TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto. Ayacucho
194° Y 145°

Magistrado Ponente: ANA NATERA VALERA
Exp N°: 000168

Identificación de las partes:

Parte Actora: MILSI ISELA AZAVACHE, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V-1.568.496.

Representantes Judiciales de la Actora: MARIA CARLOTA PACHECO de ZAMORA y HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de las Cédulas de Identidad número V-8.485.832 y V-8.921.214, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 44.512 y 44.277, respectivamente.

Demandado: Gobernación del Estado Amazonas, representada por la Procuraduría General del Estado Amazonas.

Representante Judicial de la Demandada: Abogado OMAR ALVAREZ HERRERA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-4.270.409.

Acto Recurrido: Acto Administrativo de fecha 21DIC2000, signado con el N° 316, adoptado por la Gobernación del Estado Amazonas, en la persona del ciudadano Gobernador LIBORIO GUARULLA, y refrendado por el ciudadano DIOGENES EDGILDO PALAU, Secretario General de Gobierno, por el cual se remueve del cargo a la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones dictar sentencia definitiva en el juicio que por nulidad de acto administrativo de fecha 21DIC2000, signado con el N° 316, adoptado por el ciudadano Gobernador LIBORIO GUARULLA, y refrendado por el ciudadano DIOGENES EDGILDO PALAU, Secretario General de Gobierno, intentara la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, quien es mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-1.568.496, en contra de la Gobernación del Estado Amazonas.

Al efecto observa:
Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta, en fecha 15JUN2001, por la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, representada judicialmente por los profesionales del derecho HERNAN TOMAS ZAMORA VERA Y MARIA CARLOTA PACHECO de ZAMORA, mayores de edad, venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de la cédulas de identidad números V-8.921.214 y 8.485.832 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 44.277 el primero, y 44.512 la segunda, con el objeto de que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo cuya nulidad se demanda.

Señalan los recurrentes, que su representada fue designada como Mecanógrafa II, para desempeñar dicho cargo en el Despacho de Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del antiguo Territorio Federal Amazonas, ahora Estado Amazonas, con un sueldo mensual de UN MIL NOVECIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.900,00) mensuales, según oficio N° 273, de fecha 03NOV1980, que anexa marcado “C”; que posteriormente pasó a desempeñar el cargo de Mecanógrafa IV en la Dirección de Equipamiento y Servicios Territoriales, con un sueldo de UN MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.780,00) y una compensación de sueldo de DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 280,00), según oficio N° 22 de fecha 21ENE1985, que anexa marcado “D”; que desde el día 24MAY1994, su representada fue ascendida para desempeñar el cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Infraestructura de la Gobernación del Estado Amazonas, con un sueldo mensual de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), según contrato de trabajo suscrito por el entonces Gobernador de dicha entidad, Economista EDGAR VICENTE SAYAGO MURILLO, y refrendado por el Secretario General de Gobierno Profesor ARGENIO GUEVARA, que anexan marcado “E”; que luego, en fecha 01ENE1995, su representada es ascendida nuevamente y pasa a desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Dirección de Infraestructura del Ejecutivo del Estado Amazonas, devengando un sueldo mensual de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 31.235,00), más bonos de transporte y alimentación, según contrato de trabajo, suscrito por su representada y el Gobernador del Estado para la fecha, Economista EDGAR VICENTE SAYAGO MURILLO, y refrendado para el entonces Secretario General de Gobierno Licenciado CARMELO CABRERA, que anexan marcado “F”. Que los cargos de Mecanógrafa II, mecanógrafa IV, Secretaria y de Secretaria Ejecutiva II, fueron desempeñados por su representada de manera permanente, cumpliendo debidamente con todos sus deberes y atribuciones inherentes al mismo, hasta el día 01MAR1995, fecha en la cual fue nombrada como Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno al servicio del Ejecutivo Regional, según Memorándum N° 24, de fecha 01MAR1995, que anexan marcado “G”, con un sueldo mensual de OCHENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 80.000,00), el cual fue objeto de incrementos sucesivos, por lo que al momento de su destitución devengaba un sueldo de QUINIENTOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 500.373,10), según se evidencia de constancia de trabajo expedida por la Directora de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, en fecha 09ENE2001, que acompañan marcada “H”.

Que la condición de funcionaria pública de carrera de su representada, le viene dada por el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que desde el día 03NOV1980, fecha de inicio de la relación funcionarial, hasta el día 01ENE1995, fecha en que fue ascendida por el Ejecutivo Regional, para que desempeñara el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Dirección de Infraestructura del Ejecutivo del Estado Amazonas, transcurrió en exceso el lapso indicado en las disposiciones supra mencionadas.

Que mediante acto administrativo constante en la mencionada Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, adoptada por la Gobernación del Estado Amazonas, que le fuera notificada a su representada el día 22DIC2000, sin que se observara lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, su representada fue removida del cargo de Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional, por ser supuestamente dicho cargo de Alto Nivel y de Confianza, que al decir de la Administración es un cargo de libre nombramiento y remoción, y que invocan para ello lo establecido en el artículo único, Literal A, Numeral 2 del Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, en concordancia con el artículo 4, ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa. Que en dicha resolución no se indica que tipo de recursos proceden contra la misma, ni se indica ante que órganos o tribunales deben interponerse para atacar su ilegalidad, sino que la administración escuetamente se limita a indicar que se puede recurrir dentro del lapso de seis (6) meses una vez notificada su representada, lo que violenta el contenido de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo constante en la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, dictado por el ciudadano Gobernador LIBORIO GUARULLA, y refrendado por el ciudadano DIOGENES EDGILDO PALAU, Secretario General de Gobierno, por el cual llevan a cabo el retiro de su representada del cargo de Secretaria Privada, adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Estado Amazonas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, porque para su adopción no se aplicaron los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19, ordinal 4°, 20, 73, 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 36 de la Ley de Carrera Administrativa, y 84, 85, 86, 87, 110, 111, 112, 113, 114, 115 y 140 de su Reglamento, por falta de aplicación en el caso de la remoción de su representada, por ser funcionaria de carrera, la cual deviene de la circunstancia de que en su caso no se observaron los trámites procedimentales relativos a la sustanciación del expediente, a su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que su representada, en su condición de funcionaria, ocupaba para el momento en que pasó a desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, y a su colocación en situación de disponibilidad por el término de un mes, durante el cual tenía derecho a percibir su sueldo y los complementos correspondientes, omisión con la cual se le privó del derecho de continuar devengando un salario suficiente, representado por su sueldo, con el cual ha vivido con dignidad, al permitirle cubrir para sí y su familia, las necesidades básicas, materiales, sociales e intelectuales, a cuyo salario tiene derecho por virtud de lo dispuesto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de realización por parte de la Oficina o Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Amazonas o la Oficina Central de Personal, de las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera para el cual reuniera los requisitos previstos en dicha Ley y su Reglamento, de su incorporación al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

Que no habiéndose observado los trámites administrativos que se indicaran anteriormente, en el caso que motivó el retiro de su representada del referido cargo, indudablemente que el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por carecer de base legal.

Alegan además la nulidad del acto administrativo recurrido por no señalar los recursos que corresponden a su representada, nulidad que indican procede de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Los accionantes acumulan a su escrito además, una Acción de Amparo por la que solicita a esta Corte, emita un mandamiento de amparo a favor de su representada, y se suspendan los efectos del acto administrativo que sirvió de base para su retiro del cargo que ostentaba, como garantía constitucional al debido proceso y derecho al trabajo que le fueron conculcados, fundamentando su pedimento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acción que fuera declarada con lugar, suspendiéndose los efectos del acto administrativo en forma temporal provisional hasta tanto se decida la presente acción de nulidad.

I
DEL OBJETO DE LA ACCION PROPUESTA POR LA PARTE ACTORA

Corresponde a esta Corte actuando en sede Contencioso Administrativo, pronunciarse en relación a la acción propuesta por la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, representada judicialmente por los profesionales del derecho HERNAN TOMAS ZAMORA VERA Y MARIA CARLOTA PACHECO de ZAMORA, en la cual solicita la declaratoria de nulidad absoluta, del acto administrativo contenido en la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, adoptado por la Gobernación del Estado Amazonas, en la persona del ciudadano Gobernador LIBORIO GUARULLA, y refrendada por el ciudadano DIOGENES EDGILDO PALAU, Secretario General de Gobierno, por el cual se le retira del cargo de Secretaria Privada, adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Estado Amazonas; así mismo solicita se emita pronunciamiento sobre el pago de sus salarios caídos, su reincorporación al cargo desempeñado y demás beneficios devengados durante el tiempo que estuvo fuera de la institución.

II
PUNTO PREVIO

Esta Corte entra a analizar como punto previo el alegato de la demandada, referido a que la acción de nulidad no debió admitirse, en virtud de que existen causales de inadmisibilidad que son de orden público y pueden ser apreciadas por el Juez Contencioso Administrativo en cualquier estado y grado de la causa, señalando que el recurrente no cumplió con el requisito establecido en el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que establece que “El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de nulidad: … 2° Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa”. Indicando además, la demanda, que el artículo 84 ejusdem, dispone que “No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte … Cuando así lo disponga la Ley”; acompañando en tal sentido, copia de Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del 27JUL2000, con Ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa, luego de haberle efectuado una exhaustiva lectura a la jurisprudencia acompañada por la demandada, que el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, está referido a que cuando el Juzgado de Sustanciación de la Sala admita una demanda sin haberse demostrado el cumplimiento del antejuicio administrativo, lo procedente es la apelación del auto de admisión dictado, y no la oposición de la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta; que en todo caso, de no haberse ejercido por parte de la demandada (La República) el recurso de apelación, la propia Sala queda autorizada, de oficio, para pronunciarse en relación al auto de admisión, quedando autorizada además para revocar el referido auto y declarar inadmisible la demanda en razón del carácter de orden público del procedimiento administrativo previo que prevé la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En virtud de los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, de oficio, se pronuncia sobre si la demanda interpuesta debe declararse inadmisible por incumplimiento del requisito establecido en el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en tal sentido observa:

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisión dictada en el expediente N° 03-002401, con Ponencia del Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, ha establecido que “en cuanto al alegato de inadmisiblidad de la querella por falta de agotamiento de la gestión conciliatoria, observa la Corte que, ciertamente como lo indicara el A quo en su decisión, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad y las querellas funcionariales se ejercen conjuntamente con una pretensión de amparo no procede el examen de dos de las causales de admisibilidad, vale decir, el agotamiento de la vía administrativa y el lapso de caducidad para recurrir el acto”.

No obstante, esta Corte de Apelaciones observa que en fecha 15JUN2001, se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta, por la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, representada judicialmente por los profesionales del derecho HERNAN TOMAS ZAMORA VERA Y MARIA CARLOTA PACHECO de ZAMORA, contentiva de un recurso de nulidad ejercido conjuntamente con una acción de amparo cautelar, en contra la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, adoptada por el ciudadano LIBORIO GUARULLA, Gobernador del Estado Amazonas, y refrendada por el ciudadano DIOGENES PALAU, Secretario General de Gobierno, por la cual la remueven del cargo que ejercía como Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional, lo que permite que dicha demanda sea excluida de la evaluación de las dos causales de admisibilidad señaladas por la sentencia supra transcrita, como lo son el agotamiento de la vía administrativa previa y el lapso de caducidad.

En consecuencia, y conforme al criterio expuesto anteriormente, se declara sin lugar la defensa alegada por la demandada, en el sentido de declarar inadmisible la presente demanda, en virtud de estar exenta la misma de la revisión de la causal de admisibilidad relativa al agotamiento previo de la vía administrativa o antejuicio de mérito, por haber sido ejercida la demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo cautelar. Y así se declara.

III
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Seguidamente, y estando dentro del lapso legal para ello, la parte recurrida, en fecha 17JUL2001, presentó escrito ante esta Corte (fs. 63 al 68), por el cual manifiesta que “…En la resolución N° 316, el Gobernador no destituye a un Funcionario de Carrera, no es la voluntad expresada en dicha resolución ni en el Articulo 1° del mismo resuelto, pues a lo que se procede es a remover a una funcionaria que, en su criterio es de libre nombramiento y remoción, por lo que en su acto administrativo, estaba excepto (sic) de cumplir un procedimiento previo y mucho menos, el procedimiento al que hacen referencia los apoderados de la recurrente, hecho este que claramente se desprende del segundo considerando de la Resolución impugnada”.

En virtud de ello, solicita se declare sin lugar el recurso de nulidad contra la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2001, dictada por la Gobernación del Estado Amazonas.

Posteriormente, esta Corte de Apelaciones por auto de fecha 18JUL2001 (f. 80), abre el lapso de cinco Audiencias para promover pruebas.

Por auto de fecha 27JUL2001, que riela al folio 81, se agregó el escrito de pruebas presentado por la parte recurrente, y se abrió el lapso de oposición de las pruebas presentadas.

Por auto de fecha 02AGO2001, que riela al folio 90 del expediente, se admitieron las pruebas presentadas por la parte demandante, y en consecuencia se abrió el lapso de evacuación de dichas pruebas.

Por auto que riela al folio 91 del expediente, de fecha 19SEP2001, se fijó el lapso para que tuviera lugar el acto de informes, consignando escrito la parte demandada, en el que, luego de manifestar que la parte demandante acepta que su representada era una funcionaria que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, señala que lo único que quedaría por dilucidar es si a un funcionario de confianza en cargo de libre nombramiento y remoción le es aplicable los procedimientos para los funcionarios de carrera. Solicitando se declare improcedente el presente recurso.

Por auto de fecha 27SEP2001, el cual riela al folio 95 del expediente, se fijó el lapso de la relación de la causa.

IV
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

El acto del cual se pide la nulidad, es dictado por la Gobernación del Estado Amazonas, y afecta de manera particular al recurrente, por tanto, corresponde a este Juzgado Superior, con competencia Contencioso Administrativa, conocer en Primera Instancia, puesto que las razones aducidas para solicitar la nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión, son de ilegalidad, razones que fueron subsumidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide.

V
DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL DA POR PROBADOS

De la Actividad Probatoria de la Actora:

Llegada la oportunidad de la presentación de la demanda por parte de la actora, acompañó ésta al libelo, como instrumentos fundamentales de las pretensiones, los siguientes elementos probatorios a fin de dar por demostrado los siguientes hechos:

1).- A los folios 28 y 29 del presente expediente, cursa marcada con la letra “B”, Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, suscrita por el ciudadano LIBORIO GUARULLA, en su condición de Gobernador del Estado Amazonas, y refrendada por el ciudadano EGILDO PALAU, Secretario General de Gobierno, por la cual se remueve a la funcionaria MILSI ISELA AZAVACHE, del cargo de Secretaria Privada adscrita a la Gobernación del Estado Amazonas. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada, se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto de la remoción de la querellante del cargo de Secretaria Privada, adscrita al Ejecutivo Regional, por considerar dicho cargo de Alto nivel y de Confianza.

2).- Riela al folio 30 de la presente causa y marcado con la letra “C”, oficio signado 273, de fecha 03NOV1980, emanado de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del Estado Amazonas, dirigido a la accionante MILSI ISELA AZAVACHE, mediante el cual se le notifica de su designación para el cargo de Mecanógrafa II, a partir del 01NOV1980. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo, a tal efecto hace plena prueba, respecto de la notificación a la querellante de su designación para ocupar el cargo de Mecanógrafa II en el Despacho de Secretaría General de Gobierno.

3).- Cursa al folio 31 de la presente causa y marcado con la letra “D”, oficio signado 22, de fecha 21ENE1985, emanado de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del Estado Amazonas, dirigido a la accionante MILSI ISELA AZAVACHE, mediante el cual se le notifica de su designación para ocupar el cargo de Mecanógrafa IV, en la Dirección de Equipamiento y Servicios Territoriales, a partir del 01ENE1985. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo, a tal efecto hace plena prueba, respecto de la notificación a la querellante de su designación para ocupar el cargo de Mecanógrafa IV en la Dirección de Equipamiento y Servicios Territoriales.

4).- Al folio 32 del presente expediente, cursa marcado con la letra “E”, copia de Contrato de Trabajo suscrito por la demandante con la demandada, del que se desprende que la actora se desempeñaría como Secretaria en la Dirección de Infraestructura, por el lapso del 23MAY1994 al 30DIC1994. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo, a tal efecto hace plena prueba, de la suscripción entre la demandante y demandada, por la que la primera presta sus servicios como Secretaria para la segunda, durante el lapso comprendido entre el 23MAY1994 al 30DIC1994.

5).- Al folio 33 del presente expediente, cursa marcado con la letra “F”, copia de Contrato de Trabajo suscrito por la demandante con la demandada, del que se desprende que la actora se desempeñaría como Secretaria Ejecutiva II adscrita a la Dirección de Infraestructura, por el lapso del 02ENE1995 al 29DIC1995. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo, a tal efecto hace plena prueba, de la suscripción entre la demandante y demandada, por la que la primera presta sus servicios como Secretaria Ejecutiva II para la segunda, durante el lapso comprendido entre el 02ENE1995 al 29DIC1995.

6).- Al folio 34 de la presente causa y marcado con la letra “G”, cursa Memorandum signado 265, de fecha 14OCT1985, emanado de la División de Personal de la Gobernación antiguo Territorio Federal Amazonas, hoy estado Amazonas, dirigido a la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, mediante el cual se le notifica que a partir de dicha fecha Prestará sus servicios a la orden de la Ingeniero NELLY de LOZADA. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo, a tal efecto hace plena prueba, respecto de la notificación que fue objeto la querellante.

7).- Cursa al folio 35 de la presente causa, marcada “H”, Constancia de Trabajo, de fecha 09ENE2001, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por la cual hace constar que la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, prestó sus servicios como Secretaria Privada, adscrita a la Secretaría General de Gobierno, desde el 23MAY1994, hasta el día 31DIC2000. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada, se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, en lo que respecta a que la querellante desde el 23MAY1994 al 31DIC2000, prestó sus servicios como Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno.

8).- Riela al folio 36 del expediente, marcado “I”, comunicación de fecha 22FEB2001, suscrita por la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, dirigida a la Directora de Personal de la gobernación del Estado Amazonas, por la que solicita se le informe sobre la constitución de la Junta de Avenimiento prevista en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa, como instancia de conciliación de los conflictos surgidos entre los funcionarios o empleados públicos y la administración. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada, se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, y a tal efecto hace plena prueba, en lo que respecta a la petición que hace la querellante a la demandada, referida a la constitución de la Junta de Avenimiento prevista en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa.

9).- A los folios 37 y 38 del presente expediente, cursa marcado con la letra “J”, oficio N° S/N. fechado 20ABR2001, suscrita por el apoderado judicial de la actora, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, abogado MAILEN JORDAN, a través de la cual conforme al artículo 51 de la Constitución Nacional, ratificó la petición dirigida a esa entidad administrativa en fecha 22FEB2001, por la que solicitó información en relación a si se encontraba constituida la junta de avenimiento a que se contrae el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa. Tal medio de prueba al no ser impugnado por la demandada se le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, al no haber sido impugnado por la contraparte, a tal efecto hace plena prueba, en cuanto a que la actora solicitó información a la entidad administrativa, en relación a la constitución de la Junta de Avenimiento que establece la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 14.

En cuanto a la actividad probatoria por parte de la demandada, tenemos que al momento de contestar la demanda no promovió prueba alguna.

Cursa de igual forma en autos el expediente administrativo que fuera remitido a este Tribunal y que contiene las actuaciones administrativas relacionadas con la actividad laboral de la actora, el cual se tomará en cuenta para los efectos de esta sentencia, instrumento éste que no fue impugnado y al cual se le otorga pleno valor probatorio, dado su carácter de documento administrativo, asimilable en su eficacia probatoria al documento público, tal como lo asentó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 17 de Enero de 1985, en los siguientes términos:
“La documentación que integra el expediente administrativo si bien no se iguala o no tiene el valor del documento público que reconoce nuestro Ordenamiento Jurídico, produce pleno efecto probatorio en el proceso correspondiente, y su valor probatorio sólo puede ser desvirtuado mediante medios iguales o semejantes. Mientras esta impugnación no tenga lugar, mientras el interesado no aporte al proceso pruebas idóneas para restar o quitar valor a los documentos administrativos que integran el expediente, dichos documentos surtirán pleno efecto probatorio y a ellos deberá atenerse el Tribunal para dictar la correspondiente decisión…” (Cfr. Henrique Mier. El Procedimiento Administrativo Ordinario, p.258). Así se declara.

VI
MOTIVA

Afirman los querellantes, que el acto administrativo de efectos particulares, tipo Resolución signada con el N° 316, de fecha 21DIC2000, adoptado por la Gobernación del Estado Amazonas, para llevar a efecto el retiro de su presentada del cargo de Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno, se encuentra viciado de nulidad absoluta, porque para su adopción no se aplicaron los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19, ordinal 4°, 20, 73, 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 36 de la Ley de Carrera Administrativa, y 84, 85, 86, 87, 110, 111, 112, 113, 114, 115 y 140 de su Reglamento, en el caso de la remoción de su representada por ser funcionaria de carrera, al inobservarse el trámite procedimental relativo a la sustanciación del expediente, a su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que su representada, en su condición de funcionaria de carrera, ocupaba para el momento en que pasó a desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, y a su colocación en situación de disponibilidad por el término de un mes, durante el cual tenía derecho a percibir su sueldo y los complementos correspondientes. Por su parte, la representación de la querellada, manifestó que con el acto administrativo que se dictó con ocasión de la remoción de la funcionaria que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, estaba exenta de cumplir procedimiento previo alguno, por cuanto no se destituía a un funcionario de carrera. Así mismo indicó la querellada, en la oportunidad de informes, que el cargo ocupado por la demandante al momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, que así lo aceptaban sus representados, arguyendo que quedaría por dilucidar si es aplicable a dichos funcionarios, los procedimientos a seguirse a los funcionarios de carrera.

Advierte este Tribunal que, de los argumentos anteriores se desprende que los accionantes afirman que para el retiro de su representada debió aplicarse un procedimiento administrativo previo, como la instrucción de un expediente, las gestiones pertinentes a la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que su representada, ocupaba para el momento en que pasó a desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, y a su colocación en situación de disponibilidad por el término de un mes, por cuanto gozaba de la cualidad de funcionaria de carrera, alegando la demandada por su parte, que dicho procedimiento no debe aplicarse, por cuanto la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones observa, una vez efectuado un análisis minucioso de los elementos probatorios que cursan a los autos –expediente principal y expediente administrativo-, que de los mismos se evidencia la existencia del acto administrativo que la accionante persigue su nulidad, acto administrativo éste contenido en el pronunciamiento de la Administración en la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, suscrita por el Gobernador del Estado Amazonas y refrendada por el Secretario General de Gobierno, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Resolución Número 316

LIC. LIBORIO GUARULLA
GOBERNADOR DEL ESTADO AMAZONAS
En uso de las atribuciones legales que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 160, y los Artículos 68, 75 y 78, Ordinal 6 de la Constitución del Estado Amazonas, y en especial, las que me confiere el Artículo 6, ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa.
CONSIDERANDO:
Que la ciudadana AZABACHE MILSI ISELA, titular de la Cédula de Identidad Número V-1.568.496, ocupa el cargo de SECRETARIA PRIVADA ADSCRITA A LA SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO de esta Gobernación.
CONSIDERANDO:
Que el ejercicio del cargo de SECRETARIA PRIVADA ADSCRITA A LA SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO de las Gobernaciones de Estado es un cargo de Alto Nivel y de Confianza, por lo cual viene a ser un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo establecido en el artículo único, literal A, numeral 2, del Decreto No. 211, de fecha 02 de julio de 1974, en razonada concordancia con el Artículo 4, ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa.
RESUELVE:
Artículo Primero: Remover a la funcionaria AZABACHE MILSI ISELA del cargo de SECRETARIA PRIVADA adscrita a la Gobernación del Estado Amazonas, a partir de la presente fecha.
Artículo Segundo: Notifíquese a la interesada de la presente resolución a través de la Dirección de Recursos Humanos, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo Tercero: Contra el presente acto el interesado podrá recurrir dentro del lapso de 6 meses una vez notificada debidamente según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Ahora bien, de la transcripción anterior se observa que la remoción de la querellante está basada por encontrarse ejerciendo el cargo de Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional, cargo que, a criterio de la demandada, por ser de Alto Nivel y de Confianza, es de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo único, Literal A, numeral 2, del Decreto N° 211, de fecha 02JUL1974. No obstante, este Tribunal Colegiado advierte que la recurrente ingresa a la administración pública ejerciendo el cargo de Mecanógrafa II en el Despacho de la Secretaría General de Gobierno, en fecha 01NOV1980, ello se desprende de oficio signado 273, de fecha 03NOV1980 (f. 30), ascendiendo progresivamente hasta llegar a desempeñar el cargo del cual fue removida con la Resolución que impugna.

Así las cosas, vemos que la recurrente ingresa a la Administración desempeñando un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, y es con el transcurso del tiempo y a través de los diversos ascensos de que fue catalogada, como llega a ocupar el cargo de Secretaria Privada, por lo que habría que determinar la naturaleza del cargo que desempeñaba la recurrente para el momento en que fue removida, en consecuencia, tenemos que de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, el cargo de Secretaria Privada, el cual era el ocupado por la querellante para el momento de su remoción, está definido como de libre nombramiento y remoción, condición ésta que no es negada por la recurrente, sino que más bien aceptada, ya que la misma señala que sea reincorporada en un cargo de carrera para el cual “…reúna los requisitos, ó en un cargo de igual jerarquía y remuneración al que nuestra (su) representada MILSI ISELA AZAVACHE, ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción de Secretaria Privada en la Gobernación del Estado Amazonas…”, por lo que, al momento de ser removida la recurrente, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, no teniendo estos funcionarios la condición de permanencia en la carrera, tampoco cumplen con requisitos establecidos para el ingreso al cargo, ingresando en consecuencia por decisión del superior. Y así se declara.

En consecuencia, al haberse determinado que la recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse con respecto al alegato de si debió habérsele instaurado un procedimiento previo para el retiro del cargo que ostentaba, como lo era el de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.271, del 23-08-2000, estableció que:

“…Cuando un funcionario de carrera que haya egresado de la Administración y posteriormente se reincorpora a la Administración en un cargo de libre nombramiento y remoción, para ser retirado del mismo, debe ser removido y sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y solo en caso de no ser posible la reubicación, podrá ser retirado del servicio…”.

Es decir, que por estar ejerciendo la recurrente un cargo de libre nombramiento y remoción, correspondía únicamente cumplir con el procedimiento establecido para la remoción de un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, como es someterla al período de disponibilidad por el lapso de un mes, en el cual se deben practicar las diligencias necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, para garantizarle su derecho constitucional al debido proceso, por lo que debe declararse procedente el alegato de la recurrente, referido a que no se realizó su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento en que pasó a desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, ni fue colocada en la situación de disponibilidad por el término de un mes, durante el cual tenía derecho a percibir su sueldo y los complementos correspondientes. Y así se declara.

Ahora bien, al no desprenderse del acto administrativo impugnado que a la actora se le haya sometido al período de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al ocupado por ella antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, se observa que la Administración quebranta el debido proceso, lo que trae como consecuencia la violación al derecho a la defensa, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo; deberá esta Corte de Apelaciones declarar procedente el alegato de la accionante referido a que el acto administrativo dictado por la Gobernación del Estado Amazonas, es nulo de nulidad absoluta, por encuadrar dentro de los supuestos establecidos en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen “Los Actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1° Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, 4° Cuando hubieren sido dictados … con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”; en virtud de ello, y al existir violación al debido proceso, la cual quedó demostrada al incumplir la demandada con el procedimiento establecido para la remoción de un funcionario de carrera en ejercicio de una cargo de libre nombramiento y remoción, al no subordinar a la recurrente al período de disponibilidad al cual tenía derecho, para que se practicaran las diligencias reubicatorias en un cargo de carrera, deberá esta Corte de Apelaciones anular el referido acto administrativo contenido en la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, por la cual se remueve a la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, del cargo de Secretaria Privada adscrita a la Secretaria Privada del Ejecutivo Regional, por establecerlo expresamente una norma constitucional y ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que hace tal actuación nula de nulidad absoluta, pues tal conducta desplegada por la administración encuadra en lo establecido en el artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que a su vez, vulnera de manera flagrante lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto del debido proceso y derecho a la defensa que debe ser norte tanto en las actuaciones administrativas como judiciales. Y así se decide.

Visto como ha sido declarado la nulidad absoluta de la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, emanado de la Gobernación del Estado Amazonas, y por cuanto los efectos de dicho acto administrativo se encontraban suspendidos en forma temporal y provisoria hasta la decisión de la presente acción de nulidad, en virtud de la decisión de fecha 02JUL2001, recaída en el recurso de amparo cautelar, y al no haber formulado la parte demandada oposición contra el mandamiento de amparo acordado a favor de la recurrente, queda vigente el Memorandum N° 24, de fecha 01MAR1995, por el cual se designa a la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, para ocupar el cargo de Secretaria Privada, adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional. No obstante, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta la respectiva reincorporación de la que fue acreedora la recurrente, e igualmente se ordena la cancelación de las mejoras contractuales o legales a que haya podido ser acreedora. Y así se decide.

Ahora bien, ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de fecha 21AGO2003, signada con el número 2744, en el caso seguido por CARLOS ANTONIO SIMANCAS BLANCO contra la Gobernación del Estado Trujillo, que la consulta prevista en el artículo 70 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, “(…)no contraría el ordenamiento jurídico patrio, por lo que a todos aquellos casos en que estén involucradas las referidas entidades siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal, deberá aplicarse la consulta legal antes referida.”

En afirmación de lo anterior, tenemos que establece el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que los Estados tendrán los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República, y siendo una de ellas la consulta antes referida, es lógico concluir que el Estado Amazonas goza igualmente de tal prerrogativa, y así se declara.

Es de indicar igualmente, que en sentencia anterior dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14AGO2002, signada con el número 2002-2275, en un caso en el cual la Procuraduría General del Estado Amazonas, demandó la nulidad de una providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo de este Estado Amazonas, al ordenarse la consulta del fallo que declaró desistida la acción en cuestión, dicho Tribunal dejo asentado al desaplicar el artículo 35 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Amazonas, que “Cabe destacar que el control difuso de la constitucionalidad, ejercido de oficio en este caso, pretende resguardar el derecho al debido proceso en cuanto a la aplicación de la normativa estadal, supondría una prerrogativa procesal nacional, la cual no establece la referida consulta en los procedimientos contencioso-administrativos en los cuales sean parte los órganos de la administración pública estadal.”

Así las cosas, tenemos que en el presente caso la entidad demandada es la Gobernación del Estado Amazonas, por lo que deberá ordenarse la consulta legal referida. Y así se declara.

VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede Contencioso Administrativa, Administrando Justicia en Nombre de la República y Por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Reafirma su competencia para conocer de la presente causa. SEGUNDO: Se declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, por la que se removía del cargo de Secretaria Privada adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional, a la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE. TERCERO: Como consecuencia de la Nulidad Absoluta de la Resolución N° 316, de fecha 21DIC2000, téngase vigente al Memorandum N° 24, de fecha 01MAR1995, por el cual se designa a la ciudadana MILSI ISELA AZAVACHE, para ocupar el cargo de Secretaria Privada, adscrita a la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional. Así mismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta la respectiva reincorporación de la que fue acreedora la recurrente, e igualmente se ordena la cancelación de las mejoras contractuales o legales a que haya podido ser acreedora. Y así se decide.

La presente decisión fue dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones, en Puerto Ayacucho, a los trece (13) días del mes de septiembre del Año Dos Mil Cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Consúltese. Cúmplase.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE Y PONENTE;

ANA DEL CARMEN NATERA.

EL MAGISTRADO;

ROBERTO ALVARADO BLANCO.
LA MAGISTRADA SUPLENTE ESPECIAL;

PATRICIA SALAZAR LOAIZA.

LA SECRETARIA

VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA

La suscrita secretaria de la Corte de Apelaciones, hace constar que en la misma fecha, y siendo las dos horas de la tarde (2:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

VIVIAN RODRIGUEZ GARCIA
Exp. N° 000168