REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

|REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION AMAZONAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS Puerto Ayacucho, 08 de Marzo de 2004 193º y 145º Recibida como ha sido constante de cuatrocientos catorce (414) folios el expediente de averiguación administrativa Nro. 07-01, por el cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano FRANZ ESCOBAR, y conforme al contenido del auto dictado en fecha 12 de enero de 2004, esta Corte de Apelaciones se pronuncia sobre la admisión de la querella, y por cuanto la misma contiene una demanda de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares, ejercida conjuntamente con una medida cautelar innominada, intentada por el ciudadano FRANZ ESCOBAR, contra el acto administrativo de fecha 26 febrero de 2003, emanado de la Contraloría General del Estado Amazonas, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano FRANZ ESCOBAR, y por no constar en la demanda y recaudos presentados la existencia de causal de inadmisibilidad contempladas en el artículo 84 y 124 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se admite cuanto ha lugar en derecho. A tales efectos, se seguirá el procedimiento pautado por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para actos administrativos de efectos particulares. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de dicha ley se ordena notificar al Fiscal General de la república, a través del Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, y a la Procuradora General del Estado Amazonas. Dadas las características del asunto a resolver, se ordena emplazar a los interesados mediante un Cartel que se publicará en el Diario “Ultimas Noticias”, diario de circulación nacional, para que concurran a darse por citados dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de publicación de dicho cartel, que deberá ser consignado dentro de los quince (15) días consecutivos siguientes a la fecha del cartel la cual corresponderá a la fecha de su expedición. Remítase a la Fiscalía y a la Procuraduría General del Estado Amazonas, copia de la demanda, así como del instrumento del cual se solicita la nulidad del acto administrativo de efectos particulares. Ofíciese y líbrese el Cartel con fecha de expedición del día de hoy. En lo que respecta a la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual se observa lo que sigue. En numerosas oportunidades se ha establecido que para la procedencia de la presente medida cautelar es necesario la presencia de los siguientes requisitos: 1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; 2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora). Al respecto esta Corte observa, que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “ fumus boni iuris” y “ periculum in mora”. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual, no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesario, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante. De igual forma, ha señalado la Sala Político Administrativa, un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, el cual es la ponderación de interés, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada puede tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el “periculum in mora”. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte (“periculum in mora específico”). Se hace imperativo para el juzgador entonces, verificar la coexistencia del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, pero recordando que en el caso de las medidas innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (“periculum in mora específico”). Ahora bien, una vez determinados los requisitos fundamentales para decretar una medida cautelar innominada, esta Corte observa que, en el caso de autos, el solicitante señala: “…que lo exiguo del monto de la multa hacen aún más posible el daño que pueda sufrir nuestro mandante como consecuencia de una decisión definitiva favorable a sus derechos en otras palabras, que en el caso de autos, se dan todos los supuestos previstos en la Ley para que se acuerde por medio de una medida precautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad, más aún si esa Corte de Apelaciones tiene en consideración que de resultar favorecido como efectivamente lo será nuestro mandante por la decisión a dictarse, en caso de haberse visto obligado a pagar la multa impuesta, deberá de hacer uso de los órganos de Administración de Justicia en el Contencioso Administrativo, con la consecuencia necesaria de acumularse más causas ante ese órgano de Administración de Justicia, que como es lógico dificultarán por parte de los órganos judiciales la vigencia y efectividad del principio de la justicia oportuna”. Conforme a lo anterior, este Tribunal Colegiado observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limita a señalar que se le ocasionaría un posible daño, circunstancias que no constituyen un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (periculum in mora específico). Aduce asimismo el demandante otros hechos que tienen que ver con el desarrollo del proceso de nulidad del acto administrativo, y que por su estrecha vinculación con el fondo del asunto, no puede entrar a conocer este Tribunal en esta etapa del proceso, dada la naturaleza eminentemente cautelar de la presente decisión. Además, para lograr dejar sin efecto el acto administrativo por el cual se responsabiliza administrativamente al recurrente, existe ya el recurso intentado por él mismo que es el de nulidad del acto administrativo emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría General del Estado Amazonas. Determinado lo que antecede y dado que para que proceda la medida cautelar solicitada, se requiere inexorablemente de la concurrencia de los requisitos inicialmente señalados, esta Corte debe declarar la IMPROCEDENCIA de la misma. Y así se declara. LA MAGISTRADA PRESIDENTE ANA NATERA VALERA. EL MAGISTRADO PONENTE ROBERTO ALVARADO BLANCO EL MAGISTRADO FELIX BASABTA HERRERA LA SECRETARIA VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA Exp N° 000501