REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS 194° y 145° Asunto Principal TIS2-6048-04 Asunto TS-6048-04 PARTE ACTORA RECURRENTE: BELKYS CRUZELYS MOYA FARIAS. APODERADOS JUDICIALES: ANTONIO REYES SÁNCHEZ y EDGAR RODRÍGUEZ MORA, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 6.217 y 7.053, respectivamente. PARTE DEMANDADA RECURRENTE: FARMACÍA MADRE EMILIA, S.R.L. APODERADOS JUDICIALES: KALY BARRIOS DE FERNANDEZ, JULIO CÉSAR FERNÁNDEZ LÓPEZ y JUANA COLMENARES RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 65.723, 99.523 y 107.751, respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación ejercido por las partes contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante el cual declaró la Admisión de los Hechos en contra de la demandada y negó algunos conceptos solicitados por la actora. I SINTESIS NARRATIVA En fecha 5 de abril de 2005 este Tribunal le dio entrada al presente recurso, aplicó el procedimiento previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y fijó la audiencia oral y pública. El día 11 de abril de 2005, fecha fijada para la audiencia, la parte demandada consignó poder apud acta (Folios 139). En la misma oportunidad se realizó la audiencia oral y pública, según acta levantada a tales efectos (folios 140 al 142) II MOTIVA DECISION DEL A-QUO El Juez de Sustanciación, Medición y Ejecución, declaró admisión de los hechos y con lugar la demanda. Sin embargo negó algunos conceptos solicitados por la parte actora. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE En la audiencia oral y pública en Segunda Instancia la representante judicial de la parte accionada recurrente expuso: 1) La incomparecencia de la representante legal de la Farmacia Madre Emilia a la audiencia preliminar, es justificada por haber presentado un fuerte dolor de muela y asistir al odontólogo, tal como se evidencia en constancia médica odontológica, suscrita por la Odontóloga tratante Dra. Cristina Ricciuti, que se anexa a la apelación (folio 126) y con la ratificación personal del contenido de la misma, realizada por la antes mencionada Dra. en la Audiencia Oral y Pública, para lo cual previamente, se solicitó al Tribunal la oportunidad procesal, accediendo el mismo, a tal pedimento. 2) Que la apodera judicial no asistió por encontrarse en un concurso ante la Dirección de Protección de la Familia. 3) Que en la audiencia preliminar fue impugnado por la parte demandante el Poder que se le otorgó a los ciudadanos JULIO CESAR FERNANDEZ y JUANA COLMENARES. Señala que el poder fue asociado porque acostumbran utilizar la palabra asociación al poder. Señala que existe doctrina jurisprudencial que cuando se impugna un poder por defecto, en el poder no se puede declarar nunca la confesión ficta y que el Juez de Primera Instancia violó los artículos 49 en sus ordinales 1 y 3 y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; indica además que el Juez debió entrar a conocer la Conciliación. 4) Que el Juez de Primera Instancia, no dictó la decisión en forma oral, tal como lo señala el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La parte demandante en uso al derecho a réplica expuso: 1) Que la causal de inasistencia expuesta por la representante judicial de la demandada, no es ni un hecho fortuito, ni fuerza mayor y señala lo que para la doctrina es hecho fortuito o fuerza mayor, más aún cuando se analizan las documentales de la compañía, que tiene tres (3) representantes y un abogado, es decir que no se da la justificación de la no presencia de los representantes legales, más cuando es un juicio de más de un año, y es más grave cuando señaló que había sustituido el poder en dos (2) abogados, sin que por razones de derecho, ni por razones reales de hecho, ni de las circunstancias ocurridas puede darse la causal de justificación de cumplir con la carga procesal que impone la Ley. 2) No se negó el acceso a la justicia ni a la defensa, todo lo contrario se le citó, llamó, sabían que tenían que acudir a un acto. La apoderada decide asociarse, institución que no existe en nuestro Derecho; ni los abogados ni el esposo de la representante legal nada dijeron acerca de que la señora estaba enferma. Tuvieron mil formas de ejercer la representación y no lo hicieron. TESTIGO: Como quiera que la parte demandada recurrente solicitó la evacuación de la testigo, quien suscribió el informe odontológico de la representante legal de la empresa FARMACIA MADRE EMILIA SRL. y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con el artículo 5 ejusdem, se interrogó a la testigo, quien una vez prestado el juramento de Ley señaló: 1) La ratificación de su informe. 2) Que la señora salió de su consultorio pasadas las 9 de la mañana. 3) Salió sola del consultorio. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE. En esta Instancia la representante judicial de la parte accionante expuso: 1) El Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución declaró la admisión de los hechos. 2) Condenó la mayoría de los pedimentos y dejó por fuera los intereses, indexación, intereses moratorios, fundamentalmente el pago de una indemnización semejante al preaviso, pero que no es preaviso, de acuerdo al artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, relacionado con el artículo 101, 109 y el pago del 104. Alegó la parte demandada en uso al derecho a réplica: Que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenó pagar más de lo que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no le correspondía la indemnización establecida en el artículo 125 ejusdem, por cuanto no se demostró que se tratara de un despido injustificado. Que no debió condenarse a pagar la antigüedad adicional de acuerdo al artículo 110 ejusdem, por que la demandante no estaba contratada. Que decrete la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, por cuanto se violaron los principios fundamentales del nuevo proceso laboral que es el Principio de Oralidad. TEMAS DE DECISIÓN: Visto los alegatos de las partes, el tema de decisión en esta alzada es de Derecho, y se circunscribe a determinar: 1. Si la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, se debió a un caso fortuito o fuerza mayor, de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2. Que se ordene el pago de los conceptos demandados que no otorgó la decisión del Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ésta Circunscripción Judicial. 3. Procedencia de la nulidad absoluta de la sentencia. Llegada la oportunidad para decidir esta superioridad procede a hacerlo en los siguientes términos. INCOMPARECENCIA DEL DEMANDADO A LA AUDIENCIA PRELIMINAR: De una interpretación contextual del contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en sentido que la inasistencia del demandado conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando compruebe la existencia que un caso fortuito o fuerza mayor le impidiera asistir a dicha Audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia. Al respecto, la doctrina señala, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o ajenos a la voluntad humana, o como aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse; y por fuerza mayor, se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia más prudente puede evitar. En el caso sub judice, la demandada recurrente no pudo asistir por sí, según lo dicho por la testigo, testimonio que no puede ser valorado como plena prueba, porque aunque ratificó personalmente el contenido del informe odontológico que cursa a los autos; la misma no puede modificar ni suplir la incomparecencia del representante judicial, que conlleva a la admisión de los hechos. Así se decide. El poder general que cursa al folia Sesenta y tres (63) del presente expediente, establece: (Omissis) “…queda facultada mi referida apoderada a …Podrá Surtir (resaltado propio) este poder en abogados de su confianza…”. El documento en ninguna parte indica que podrá sustituirse el poder. Sin embargo, el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, establece: “ …si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución, el apoderado podrá sustituirlo…” En el caso de autos la apoderada asoció el poder; figura esta no reconocida en materia de poderes en la legislación venezolana vigente. En este orden, insertándose dentro de la estructura filosófica procedimental del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una fase esencial al fin último del proceso como lo es la Audiencia Preliminar, a juicio de esta alzada, recae sobre cualquier profesional del Derecho la obligación de actuar con máxima diligencia, a fin de imponerse de la oportunidad en que debe celebrarse las audiencias obligatorias, así como su incomparecencia a las mismas, es una negligencia manifiesta a favor del artículo 62 de la Ley de Abogado, el cual dispone: “ A los efectos del artículo anterior se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin justa causa no concurre a la contestación de la demanda, no promueve prueba cuando se le ha suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios, o sí por su culpa queda desierto algún acto…”, tal como fue asentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Doctor Omar Alfredo Mora Díaz, en fecha 25 de marzo de 2004, en caso contra el Instituto Nacional de Hipódromos. El poder apud-acta consignado no encuadra dentro de los supuestos del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mal podría pasarse a la fase de juicio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 84 ejusdem, el cual hace referencia la representación judicial de la parte demandada recurrente. Así pues, como quiera que la demandada no compareció a la audiencia preliminar, ni por sí ni por intermedio de apoderado judicial facultado, ni logró probar que causas de fuerza mayor o caso fortuito se lo impidieran. Esta juzgadora concluye, que hubo admisión de los hechos. Así se decide. De la aplicación del Despacho Saneador por parte del Juez de Primera Instancia. Dicho despacho saneador solo opera cuando no hay conciliación de acuerdo al artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada la admisión de los hechos, debe tenerse como ciertas todos los hechos alegados por la demandante, por lo que se tiene el despido como injustificado. Así se decide. Cuando se declara la admisión de los hechos, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución no podrá entrar a la fase de mediación, por cuanto no está presente la representación judicial de la parte demandada. Así se decide. La apoderada de la parte demandada, solicita se niegue el pago conforme al artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este punto no ha sido controvertido en ningún momento por la parte actora; por lo cual esta sentenciadora no emite pronunciamiento, por cuanto no hay materia sobre la cual decidir. Así se decide. En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha de fecha 22 de marzo de 2005, solicitada por la parte demandada recurrente esta Juzgadora decide que mal puede la representante judicial de la demandada recurrente solicitar la nulidad absoluta supra, por cuanto se evidencia de la actas procesales que la peticionante no estuvo presente en la Audiencia Preliminar. Así se decide. Se condena en costas a la parte demandada recurrente. Así se decide. DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS NO ACORDADOS. El demandante recurrente reclama, que la decisión del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no acordó el pago de los intereses, la indexación, la indemnización por daños y perjuicios de acuerdo a los artículos 104 y 109 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente señaló que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución no dio su decisión en forma oral. Se entiende que la sentencia recurrida ordenó el pago de acuerdo al artículo 125 ejusdem, este artículo del cual se lee: OMISSIS “Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de ésta Ley… OMISSIS El legislador hace uso del vocablo sustituir, es decir que puede poner una persona o cosa en lugar de otra (Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado, 2003). De lo anteriormente expuesto se desprende que condenado el pago de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es jurídicamente imposible el pago conforme al artículo 104 ejusdem. Así se decide. El artículo 109 ejusdem, establece: “… una cantidad igual al salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relación hubiere sido por tiempo indeterminado” (subrayado nuestro). Con lo cual el legislador establece una indemnización de daños y perjuicios si el retiro o despido fue justificado, equiparándola al preaviso en las relaciones a tiempo determinado; es decir, que el legislador en el artículo 109 ejusdem se está refiriendo a los contratos a tiempo determinado. Por lo que no procede el pago en el presente caso por ser un contrato a tiempo indeterminado. Así se decide. Respecto a la solicitud de pago de las cuotas al Seguro Social, señala la Ley de la materia vigente en sus artículos 63 y 64 lo siguiente: Artículo 63: “El patrono está obligado a entregar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su cuota y la de sus trabajadores, en la oportunidad y condiciones que establezca el Reglamento. El atraso en el pago causará un interés de mora del uno por ciento (1 %) mensual, además de las sanciones correspondientes”. Artículo 64: “El patrono podrá al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir y si no la retuviere en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá hacerlo después. Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquel ha retenido la parte de la cotización”. Por lo antes expuesto, esta superioridad ordena el pago por parte de la empresa demandada de las cuotas del Seguro Social, correspondientes a la ciudadana BELKYS CRUZELYS MOYA FARIAS durante el tiempo que duró la relación laboral, Así se decide. En cuanto a la solicitud de la representación judicial de la demandante recurrente, acerca de la corrección monetaria, por el método de la indexación salarial. En tal virtud se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por un solo experto designado por el Tribunal de la causa; para el calculo de la corrección monetaria de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, desde la admisión de la demanda hasta la ejecución definitiva del fallo; de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se decide. La sentencia del Tribunal de Primera Instancia, decidió que se cancelaran los intereses sobre las prestaciones sociales, así como los intereses de mora sobre el salario retenido; se ordena el pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales a través de una experticia complementaria del fallo. Cualquier otro interés procede en el momento de la ejecución forzosa. Así se decide. No hay condena en costas, por no haber vencimiento total.