REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS
TRIBUNAL TERCERO EN FUNCION DE CONTROL

Puerto Ayacucho, 8 de enero de 2004.
193º y 144º
Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, fundamentar de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los motivos de hecho y de derecho, en relación a la audiencia para oír al imputado celebrada en esta misma fecha con ocasión a la aprehensión del ciudadano ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, titular de la cédula de identidad V-13.016.432, Venezolano, nacido en Tumeremo. Estado Bolívar en fecha 30-5-1975, de 28 años de edad, soltero, de profesión u oficio agente policial del Estado Amazonas, residenciado en el Comando Policial, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Previamente a la fundamentación, es menester, hacer las siguientes consideraciones:

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA ORAL

Habiendo estado presente las partes y el imputado debidamente asistido por su defensora judicial, se procedió de inmediato a la preparación de la audiencia para oír al imputado, llegado el momento para su desarrollo y en resguardo de las garantías y derechos que le asisten previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional y demás instrumentos legales, se procedió a imponerlo de estos, haciéndole saber a las partes intervinientes, sobre la importancia y significado del acto.

Habiendo cumplido con las formalidades de ley, se procedió a darle el derecho de palabra al fiscal del Ministerio Público, quien entre otras cosas expuso “Ratifico el escrito presentado por esta Representación Fiscal en esta misma fecha y que cursa en el legajo de actuaciones que conforman el expediente penal. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público efectuó su exposición oral reproduciendo de esa forma su escrito presentado. Solicito la Privación Judicial preventiva de Libertad en virtud de considerarlo autor responsable de la comisión del delito Homicidio Calificado por Motivos Fútiles ó Innobles en grado de Instigador y Encubridor, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, del Código Penal Venezolano en concordancia con los artículos 84 y 255 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano Luis Eduardo Higuera Moreno (occiso) y José Nieves Higuera Moreno, así mismo informó a la audiencia que el Comandante de Policía, le había comunicado que el imputado de autos era considerado desertor por que debía presentarse al Comando en fecha 16-12-03, es todo”. Por su parte la victima expuso “que el mencionó al ciudadano Belisario en la pasada audiencia por que vio que el mismo no había sido presentado y quería ratificar que el imputado aquí presente era el que instigaba a Darwin Aguirre es, todo” Seguidamente se le interrogó al imputado si deseaba declarar y para ello se le impuso de sus derechos, conforme lo dispuesto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y el ordinal 5° del articulo 49 de la Constitución Nacional, de igual forma el Tribunal informa al imputado sobre los motivos de su comparecencia ante este Despacho. Así mismo, el Tribunal pasó de seguidas a informar al imputado, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en el Capítulo III, Título I, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del eiusdem, en virtud de la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24/4/03, Exp. 02-3120, indicando el referido ciudadano en presencia de su defensa haber comprendido cada una de estas así como sus consecuencias, manifestando querer declarar y expuso copiado textualmente “Eso fue el 09-11-03, de 02:00 a 03:00 de las mañana, me encontraba en misión de patrullaje con el Sargento Gutierrez España, y los motorizados, de allí recibieron un llamado del Jefe de los Servicios, Inspector Nelsón Romero, dándonos instrucciones de que prestáramos apoyo al Sub-Inspector Darwin Aguirre, quien se encontraba en el Modulo policial del hospital local, de allí procedieron a recogerlo, a donde el pasa a ser Jefe de la Comisión policial, de allí al abordar la patrulla el Sub- Inspector nos trasladamos, al Barrio Cajigal, en ese momento localizamos aun vehículo sospechoso con las luces apagadas al lado de una cancha, el sitio se encontraba muy oscuro, en eso los funcionarios se bajan de la patrulla, para realizar el cacheo a los ciudadanos que se encontraban en el vehículo, los ciudadanos se bajan del vehículo, mientras se hacía la revisión del vehículo y de los ciudadanos, el se encontraba al resguardo de la patrulla, de allí escucho una detonación de un armamento a los pocos segundos escucha otra detonación, en eso vio que el inspector Aguirre, se dirige hacía la patrulla o, en ese momento llega el cuerpo de Inteligencia del Comando, en Sub-Inspector les entrega el armamento y me ordena que me dirija a mi comando, yo me dirigí a mi comando, de allí llego con el Sub- Inspector, quien llegó hablando con el Jefe de los Servicios, es todo”. Las partes formularon preguntas al imputado de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente tomó la palabra la defensa y arguyó “Como punto previo, señaló que la detención de su patrocinado, en ningún momento fue notificado de que era solicitado por el tribunal, nunca estuvo en fuga o eludiendo la justicia. Con respecto a lo alegado por la fiscalía y solicita una medida Cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen elementos de convicción para solicitar la medida Privativa de Libertad, no existe peligro de fuga en virtud de que es un funcionario policial que cobra por la Gobernación del Estado Amazonas y que esta radicado en esta ciudad, el cual fue transferido para ciudad Bolívar por razones de servicios ajenas a su voluntad, es todo”

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

Revisadas y analizadas todas y cada una de las actuaciones que conforman el legajo judicial, observa este Tribunal de Instancia penal que en efecto se ha cometido un hecho púnible merecedor de sanción corporal, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita en virtud y razón de la fecha de su perpetración.

Surgen de la causa penal, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el ciudadano ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, ha sido el autor o participe de los hechos que el Ministerio Público ha precalificado Homicidio Calificado por Motivos Fútiles ó Innobles en grado de Instigador y Encubridor, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, del Código Penal Venezolano en concordancia con los artículos 84 y 255 Ejusdem.

Cursan en el expediente en contra del mencionado imputado los siguientes elementos de convicción:

Consta al folio 7 del presente legajo de actuaciones, orden de inicio d investigación suscrita por la Fiscal del Ministerio Público Circunscripcional, abg. Elizabeth Navarro, en virtud de haber tenido conocimiento de la perpetración de un hecho púnible previsto en el Código Penal vigente, siendo el uno de los delitos Contra las personas.

Consta a los folios 8 y 9, actas policiales de fecha 9 de noviembre de 2003, la primera donde el sargento 2º (FAP) del Estado Amazonas José Gutiérrez España dejó constancia de diligencia policial y la segunda suscrita por el agente (FAP) del Estado Amazonas Rafael Carrasquel, donde dejó constancia de actuación policial.

Al folio 11 cursa trascripción de novedades donde se lee entre otras cosas: A esta hora lo hace una comisión…al mando del agente (FAP) PAYAUA HENRY, informando que un funcionario de dicha policía, le efectuó un disparo a un ciudadano, falleciendo el mismo en el acta y quedando en el lugar, llamado barrio Cajigal, sin mas detalles al respecto.

Al folio 12 cursa acta policial donde se deja constancia que el funcionario detective Alexander Gil, deja constancia de lo siguiente: “..una vez en el lugar se observó el cuerpo sin vida de un sujeto en vía pública, me entreviste con un ciudadano, quien dijo ser y llamarse como quedó escrito: HIGUERA MORENO JOSE NIEVES..quien manifestó ser hermano de la victima, así mismo manifestó que el occiso respondía al nombre de HIGUERA MORENO LUIS EDUARDO, venezolano, de 40 años de edad, portado de la cédula de de identidad No V-8.907.046..”

Al folio 13 cursa certificado de defunción número 602085 expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y donde se identificó al occiso como Higuera Moreno Luis Eduardo.

Al folio 14 cursa declaración rendida por el ciudadano José Nieves Higuera Moreno quien entre otras cosas expuso “El día sábado para amanecer del día domingo 9-11-03..nos desplazábamos por la calle Cajigal diagonal a la Cancha deportiva, cuando de repente vemos que en medio de la calle se encuentra estacionada y haciéndonos cambio de luces una patrulla de la policía de inmediato nos detuvimos, se acercaron hacia el vehículo seis efectivos de la Policía Uniformada, procedieron a decirnos que saliéramos del vehículo y nos lanzáramos al suelo...ya después de de estar tendido en el piso boca abajo todos los hombres nos encañonaron poniéndonos su arma de reglamento en el cuello.. a excepción de mi hermano el hoy occiso, les dijo que porque estaban haciendo que él no se iba a tirar al piso que el era un educador.. a mi hermano le gritaba alza las manos y pégate contra el carro..mi hermano les decía que es lo que quieron (sic) con nosotros, quieren dinero..vuelve mi hermano y les dice yo soy educador y este vehículo que cargo es de un Coronel del Ejercito, en lo que mi hermano les dice esto el Policía le acerca el cañón de su arma y le efectúa el disparo a quema ropa, cuando mi hermano cayó al suelo el policía dice estas palabras MATÉ A ESE PERRO, mi hijo estaba viendo.. le grita asesino mataste a mi tío, cuando mi hijo dice esto, otro policía grita, quiébralo para que se calle el policía que le dá el tiro a mi hermano apunta a mi hijo a la cabeza y presiona el gatillo como en tres oportunidades y no se disparó el arma el policía molesto dijo ESTA MIERDA NO SIRVE..”. A preguntas formuladas, respondió “Eran seis funcionarios”

Al folio 18 cursa declaración rendida por la ciudadana CLARA ESPERANZA RUEDA de GONZALEZ, quien manifestó entre otras cosas “.. en ese momento llega una patrulla de la policial , se bajan los policías y de inmediato nos encañonan..le dicen a los muchachos que se tiren al suelo..el profesor les dice bueno y esto porque me tengo que tirar al suelo, que quieren ese carro no es mío es de un coronel, el policía que lo tenía a puntado le contestó HA VAS A TRAER PADRINO y cuando veo cae el Profesor al suelo después de haber oído..”

Al folio 21 cursa declaración rendida por el ciudadano Luis Alberto Linares Higuera, quien manifestó entre otras cosas “.. fue cuando el policía saca el arma y le apunta a mi tío le dispara cayendo al suelo, entonces es cuando mi sobrino dice que lo mataste y el otro policía le dijo quiébralo y el policía empieza a tratar de disparar el arma pero esta no dispara y la accionó dos o tres veces y la bajó..”


Al folio 23 cursa declaración rendida por Jonatan Millán López, quien entre otras cosas dijo “..fue cuando el policía le dijo vas ver quien te va a matar y le disparó de una vez en la frente mi tío cayó y fue cuando ellos dijeron que nos mataran a todos para que no quedaran testigos..” A preguntas que le fueron formuladas respondió “Conocí a Darwin Perales y Belisario (subrayado propio) quien vive en el barrio Cajigal, los demás no los conozco, ellos eran varios”. A otra pregunta respondió “Bueno lo que quiero manifestar es que dos semanas atrás ese mismo policía Belisario, llegó una vez ebrio con su arma de reglamento me apuntó con su arma a mí y otros muchachos del barrio, entonces le preguntaba a un señor allí a quien mato de estos y nos apuntaba con el arma, entonces un primo mío le decía que dejara esa arma.”

Al folio 25 cursa declaración de Pedro Moreno Baena, quien dijo entre otras cosas “..requisaron a mi primo y le estaban insistiendo que se tirara al suelo y ellos no le pararon , seguían apuntándonos con las armas ya en el suelo, entonces el que le dispara a mi primo le dio el tiro en la frente a quema ropa y por nada..”

Al folio 28 cursa declaración rendida por el ciudadano Darwin Gregorio Aguirre, ante este Tribunal, siendo rendida libre de apremio, prisión y coacción y con garantía a lo establecido en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, quien entre otras cosas dijo “..el se me lanzó encima, forcejeando y allí yo hice uso de mi arma y cuando me di cuenta vi mi cuerpo y estaba lleno de sangre y me di cuenta que el ciudadano estaba muerto, al momento de que el ciudadano calló al piso me revisé físicamente y me dirigí al radio patrulla y estaba el funcionario Belisario y le entregué mi revolver..”(Subrayado propio).

Se desprenden de forma clara y precisa que en efecto el ciudadano ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, ha tenido participación activa en la comisión del hecho púnible ocurrido el pasado 9 de noviembre de 2003 cuando una comisión policial integrada por los ciudadanos José Gutiérrez España, Fuentes Degnys, Juan Carlos Ruíz, Alexander Reyes y Belisario Asdrubal (imputados de autos), al recibir el llamado de parte del Jefe de los Servicios donde les ordenaba brindar apoyo al funcionario Darwin Aguirre, quien a su vez se encontraba en persecución de un vehículo sospechoso de haber sido el medio de comisión de un presunto arrollamiento, dando ellos cumplimiento a la orden legitima impartida por su superior.

Una vez que dicha comisión se integró a la persecución y logró dar alcance al vehículo sospechoso, procedieron de inmediato a practicar el procedimiento policial respectivo requiriendo de los tripulantes de la unidad la colaboración para que descendieran de ella, con las manos en alto y cuidando de sus movimientos.

Ya sometidos los sospechosos, los funcionarios procedieron a la requisa de los mismos ordenándoles en esta oportunidad permanecer acostados boca abajo en el pavimento, tal demanda, ocasionó por parte del hoy occiso reclamar a los funcionarios actuantes una explicación, la cual no recibió, al insistir el mismo y preguntar nuevamente al funcionario Darwin Perales sobre su proceder, quien en criterio del occiso no era correcta y mucho menos acorde a los principios de respeto a la dignidad humana, provocó la irá del funcionario, quien accionó su arma de reglamento en la humanidad del ciudadano Luis Edgardo Higuera Moreno y cuyo resultado fue su muerte. Tal hecho, ameritó de parte de los compañeros del occiso reclamarle a los funcionarios sus desacertadas conductas, y de parte de ellos, el desespero de corregir la situación, ordenándole los compañeros de Darwin Perales, entre ellos ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, accionar el arma en contra del resto de las personas, pretendiendo limpiar, destruir o alterar el sitio del suceso, lo cual resultó impedido por una falla mecánica en el arma que impidió su acción y detonación, lo que sí se produjo fue la reacción de las personas sometidas y de moradores del sector Puente Loro de esta ciudad y además la llegada de otra comisión policial que resguardo de inmediato la escena criminal.

De modo pues, que queda firme el convencimiento de participación del funcionario ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE en la comisión púnible, claro está, que el mismo de forma directa y precisa, determinó a Darwin Perales para la perpetración del delito, incluso pretendió ocultar evidencias que dieran prueba de la participación delictual de los funcionarios actuantes, lo que en criterio de este despacho se ajusta y amolda a la calificación dada por el representante fiscal.

Aunado a esto, se encuentra la declaración del imputado de autos, quien libre de apremio, prisión y coacción se ubica en la escena del delito, admite que contribuyó en el procedimiento policial, si, es cierto, el mismo no confiesa participación, mas bien, justifica y excusa su presencia que sólo se ciño a estar en el procedimiento como controlador de la unidad, pero ello queda totalmente desvirtuado con los elementos de convicción cursantes en el expediente y que rebaten y desmienten categóricamente lo declarado por el imputado en cuanto a su desconocimiento de participación activa en el hecho criminal, muy por el contrario y como ya se dijo lo precisa como uno de los participes de la acción.

Así las cosas, y siendo que en criterio de esta instancia emergen elementos de convicción firmes y certeros, suficientes y convincentes en contra de ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, lo procedente y ajustado a derecho y a los hechos es ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, satisfechos estos por las razones que infra se expondrán y en consecuencia su reclusión en el Comando Policial de la Policía Uniformada del Estado Amazonas. Y así se decide.

Debe señalarse que los requisitos legales exigidos en la norma supra mencionada deben ser concurrentes, lo que significa necesariamente que debe existir la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Se observa, que el caso sub examine, aparece evidenciada la existencia material de un hecho típico y antijurídico, merecedor de sanción corporal y cuya motivación fue explanada, cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados y concordantes elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho criminal.

En consecuencia, la presunción razonable de peligro de fuga de parte del subjudice, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias a que se contrae el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, en este último caso, satisfecho, además, el parágrafo primero de la citada disposición legal. (negritas y subrayado propio).

A mayor abundamiento y con relación al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada, que su consideración es de eminente carácter discrecional. Así, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, señalo que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380.

Con fundamento a ello, este despacho judicial considera que el imputado de autos, dado el conocimiento que puede tener acerca del magnitud del daño causado y de la pena que podría llegar a imponérsele, el mismo evitará por todos los medios evitar ser sancionado, eludiendo así el ámbito o esfera de acción de la justicia, lo que haría sin lugar a duda imposible su comparecencia a un posible juicio. Debiendo añadir además que el imputado fue capturado por judicial de este despacho en Ciudad Bolívar, teniendo conocimiento él, que la Fiscalía del Ministerio Público adelantaba una investigación y que no obstante dicha representación en fecha pasada había solicitado la celebración de la audiencia para oírle, pero estando él en libertad y fue acordada por esta instancia, no siendo celebrada por incomparecencia del ciudadano ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, al informar su comando su traslado sorpresivo al Estado Bolívar por una supuesta comisión de servicio. Pero esto no es todo, ha informado la Fiscal en la audiencia celebrada que el Comandante Policial notificó de la deserción del imputado por cuanto no se presentó en la fecha que debió hacerlo, todas estas circunstancias son lógicas para este despacho judicial en que en efecto el peligro de fuga se halla notablemente representado y si a esto le sumamos la ubicación geográfica y fronteriza del estado, tendremos como resultado seguro la realización de la justicia. Y así se decide.

Así las cosas, considera quien aquí decide que en el caso de autos no resulta procedente la concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por estimar que aún cuando el nuevo proceso penal acusatorio contempla de manera general los principios rectores de inocencia y de afirmación de libertad, ,no es menos cierto que el legislador contempló igualmente, el carácter excepcional de la aplicación de una medida privativa de la libertad, la cual deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso, lo cual supone que la única finalidad de la detención preventiva sea garantizar que el imputado esté a disposición del juez para ser juzgado.

Como colofón de ello, debe destacarse que la medida de coerción personal sea ésta privativa o restrictiva de la libertad, debe ser proporcional con los hechos presentados por la Vindicta Püblica y para ello el Juez que conoce de la causa debe analizar las circunstancias a que se contrae el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia que la fuga del imputado como se dijo antes, puede impedir la realización del derecho material, última ratio a la que debe ceñirse la función jurisdiccional, tal y como lo establece el artículo 13 ibidem.

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIRSE
Queda claro que este indubitablemente será las reglas del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, así quedó previsto desde el mismo momento en que la Fiscalía solicitó la Privación de Libertad del imputado y que este Tribunal acordó. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de lo antes expuesto y con fuerza en los razonamientos precedentemente esgrimidos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, con sede en Puerto Ayacucho, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RATIFICA la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ASDRUBAL VENTURA BELISARIO MALAVE, ampliamente identificado al inicio de esta decisión, ello de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem. En consecuencia, se ordena su reclusión en el Comando Policial de la Comandancia de la Policía Uniformada del Estado Amazonas con sede en Puerto Ayacucho.
Se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa.
Regístrese, déjese copia de la decisión.
EL JUEZ,

Abg. JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA.
LA SECRETARIA,

Abg. EVELIN MENDOZA H.
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,

Abg. EVELIN MENDOZA H.
XP01-S-2003-00016