REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas Puerto Ayacucho, 10 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2004-000133 ASUNTO : XP01-R-2004-000077 Corresponde a la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Menores, del Tránsito y Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, abogado ROBERT E. MUNDARAIN, en su condición de defensor del imputado PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-12.451.071, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia preliminar en fecha 03 de agosto de 2004, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la representación fiscal y se admitieron las pruebas que promoviera, sin tomar en consideración la excepción interpuesta por la Defensa, conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a los fines de resolver la procedencia del recurso interpuesto, observa lo siguiente: -I- ALEGATOS DEL RECURRENTE Los alegatos del recurrente se centran básicamente en señalar que durante la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/08/04, la acusación fiscal fue admitida, así como los medios de prueba promovidos, a pesar de haberse alegado la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse violado normas de carácter constitucional y procedimental, por haber sido escuchado el imputado por parte de la Fiscalía sin garantizar sus derechos y garantías previstos en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional y 125 de la norma adjetiva penal, ya que no estuvo asistido de su defensor de confianza y no fue impuesto de sus derechos fundamentales, todo lo cual en su opinión, implica la falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción y genera como consecuencia el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por la defensa del imputado PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, observa este Órgano Colegiado que durante la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/08/04 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, la Defensa interpuso como excepción preliminar la prevista en el artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, indicando que la misma se refiere a que durante la fase de investigación del proceso fue entrevistado el ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA por parte de la representación Fiscal sin imponérsele de sus derechos constitucionales y sin la presencia de su defensor de confianza, o en su defecto de un Defensor Público Penal, razón por la cual solicita se declare el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 de la norma adjetiva penal. En tal sentido, la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Abogada Migdalia Margarita Cabeza Bolívar, sostuvo durante la audiencia y posteriormente, a través del escrito de contestación al recurso de apelación, que por un defecto de forma en la citación del ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, rindió una entrevista, la cual no fue promovida como prueba en el escrito de acusación, asimismo, indica que durante la audiencia preliminar referida, el acusado rindió declaración en presencia de su Defensa, por lo que el acto quedó convalidado. Con relación a lo anteriormente analizado, se observa que el Juzgado Segundo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal no se pronunció con respecto a la excepción interpuesta por la Defensa, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la acción fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla. Sin embargo, el Tribunal a quo admitió totalmente la acusación fiscal en contra del ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 77 ordinal 12 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana GLEISY YENNY BERNABE ALVAREZ, así como admitió todas las pruebas promovidas por el representante del Ministerio Público. En este orden de ideas, el Tribunal de Control está en la obligación, entre otras cosas, de subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación fiscal en presencia de las partes, admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público y ordenar la apertura a juicio, resolver las excepciones opuestas, así como decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral. El hecho de no haberse pronunciado expresamente el Tribunal acerca de la oposición de la excepción preliminar prevista en el artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo la acusación fiscal y los medios de prueba promovidos y ordenando la apertura del juicio oral y público en contra del ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA constituye una irregularidad que acarrearía un vicio de nulidad de la audiencia preliminar, lo que conllevaría a esta Corte a ordenar la realización de la audiencia preliminar nuevamente por un Juez distinto al que la celebró. Sin embargo, debe observarse igualmente, que la excepción interpuesta se refiere a un acto defectuoso relacionado con la intervención, asistencia y representación del imputado durante la fase de investigación, por una entrevista que sostuvo con la representación fiscal sin la presencia de su Defensa, constituyendo este hecho un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del acto en sí. Este órgano colegiado debe pronunciarse acerca de la omisión del Tribunal a quo velando porque el desarrollo del proceso sea diáfano y consecuente con la celeridad, la búsqueda de la verdad y la Justicia. En virtud de lo cual es obligación del Poder Judicial evitar en lo posible retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, especialmente en un caso como en el que nos ocupa, donde el vicio señalado por la Defensa no modifica el desarrollo del mismo. El acto de la entrevista sostenida por el representante fiscal con el imputado sin la presencia de la Defensa es un acto írrito, viciado de nulidad absoluta, por haberse vulnerado su derecho fundamental a la Defensa, que es parte del debido proceso. Sin embargo, el Ministerio Público no promueve dicha entrevista como parte de su acervo probatorio, por lo que en nada afecta el proceso ni sus resultados. En consecuencia, resulta inoficioso declarar la nulidad de la audiencia preliminar celebrada, en razón de la omisión en que incurrió el Juez al no pronunciarse acerca de la excepción interpuesta por la Defensa, visto que la misma no afecta de manera alguna las resultas del presente proceso, por no guardar relación con la acción promovida por la representación fiscal. En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha establecido en sentencia de fecha 22/10/02: “Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.” Al analizar la excepción opuesta por la Defensa, se evidencia que no guarda relación con lo alegado. El incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, se refiere a requisitos de forma que pueden ser subsanados en el acto o con posterioridad al mismo, con la finalidad de cumplir con ellos. Sólo en caso de no subsanarse tales requisitos procedería el sobreseimiento de la causa. En el caso que nos ocupa no procede esta excepción, puesto que lo que se está alegando es el vicio que presenta la entrevista celebrada por la representación fiscal al imputado, la cual en nada incide en la acusación. Sin embargo, este Juzgado de alzada debe pronunciarse con respecto a la nulidad del mencionado acto, por constituir una violación al derecho a la Defensa el haber sido sometido el imputado a una entrevista sin la presencia de un defensor de su confianza o en su defecto, de un Defensor Público Penal. En relación a esto, conviene recordar algunos de los criterios sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el momento procesal para declarar la nulidad absoluta de algún acto realizado en contravención de derechos y garantías fundamentales. En tal orden de ideas, la sentencia de fecha 10/01/02, caso Folco María Falchi Tiberi, en Sala de Casación Penal, hace las siguientes consideraciones: “…la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.   Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme… (Omissis) …Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1.      La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2.      El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3.      La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.” La nulidad de oficio encuentra su fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:   “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”   Igualmente, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:   “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” La nulidad, bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, puede ser planteada a instancia de partes o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa. Por todo lo anteriormente expuesto, el acto de la entrevista que fuera sostenida por el hoy acusado, ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, con el Fiscal para el Régimen Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, sin la presencia de la Defensa, se declara viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al constituir una violación al derecho a la Defensa el haber sido sometido a dicha entrevista sin la presencia de un defensor de su confianza o en su defecto, de un Defensor Público Penal, y deberá ser excluido de las actas procesales, sin que esto afecte de manera alguna el resto del proceso. Y ASI SE DECIDE. Como corolario de lo señalado, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 03/08/04, mediante la cual acordó admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio en contra del ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, en los términos en que fuera expresado, admitir todas la pruebas promovidas por el Ministerio Público, y ordenar la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio, así como la apertura del juicio oral y público. Y ASI SE DECIDE. IIIDISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Menores, del Tránsito y Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, mediante la cual acordó admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio en contra del ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, en los términos en que se realizó, admitir todas la pruebas promovidas por el Ministerio Público, y ordenar la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio, así como la apertura del juicio oral y público, y acuerda DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del acto mediante el cual el Fiscal para el Régimen Transitorio del Ministerio Público, celebró entrevista con el ciudadano PACHO ADAN GUTIERREZ VENTURA, en ausencia de su defensor de confianza, o en su defecto, del Defensor Público Penal que le fuera asignado, contraviniendo de esta forma lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la exclusión del acta de la causa. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROBERT E. MUNDARAIN en su condición de defensor del acusado de autos. Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE ANA NATERA VALERA EL JUEZ LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL ROBERTO ALVARADO BLANCO PATRICIA SALAZAR LOAIZA PONENTE LA SECRETARIA VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA