCHO. AÑOS 193° DE LA INDEPENDENCIA Y 144° DE LA FEDERACION.

Ponente: Magistrado ROBERTO ALVARADO BLANCO
Expediente N°: 1Aa 54/03.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación ejercido por el abogado CARLOS GUERRERO QUINTANA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.109.120, en su condición de Defensor Público Octavo Penal e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, y en su carácter de defensor del ciudadano RAIMUNDO REGINO JIMENEZ POLIDOR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, fundamentado en los artículos 447.5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 ejusdem.

Capitulo I
Identificación de las Partes:

Imputado: RAIMUNDO REGINO JIMENEZ POLIDOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.304.486.
Defensa Pública: CARLOS ALBERTO GUERRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.109.120, en su condición de Defensor Público Octavo Penal e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas.
Representación Fiscal: NESTOR JOSÉ MACHADO, venezolano, mayor de edad, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.
Victimas: NELSON GERARDO RAMIREZ MONTERO.

Capitulo II
Síntesis de la Controversia

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 23JUL2003, por auto que riela al folio diecinueve (19) de la presente incidencia, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal, con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Guerrero Quintana, en su carácter antes señalado, contra la decisión dictada en fecha 26JUN2003, por el referido tribunal. En esta misma fecha se designó ponente al Magistrado Félix Basanta Herrera, quien presentó su ponencia y al deliberarse acerca de la misma, la mayoría no estuvo de acuerdo con su contenido, por lo que se reasignó, mediante insaculación, la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por auto de fecha 30JUL2003, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar decisión. (F. 20)

Capitulo III
De los motivos de la Actividad Recursiva

Riela a los folios 01 al 04 de la presente incidencia, actividad recursiva contentiva de apelación ejercida por el abogado Carlos Alberto Guerrero Quintana, por la cual arguyó lo que sigue:
1.- Que apela de la decisión dictada en fecha 26JUN2003, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, por la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano Nelson Gerardo Ramírez Montero, por la presunta comisión del delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 455.3.4 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y se admitieron totalmente las pruebas promovidas por la representación fiscal, se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido y, se inadmitieron las pruebas promovidas por la defensa por extemporáneas.
2.- En este orden, la defensa señaló que igualmente apela de la decisión proferida en cuanto al mantenimiento de la calificación jurídica dada por el Tribunal Segundo de Control, punto éste que afirmó, no se encuentra reflejado expresamente en el acta.
3.- Adujo además, que en ningún momento apela del auto de apertura a juicio, que su acción recursiva está específicamente dirigida a dos aspectos, la calificación jurídica provisional dada por el Tribunal Segundo de Control a los hechos y, la falta de admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa. Manifestó también, que los objetos señalados como pretensión de su apelación, forman parte integral de la decisión que a su decir, la juez debe resolver en presencia de las partes, una vez finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con lo estatuido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Que en cuanto a la fundamentación de la apelación, en lo que respecta a la calificación jurídica provisional presentada por la representación fiscal y admitida por el A-quo, señaló oportunamente que los hechos imputados a su defendido no pueden encuadrarse dentro del tipo penal establecido en el artículo 455.4 del Código Penal, sino según dice, que dada la correspondencia de los hechos, estos se configuran dentro de la agravante genérica contemplada en el artículo 77.16 ejusdem, por cuanto alega, el inmueble deteriorado donde ocurrieron los hechos es una pared que parte de los bloques que sellan una ventana y, no una cerca como lo señala el artículo 455.4. Afirmando además, que el artículo 77.16 ibidem, si señala a la pared como un objeto sobre el cual pudiera recaer algún daño material para la perpetración de un delito.
5.- Que la conducta delictual de su defendido, fue calificada en grado de frustración, pero que de las testimoniales de los dos (2) testigos que presenciaron el hecho, no se evidencia que su representado haya llevado consigo objeto alguno proveniente del inmueble donde ocurrieron los hechos, que aunado a ello, según alega, la víctima señaló expresamente que su defendido no sustrajo objeto alguno de su vivienda.
6.- Que debe destacar, que en el lugar donde ocurrieron los hechos, no se intentó remover objeto o bien inmueble alguno de la vivienda afectada, lo que a su juicio incide de manera determinante para hacer procedente el cambio de calificación jurídica de delito frustrado a tentado, de conformidad a lo establecido en el artículo 80 primer aparte del Código Penal, de todo lo cual alega, el A-quo no hizo consideración respectiva para fundamentar los argumentos considerados para declarar la no procedencia del cambio de calificación.
7.- Que la conducta de su defendido se encuadra en la norma contenida en el artículo 455.3 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem. De igual modo, el defensor transcribió el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual expuso, “…es que la Juez debe circunscribirse únicamente a la calificación dada por el Ministerio Público, me pregunto ¿Qué pasaría si el Fiscal no tiene ni la más mínima idea del tipo de delito y pide un delito que ni siquiera está en el capitulo de los delitos de la misma índole? ¿No puede el Juez apartarse de dicha calificación, así sea un error evidente?...”
8.- Por último, solicitó, que su acción recursiva sea declara con Lugar.

Capitulo IV
Del Fallo Recurrido

En fecha 26 de Junio de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, dictó decisión mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:
“… este Tribunal Segundo de la (sic) Control de Primera Instancia Penal del Circuito judicial del Estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra del ciudadano Raimundo Regino Jiménez Polidor, (…), por la presunta comisión del delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto sancionado en el artículo 455 numerales 3° y 4° en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Gerardo Ramírez Montero, y en consecuencia se niega la solicitud de cambio de calificación del tipo penal, formulada por la defensa, debido a que no existen suficientes elementos para hacer el mismo. SEGUNDO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva libertad dictada en fecha 05MAY2003 al ciudadano Raimundo Regino Jiménez Pulidor, por considerar este Tribunal que no han variado las circunstancias que motivaron a este Tribunal a dictar dicha medida. TERCERO: Se admiten las pruebas promovidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, las cuales son las siguientes (…), por considerarlas este Tribunal lícitas, pertinentes y necesarias para la realización del juicio oral. CUARTO: No se admiten las pruebas promovidas por la defensa por extemporánea, en virtud que no fueron propuestas en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”

Capitulo V
De la Contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación a la acción recursiva interpuesta, el mismo no hizo uso de tal facultad.

Capitulo VI
Razonamientos para Decidir

Observa esta Corte, que el caso planteado se puede resumir de la siguiente manera:
El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 26JUN2003, dictó auto mediante el cual acordó: Admitir totalmente la acusación presentada por la representación fiscal, mantener la medida preventiva privativa de libertad que pesa contra el imputado de autos, admitir las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público, inadmitir las pruebas ofrecidas por la defensa y, ordenó la apertura al juicio oral y público. De dicho fallo apeló la defensa del imputado, arguyendo que el A-quo admitió la acusación fiscal por el delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 455.3.4 del Código Penal y, no por el delito que a su juicio corresponde, cual es, hurto calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455.3, en concordancia con el artículo primer aparte del artículo 80 ejusdem. Así como también manifestó su contrariedad, por el hecho de que no se le admitieron las pruebas ofrecidas.
Visto que esta Corte en sentencia de fecha 11AGO2003, ante una acción recursiva semejante o similar, signada con el N° 1Aa46/03, con ponencia del Magistrado Félix Basanta Herrera, donde además fungía como abogado defensor el mismo recurrente Carlos Alberto Guerrero, declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto, es oportuno reiterar el aludido fallo; en virtud que este Tribunal Colegiado mantiene vigente los fundamentos que sustentaron dicha decisión, por lo que se dan por reproducidos en la presente acción recursiva, donde se sostuvo lo siguiente:
“…Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08ABR2002, (Caso: Luis Vallenilla Meneses), estableció lo que sigue:
“…3-1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de derecho internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2 El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador le atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar o lesionar los derechos e intereses de la partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara…”
De la sentencia antes transcrita, se desprende que el auto de apertura a juicio se equipara a un auto de mera sustanciación o de mero trámite, que “…está referido a previsiones meramente de procedimientos, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes…” Por lo tanto, es inapelable.
Ahora bien, la parte recurrente, apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, que admitió totalmente la acusación presentada por la representación Fiscal en contra de su defendido, negó la admisión de las pruebas promovidas por la defensa y, mantuvo la calificación jurídica presentada por la representación fiscal, por el delito de hurto calificado.
En ese sentido, en cuanto a la primera denuncia de la defensa, relacionada con la calificación jurídica dada por el aludido Tribunal de Control, tenemos que dicha providencia forma parte del auto de apertura a juicio, es decir, la calificación jurídica de los hechos integra el auto de apertura a juicio, porque es impensable que una causa pase a la fase de juicio, sin que medie la calificación jurídica de los hechos, que como todos sabemos es provisional en la etapa intermedia, resultando en consecuencia, una previsión necesaria a los sólo fines procedimentales, ya que es en el debate del juicio oral y público donde las partes tienen oportunidades para exponer y probar sus defensas, pudiéndose además, hablar de pruebas y determinar con propiedad la calificación jurídica que corresponda a los hechos delictuales investigados.
De manera tal que, por el hecho que la causa haya pasado a la fase de juicio con una calificación jurídica de los hechos, distinta a la alegada por la defensa, no perjudica en nada al imputado, habida cuenta, que en la fase del juicio oral y público se otorgan todas las garantías para que la defensa se ejerza a plenitud. En consecuencia, se desestima la presente denuncia, por improcedente. Y así se decide.
En cuanto a la segunda denuncia planteada por la defensa, referida a la inadmisión de las pruebas ofrecidas, esta Superioridad observa, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece;

“Art. 328. FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES.
Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(…)
7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”
Es bien sabido, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del mismo y, además por razones de certeza y de seguridad jurídica, todo lo cual redunda en beneficio de todas las partes, lo que impide dilaciones indebidas en beneficio de la justicia. De manera que, si el defensor no ofreció las pruebas en el lapso establecido en la norma antes transcrita, las mismas son extemporáneas, no por una presunción caprichosa del legislador, sino como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que deben tener las partes para preparar adecuadamente su defensa. Lo cual no quiere decir, que si el defensor o el imputado, no promovieron oportunamente las pruebas, éstas sean absolutamente inadmisibles, pues las mismas pudieron ser admitidas por el tribunal de control, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión, lo que necesariamente traería como consecuencia el diferimiento de la audiencia preliminar, a los fines de que las demás partes tengan oportunidad de ejercer el control de dichas pruebas. En el caso de marras la defensa no justificó suficientemente la omisión, sólo se limitó a justificarse, manifestando que “…es hasta el día de hoy que el padre de su defendido consiguió los nombres de los testigos que pueden aportar mayor información sobre el hecho…”, razón por la cual, esta Corte declara sin lugar la denuncia incoada contra la decisión que inadmitió las pruebas ofrecidas por la defensa. Y así se decide.
En consecuencia, Se Confirma el fallo proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, con funciones de Control, dictado en fecha 19JUN2003. Y así se decide…”
De la sentencia transcrita, se desprende que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar, la acción recursiva incoada contra la decisión de fecha 26JUN2003. Y así se decide.

Capitulo VII
Dispositiva

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara: Primero: Sin Lugar la acción recursiva planteada por el Defensor Público Octavo Penal e Indígena. Segundo: Se Confirma la decisión impugnada. Y así se declara.
Cúmplase, Publíquese, Regístrese y Notifíquese a las partes, Devuélvase el expediente a su tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los Treinta (30 ) días del mes de Septiembre de 2003. 193º y 144º.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE Y PONENTE,

ROBERTO ALVARADO BLANCO.

LA MAGISTRADA,

ANA NATERA VALERA.
LA MAGISTRADA (S.E.),

PATRICIA SALAZAR.

LA SECRETARIA.,

NINOSKA CONTRERAS

En la misma fecha siendo la una hora y treinta minutos de la tarde (01:30) de la tarde se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA.,

NINOSKA CONTRERAS

Exp. N° 1Aa 54/03