TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 27 de Abril de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2005-000073
ASUNTO : XP01-R-2005-000017

La Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, estando el presente proceso, en estado de dictar sentencia, lo hace en la siguiente forma:

Capitulo I

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta por el abogado WLADIMIR CHALO CASTRO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión de fecha 08MAR2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia con Función de Control de este Circuito Judicial, que acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad de la causa, con respecto al imputado HERNAN JIMENEZ AMAYA, según lo dispuesto en el artículo 256, ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico procesal penal, recurso que interpone de conformidad con los artículos 447.4 y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, presentado el escrito de fundamentación del recurso, esta Corte de Apelaciones, habiéndose reasignado la ponencia en el presente caso, designándose como nuevo ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y luego de una exhaustiva revisión de los autos, procede a pronunciarse en los términos siguientes:

Capitulo II

II.1.- ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE:

II.1.a.- El abogado Wladimir Chaló Castro, en su condición anteriormente identificada, en su escrito de fundamentación del recurso en cuestión (fs. 2 al 6), argumentó que de conformidad con los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

Agrega que en fecha 08MAR2005, se realizó Audiencia de Presentación en el asunto N° XP01-P-2005-000073, donde aparece como imputado el ciudadano CARLOS HERNAN JIMENEZ AMAYA, a quien la Representación Fiscal imputó por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando además la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que estaban satisfechos los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del código adjetivo penal vigente; que iniciada la Audiencia de Presentación, se le concedió la palabra a la Representación Fiscal, quien relató los hechos que dieron lugar a la presente causa, y al concedérsele la palabra a la defensa, ésta manifestó que considera que de los elementos en que la representación fiscal esta fundamentando su solicitud, no se pueda determinar la responsabilidad de su defendido.

Agrega el apelante que en cuanto a la decisión emitida en fecha 08MAR2005, es obligatorio observar que en el presente caso se esta en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el imputado CARLOS HERNAN JIMENEZ AMAYA, se encuentra incurso en la comisión del delito de Trafico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial que rige la materia, en perjuicio de la Colectividad, y que por otra parte el delito se cometió en fecha 06-03-05, lo que significa que la acción punitiva del Estado se encuentra vigente; que existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad del imputado en el hecho punible que se le imputa, ya que quedó evidenciada en el Acta Policial la forma como fue realizado el procedimiento por parte de los funcionarios de la Brigada Fluvial Fronteriza “Franz Risquez Iribarren”, cuando detienen al imputado CARLOS HERNAN JIMENEZ AMAYA; que del acta se desprende la existencia de elementos suficientes para señalar al imputado como autor del delito referido; que por otra parte consta en las Actas de Identificación de Testigos, entrevistas practicadas al funcionario GARRIDO CAYUPARE WILI ROBERT, quien estuvo en la realización del procedimiento, así como la del funcionario ARAY LOPEZ ANGEL RAFAEL; que existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena a imponer en este caso, según lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomando atención especial el artículo 251 en su parágrafo primero, que establece el peligro de fuga y de obstaculización, cuando el termino máximo, de la pena a imponer, sea igual o superior a diez años, cual es el caso que nos ocupa.

Agrega además el apelante que vista todas las observaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto.

Culmina su escrito solicitando, que en razón de una sana aplicación del derecho a los fines de ser transparente y justo, sea admitido y declarado con lugar el recurso de Apelación interpuesto, bajo el amparo de los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Control, en audiencia de presentación para oír al imputado, en fecha 08MAR2005, mediante el cual decreta Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad al ciudadano CARLOS HERNAN JIMENEZ AMAYA.

II.2.- ALEGATOS DE LA DEFENSA:

El Defensor Público Abogado Marcos Morales, en su condición de defensor del imputado Carlos Hernán Jiménez Amaya, luego de ser emplazado a efectos de dar contestación a la apelación interpuesta por el Abogado WLADIMIR CHALO CASTRO, no hizo uso de tal derecho.

II.3.- CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Luego de decretar, al dictar la dispositiva del fallo en la Audiencia de presentación (fs. 11 al 14), la Calificación en Flagrancia, ordenando la aplicación del procedimiento ordinario y acordando las medidas cautelares que consideró pertinentes, la recurrida al fundamentar su decisión (fs. 15 al 18), estableció:

“Visto así los hechos en el transcurso de la audiencia el Tribunal ACORDO: La Calificación de la Aprenhensión en Flagrancia por encontrase llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con lo pautado en el artículo 373 ejusdem. Así mismo estimó pertinente tal como lo solicitara la Defensa, decretar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 de la Ley Adjetiva Penal, por ser suficiente para garantizar la finalidad del proceso artículo 13 ejusdem, pues aunque de las actuaciones presentadas por el representante fiscal y de lo expuesto durante la audiencia, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad calificado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, por cuanto consta su reciente comisión, no es menos cierto que surgen ciertas dudas con relación a la participación del imputado y del procedimiento de decomiso de la presunta droga.
En cuanto a esta inspección el tribunal vuelve a indicar lo siguiente; en materia de inspección de personas o registro la Ley Orgánica Procesal Penal prevé en su artículo 205 la posibilidad de realizar tal inspección siempre y cuando haya motivo para presumir que la persona a inspeccionar oculta entre sus ropas objetos relacionados con un hecho punible, sujetos siempre los cuerpos policiales al cumplimiento de formalidades previas, como es la advertencia específica de los objetos que presuntamente se buscan y solicitándoles en todo momento la exhibición voluntaria de los mismos. Por lo demás tratándose de una actuación propia de la investigación, de extrema importancia para el proceso, deben emerger de la propia acta levantada por los funcionarios la mayor credibilidad posible sobre el asunto investigado y en todos estos casos donde intervengan los funcionarios policiales inspeccionando personas, es necesaria la presencia de testigos o personas distintas a los propios funcionarios que garanticen el contradictorio de conformidad con el artículo 202 como norma rectora de las inspecciones, que den fe del hallazgo, pues la simple declaración de los funcionarios instructores, no basta para destruir el estado de inocencia de la persona y así dar cumplimiento a los ítems propios del debido proceso establecido en la Constitución con sujeción a los principios de la tutela judicial efectiva que garantice (sic)la absoluta transparencia del procedimiento. En consecuencia estima este Juzgador que los extremos o supuestos previstos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa que la privativa de libertad.
Con la presente decisión se garantiza el derecho procesal a ser juzgado en libertad, derecho fundamental de la persona humana, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en las disposiciones Constitucional artículo 44 y en los artículos 9 y 243 del Código Orgánica Procesal penal”.

Estableciendo en su parte dispositiva, que:

“PRIMERO: Califica la Aprehensión en Flagrancia y ordena la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que están llenos los extremos contenidos en la flagrancia. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4, y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda las siguientes medidas cautelares al ciudadano JIMENEZ AMAYA CARLOS HERNAN, a).- Presentación todos los días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, entre las 8:30 horas de la mañana a 3:00 horas de la tarde; b- No ausentarse de la Jurisdicción del Municipio Atures del Estado Amazonas sin autorización del tribunal; 3.- Prohibición de acercarse a los funcionarios S/1ERA SALAS RODRIGUEZ KENNETH, S/2DO RAMIREZ CESAR LEOBARDO, ARAY LÓPEZ ANGEL RAFAEL y GARRIDO CAYUPARE WILLI ROBERT, efectivos adscritos a la Brigada Fluvial Fronteriza “GB Franz Risquez Iribarren” en Puerto Ayacucho, Municipio Atures, del Estado Amazonas. TERCERO: Se acuerdo oficiar al Servicio de Medicatura Forense a los fines de que le sea practicado un reconocimiento médico legal al imputado. CUARTO: Se fija audiencia de verificación de sustancia para el día jueves 10 de Marzo del presente año a las 3:00 horas de la tarde”.

Capitulo III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Al entrar a analizar los alegatos hechos por la Vindicta Pública, encontramos que los mismos están referidos a la decisión del Juez Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, por la cual sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos CARLOS HERNAN JIMENEZ AMAYA, por las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de Trafico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al efecto se observa que en fecha 08 de marzo de 2005, se celebró la audiencia de presentación, en la que la defensa representada por el Defensor Público Sexto Penal, abogado Marcos Morales, indicó que el Ministerio Público fundamenta sus actuaciones en un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual considera insuficiente para determinar responsabilidades y mucho menos para dictar una medida privativa de libertad, acordando el Juzgado Tercero de Control sustituir la medida de Privación Preventiva de Libertad, por una medida cautelar sustitutiva, y además la libertad del procesado, quedando obligado el mismo a cumplir las condiciones establecidas siendo dicha decisión apelada por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 12MAR2005, considerando además la recurrida, que el registro efectuado al imputado no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, los delitos referidos al tráfico de estupefacientes son considerados por nuestro Máximo Tribunal como de lesa humanidad y en consecuencia están excluidos los mismos de las medidas cautelares sustitutivas. Así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1712 de fecha 12SEP2001, que refirió:
“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constitutitas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesario una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad.
A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no (sic) suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

K) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atente gravemente contra la integridad física o la salud mental física.”

Es claro entonces, que no procede la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas e la presente causa, por encontrarnos ante la presunta comisión de un delito como lo es el de Trafico De Drogas en la Modalidad De Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En cuanto a la referencia que hace la recurrida al establecer que la inspección de personas requiere de testigos ajenos a los funcionarios que practican el registro, tenemos que al verificar el contenido de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, que son las normas que rigen la inspección de personas, y al referirse específicamente al procedimiento a seguir en la inspección de personas, no se requiere por ninguna parte de la presencia, para efectuar dicha inspección, de dos (2) testigos hábiles, como si lo requiere el artículo 210 que se refiere al registro que se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez, así como la presencia de dos (2) testigos hábiles.

Ahora bien, si la recurrida pretende aplicar los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a la inspección prevista en los artículos 205 y 206 del mismo código, debe tomar asimismo en cuenta, que el referido artículo 210 establece como excepción de lo dispuesto en el mismo, el caso en que el registro se haga para impedir la perpetración de delito, así como cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, y en el presente caso se desprende del contenido del escrito de apelación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, el cual cursa del folio 2 al 6, que del acta policial se evidencia que el imputado se encontraba dentro de las instalaciones de la Brigada Fluvial Fronteriza “GB. Franz Risquez Iribarren”, en esta ciudad, y que al darse cuenta de que era observado, se fue con rapidez al portalón donde fue detenido, encontrándosele la sustancia decomisada al ser requisado, por lo que es claro que el mismo fue detenido dentro de una instalación en la que se encontraba sin autorización alguna, no debiendo obviarse además, que la recurrida calificó la flagrancia de la aprehensión del imputado.

Al respecto tenemos que estableció la Sala Constitucional en sentencia número 2294, de fecha 24SEP2004, en la que se pronunció con respecto a un amparo interpuesto en contra de una decisión que negó la nulidad de un allanamiento solicitado, que:

“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este Máximo Tribunal, como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.”
Visto entonces todo lo antes expuesto, y estando en presencia de un delito excluido de la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas, como lo es el que nos ocupa, referido al Tráfico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley especial que rige la materia, considera esta alzada que lo procedente es revocar la decisión recurrida, por la cual se acuerdan en favor del imputado las medidas cautelares sustitutivas que le fueron concedidas como sustitutivas de una medida privativa de libertad, siendo lo procedente en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no ha prescrito, y cuya pena en su límite máximo excede de los diez años, y constando en autos fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe de la comisión de un hecho punible, como lo es el de Trafico De Drogas en la Modalidad De Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público debiendo la recurrida, ejecutar la presente decisión. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En virtud de todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero con funciones de Control, en fecha 08 de Marzo de 2005 y se acuerda decretar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintisiete ( 27 ) días del mes de Abril del Año Dos Mil Cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,

ANA NATERA VALERA.

EL JUEZ PONENTE,

ROBERTO ALVARADO BLANCO.

EL JUEZ,

FELIX BASANTA HERRERA.

LA SECRETARIA,

LILIBETH JAIMES BARRETO.

En la misma fecha, siendo las dos horas y cincuenta cinco minutos de la tarde (02:55 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, conforme a lo ordenado en la misma.

LA SECRETARIA,

LILIBETH JAIMES BARRETO.

Exp. Penal N°. XP01-R-2005-000017.-

N° XP01-R-2005-000017

VOTO SALVADO

Quien suscribe, FELIX ALBERTO BASANTA HERRERA, Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Decidió la mayoría sentenciadora declarar: Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WLADIMIR CHALO CASTRO, Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 08MAR2005, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control; Segundo: REVOCA la decisión impugnada en el presente asunto, por lo que se acordó decretar la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública.

Ahora bien, este disidente lamenta profundamente no compartir el criterio sostenido por sus respetable colegas, el cual REVOCA la decisión dictada en fecha 08MAR2005, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control, en virtud que cuando me correspondió como ponente primigenio del presente asunto, presenté a mis distinguidos colegas una ponencia con los fundamentos que transcribo a continuación:

Capitulo V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado pasa a pronunciarse sobre la acción recursiva interpuesta por el Abog. WLADIMIR CHALO CASTRO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público.

La Corte para decidir observa:

La presente acción recursiva fue interpuesta contra la decisión de fecha 08MAR2005, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la que se ACORDO la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, a favor del ciudadano CARLOS HERNAN JIMENEZ AMAYA, imputado en el presente asunto, con fundamento en la existencia de suficientes elementos de convicción que presumen la comisión del delito por parte del imputado de marras, así también, alega la parte recurrente, que la aprehensión del ciudadano CARLOS AMAYA, se realizó dentro de las instalaciones militares de la Brigada Fluvial Fronteriza “Franz Risquez Iribarren”, por tanto, no habían testigos civiles, indicando además, que el juez de primera instancia al decidir sobre este punto en particular, “tocó” asuntos que corresponden a la fase de juicio.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones del Estado Amazonas, colige que la acción recursiva incoada por el representante de la vindicta pública, tiene su fundamento en la inconformidad con lo decidido por el juez de primera instancia, de no acogerse a su solicitud de medida privativa de libertad contra el imputado de autos, por el contrario, el a-quo acordó a favor del ciudadano CARLOS AMAYA, medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con el artículo 256.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se hace menester analizar los requisitos a que se contrae tal acto procesal, de conformidad con lo establecido en el Titulo VIII, capítulo III, artículo 250 ejusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 250:
“Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.” (Negritas de esta Alzada)

Pues bien, de la norma transcrita ut supra se desprende, que para la procedencia de una medida privativa de libertad, es menester que concurran los tres (03) supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo antes transcrito, por tanto, se hace necesario analizar los hechos que dieron lugar a la presente causa seguida contra el ciudadano CARLOS AMAYA, ocurridos en fecha 06MAR2005, momento en el que fuera aprehendido presuntamente dentro de las instalaciones de la unidad militar anteriormente mencionada, en el que luego de la inspección corporal, al decir de los funcionarios, le fue incautada una sustancia, presumiblemente droga.

A tales efectos, esta Corte observa que, el tribunal de primera instancia en el auto de fundamentación, de fecha 08MAR2005, sostuvo lo siguiente:
“En cuanto a esta inspección el tribunal vuelve a indicar lo siguiente; en materia de inspección de personas o registro la Ley Orgánica Procesal Penal prevé en su artículo 205 la posibilidad de realizar tal inspección siempre y cuando haya motivo para presumir que la persona a inspeccionar oculta entre sus ropas objetos relacionados con un hecho punible, sujetos siempre los cuerpos policiales al cumplimiento de formalidades previas, como es la advertencia específica de los objetos que presuntamente se buscan y solicitándoles en todo momento la exhibición voluntaria de los mismos. Por lo demás tratándose de una actuación propia de la investigación, de extrema importancia para el proceso, deben emerger de la propia acta levantada por los funcionarios la mayor credibilidad posible sobre el asunto investigado y en todos estos casos donde intervengan los funcionarios policiales inspeccionando personas, es necesaria la presencia de testigos o personas distintas a los propios funcionarios que garanticen el contradictorio de conformidad con el artículo 202 como norma rectora de las inspecciones, que den fe del hallazgo, pues la simple declaración de los funcionarios instructores, no basta para destruir el estado de inocencia de la persona y así dar cumplimiento a los ítems propios del debido proceso establecido en la Constitución con sujeción a los principios de la tutela judicial efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento. En consecuencia estima este Juzgador que los extremos o supuestos previstos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa que la privativa de libertad.
Con la presente decisión se garantiza el derecho procesal a ser juzgado en libertad, derecho fundamental de la persona humana, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en las disposiciones Constitucional artículo 44 y en los artículos 9 y 243 del Código Orgánica Procesal penal.”

Ciertamente, la inspección o registro de personas, prevista en el artículo 205 de la Ley adjetiva penal, está sujeta a requisitos previos que el funcionario policial deberá cumplir en la medida que le sea posible, esto es, deberá advertir a la persona inspeccionada acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole en principio, su exhibición de manera espontánea, amén, de hacerlo en presencia de testigo, siempre y cuando las circunstancias lo permitan; proceder éste que debió darse en el presente caso, dada las circunstancias, hora y lugar en que se dieron los hechos, pues ocurrieron en un lugar donde transitan muchas personas, las cuales pudieron servir de testigos, además la hora (01:00 p.m.) en que se realizó el registro permitía fácilmente solicitarle a cualquier transeúnte, su colaboración a los efectos de dar fe de la sustancia (presunta droga) encontrada en la humanidad del ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ, por ultimo, no consta en el acta policial elabora al efecto, que al ciudadano en comento se le haya informado del objeto que los funcionarios de policía buscaban, mucho menos consta de la advertencia que se le hiciera al imputado de marras de exhibir tal objeto, habida cuenta que el mismo no se encontraba bajo investigación alguna, todo lo cual hace que irremediablemente la referida inspección plasmada en el acta pierda credibilidad alguna, y por tanto, adolezca de un vicio que conlleva a su nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece:

Artículo 191:
“Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” (Negritas de esta Alzada).

Dicho esto, esta Corte de Apelaciones del Estado Amazonas considera que las actuaciones realizadas por el órgano de policía, a saber, los funcionarios militares adscritos a la Brigada Fluvial Fronteriza “Franz Risquez Iribarren”, no garantizan que la presunta droga encontrada pertenezca o haya sido conseguida al ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ, pues dada las circunstancias en que se realizó el procedimiento de registro corporal, imputarle tal responsabilidad al ciudadano de marras constituiría una violación a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte considera que lo procedente en buen derecho es declarar la nulidad de las actuaciones policiales contra el ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ, como consecuencia de los hechos ocurridos en fecha 06MAR2005. Y así se decide.

Hechas las anteriores aseveraciones y considerando como se dijo anteriormente, que el tribunal de primera instancia acordó a favor del imputado las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecidas en el artículo 256.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal y como es bien sabido, la misma constituye una medida de coerción, en virtud que restringe la libertad del imputado y, siendo que se ha demostrado que en el presente asunto no emergen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del encausado en el hecho investigado, como requisito necesario para la procedencia de la mentada medida cautelar, lo procedente en buen derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ, en consecuencia, se declara la LIBERTAD PLENA de mencionado ciudadano. Y así se decide.

En cuanto a lo argüido por el representante del Ministerio Público, referente a que el a-quo “tocó” el fondo del asunto, cuando se pronunció acerca de la irregularidad en el procedimiento de registro corporal, realizado en la humanidad del imputado de marras, esta Corte no advierte el vicio denunciado, en tanto, lo que se puede apreciar de la actividad realizada por el juez de primera instancia, la misma está circunscrita al cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 205 de la norma adjetiva penal; en estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos requeridos, pero en modo alguno realizó valoración de prueba, vale decir, realizó análisis y comparación con otros medios probatorios, por tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia formulada por el representante del Ministerio Público. Y así se decide.

Capitulo VI
OBSERVACION

Como es bien sabido, a través de diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, la decisión de libertad plena, tal cual su nombre lo indica, implica que la persona sobre quien recae tal decisión gozará de una libertad sin ningún tipo de restricciones en cuanto al hecho investigado, empero, ello no significa en modo alguno que la representación fiscal no pueda, en caso que emerjan nuevos elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ, solicitar ante un tribunal de primera instancia penal en funciones de control, fije una nueva oportunidad para que tenga lugar la respectiva Audiencia de Presentación, reactivando de esa forma el presente asunto. Y así se decide.

Capitulo VII
DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la acción recursiva ejercida por el Abog. WLADIMIR CHALO CASTRO, Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público Regional, contra la decisión de fecha 08MAR2005, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en la que se ACORDO la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, a favor del ciudadano CARLOS AMAYA JIMENEZ, identificado en el presente fallo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones policiales de fecha 06MAR2005, realizadas por los funcionarios militares adscritos a la Brigada Fluvial “Franz Risquez Iribarren”, en contra del ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ.
TERCERO: Se REVOCA decisión de fecha 08MAR2005, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en la que se ACORDO la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, a favor del ciudadano CARLOS AMAYA JIMENEZ, identificado en el presente fallo.
TERCERO: Se DECRETA la LIBERTAD PLENA del ciudadano CARLOS HERNAN AMAYA JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.676.127, domiciliado Sector “El Manguito”, Urb. San Enrique, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas; para lo cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control deberá proveer lo conducente a los fines la notificación respectiva.

Queda así expuesto el criterio sostenido por este disidente.
La Jueza Presidenta,

ANA NATERA VALERA
El Juez,

ROBERTO ALVARADO BLANCO El Juez (Disidente),

FÉLIX BASANTA HERRERA
La Secretaria

LILIBETH JAIMES BARRETO
Asunto N° XP01-R-2005-000017