TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 19 de diciembre de 2006
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: XP01-P-2004-000096

ASUNTO: XP01-R-2006-000031

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación ejercido por el abogado JESUS VICENTE QUILELLI, Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.629.851; fundamentado en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con funciones de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual acordó CONDENAR al referido ciudadano por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cumplir la pena de ocho años y nueve meses de prisión.

CAPITULO I
Síntesis de la Controversia

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 21MAR2006, por auto que riela al folio doscientos veintisiete (227) de la pieza N° III del presente asunto, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado JESUS VICENTE QUILELLI ESCOBAR, en su condición antes acreditada, contra la decisión de fecha 30ENE2006, publicada por el referido tribunal. En esa misma fecha se designó ponente a la Juez ANA NATERA VALERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha de fecha 23OCT2006, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

CAPITULO II
De la Audiencia Oral y Pública

Siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto, afirmando el Defensor Público JESUS VICENTE QUILELLI, “Ratifico en todas y cada una de sus partes el recurso presentado en fecha 24FEB2006 donde se condenó a mi defendido a un sanción penal de ocho años nueve meses de prisión, siendo contradictoria dicha sentencia con el artículo 31 de la ley de Drogas, la juez se excede del límite máximo de la pena que va de seis a ocho años y va mas allá de lo establecido en la norma jurídica siendo contradictoria la sentencias, (sic) además condenado con los dichos de dos guardias nacionales que constituye (sic) solo un indicio y la juez lo condena, a criterio de la defensa es un solo indicio porque no puede ser valorado los dichos (sic) y por otro lado el acta policial. Por todo lo expuesto solicito se tome una decisión propia de la Corte fundamentada en el artículo 457 del Código Orgánico procesal Penal, (sic) no puede establecer una pena mayor a lo que establece la ley y mas cuando hay falta de pluralidad de indicios para la determinar la culpabilidad…”. Luego, el representante del Ministerio Público, manifestó: “Solicito se declare sin lugar el recurso interpuesto por el defensor público del ciudadano Tovar Yacame en contra de la decisión dictada por la juez de juicio de este Circuito judicial de fecha 14FEB2006, por cuanto esta representación considera la decisión ajustada a derecho. Los funcionarios adscritos al destacamento 9 de la Guardia Nacional, narraron de manera detallada de cómo le encontraron drogas al recurrente y consta allí la experticia, igualmente cuando se realiza el juicio de manera detallada narran los guardias nacionales como le encontraron la droga al ciudadano Tovar Yacame, en la residencia donde se le practica el allanamiento y donde también se encontraba un menor de edad, incautando 2 gramos con 855 gramos de bazuco y 5 gramos de marihuana. Tomando en cuenta la doctrina de la sala constitucional y penal donde el delito de droga es de lesa humanidad, este ciudadano es reincidente en este mismo delito por lo cual la juez al hacer el calculo de la pena se ajusta a derecho y lo condena, al momento de tomar las decisiones debe considerarse que este delito es de lesa humanidad, por tanto solicito se declare sin lugar el presente recurso de apelación....” Posteriormente, se le otorgó el derecho de réplica al Defensor Público, quien expuso: “Debo reafirmar lo expuesto y no es legal, es contrario a la ley imponer una sanción legal cuando no está establecida en la ley, conforme a la nueva ley de drogas, si la cantidad no excede de 100 gramos y la pena va de ocho a diez años, la juez invoca una pena de seis a ocho años excediéndose en la penalidad puesto que excede del máximo de acuerdo a lo que señala la ley, voy mas allá desde que fue detenido se considera consumidor, pero nunca costa (sic) exámen toxicológico, esta defensa apela porque hubo una aplicación de la pena que excede de lo establece (sic) la juez, y la pluralidad de indicios no existe, fragmenta los indicios cuando es lo mismo, los guardia levantan un acta y la declaración dada por los funcionarios es lo que consta en esa acta, por lo expuesto solicito se emita una decisión en virtud de la pena aplicada a mi defendido…”. En la contrarréplica se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó: “El ministerio Público (sic) le replica a la defensa que la juez de juicio estuvo ajustada a derecho y fue correcta su decisión. En cuanto a la pena que se le impone que fue superior, la ciudadana juez aclara que la aplica conforma (sic) al artículo 37 del Código Penal y conforme al artículo 31 de la nueva ley de drogas, por cuanto pesa ya una decisión de 10 años, se calcula y se le aplica la pena por ser una persona reincidente al cual se le había sentenciado anteriormente a cumplir 10 años de prisión, se aplica lo dispuesto en el artículo 100 del Código Penal, por todo lo expuesto solicito se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el defensor público Jesús Vicente Quilelli…”

CAPITULO III
De los motivos de la Actividad Recursiva

Riela a los folios 154 al 157 de la presente incidencia, escrito contentivo de apelación ejercida por el abogado JESUS VICENTE QUILELLI, Defensor Público de Presos, en su carácter de defensor del ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, en el que manifiesta que a su defendido lo condenan con la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional, NELSON CASTELLANO TORRES y YIMI HERRERA LARA, y con la declaración del experto JESUS ALCALA, funcionario público adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que el acta suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, la experticia y la orden de allanamiento aunado a las declaraciones de los funcionarios, es un solo elemento y no plurales elementos como lo señala la juez aquo, en virtud que no hubo ninguna persona ajena a los funcionarios policiales que pudiese corroborar lo dicho por ellos mismos, lo que puede tomarse como mero indicio, y que solo con sus dichos lo que puede comprobarse es el cuerpo del delito, más no la culpabilidad del imputado en el proceso, que así lo ha señalado la jurisprudencia en decisión de fecha 23JUN2004, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Añade demás la defensa, que a su defendido le imponen una pena de ocho (8) años y nueve (9) meses, excediéndose el juez en la pena establecida en la norma penal sustantiva especial, al establecer como pena mínima seis (6) años y la máxima ocho (8) años, por el hecho que la cantidad de droga no excede de cien gramos de clorhidrato de cocaína, imponiendo el Tribunal una superior a la determinada en la citada normal penal, siendo ello contrario a derecho.

Por último, solicita con fundamento en el ordinal 4, del artículo 452, del Código Orgánico Procesal Penal, se declare nula la decisión recurrida y se dicte una nueva corrigiendo los vicios de la anterior, señalando que el Tribunal condenó a su defendido sin plurales indicios para hacerlo.

CAPITULO IV
Del Fallo Recurrido

En fecha 01JUN2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Amazonas, profirió decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“ DISPOSITIVA.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: CONDENA A ANTONIO JOSÉ TOVAR YACAME, venezolano, nacido el 12 de Julio de 1966, titular de la cédula de Identidad N:- 12.629.851, natural de Puerto Páez, Municipio Codazzi del Estado Apure, hijo de José Ramón Tovar (f) y Rosa Yacame (f), domiciliado en en Barrio Cajigal, calle Bermúdez en la familia Tovar, calle principal a 600 metros del modulo policial casan s/n en Puerto Ayacucho Municipio Atures estado amazonas, a cumplir la pena de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Conforme a lo establecido en el artículo 35 del Código Penal, se le CONDENA a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en: INHABILITACIÓN POLITICA MIENTRAS DURE LA PENA. LA SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD POR UNA QUINTA PARTE DEL TIEMPO DE LA CONDENA, DESDE QUE ESTA TERMINE. TERCERO: No existe condenatoria en costas por establecerse la gratuidad de la justicia en nuestra Constitución. La pena quedara provisionalmente cumplida el14 (sic) de julio de 2013. El sitio de cumplimiento será el establecimiento que al efecto señale el Tribunal de Ejecución cuyo conocimiento le corresponda la presente causa. Se designa como sitio provisional de reclusión la Comandancia de la Policía del Estado Amazonas CUARTO: Se ordena la encarcelación del ciudadano ANTONIO JOSÉ TOVAR YACAME. QUINTO: La penalidad impuesta resulto de la aplicación de los artículos segundo aparte del 31 de la Ley la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículos 37, 10 del Código Penal. Esta decisión tiene su fundamento en los artículos 365, 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión procede recurso de apelación. En su oportunidad remítase al tribunal de ejecución que por distribución le corresponda el conocimiento de la presente causa”

CAPITULO V
Razonamientos para Decidir

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la Defensa, está fundamentada en el artículo 452, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 452. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.-…OMISSIS…
2.-…OMISSIS…
3.-…OMISSIS…
4.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”.

Ahora bien, analizados exhaustivamente los argumentos de la impugnación efectuada por el recurrente, observa esta Corte de Apelaciones, que en el escrito en cuestión la defensa denuncia que la decisión impugnada infringe el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su defendido lo condenan con la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional, NELSON CASTELLANO TORRES y YIMI HERRERA LARA, y con la declaración del experto JESUS ALCALA, funcionarios públicos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aunadas tales declaraciones al acta suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, la experticia y la orden de allanamiento, lo que constituye un solo elemento y no plurales elementos de culpabilidad en contra de su defendido, en virtud que no hubo ninguna persona ajena a los funcionarios policiales que pudiese corroborar lo dicho por ellos mismos, lo que puede tomarse como mero indicio, y que solo con sus dichos lo que puede comprobarse es el cuerpo del delito, más no la culpabilidad de su representado.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada, pasa a resolver la denuncia efectuada por el recurrente, y tenemos que alegó, la falta de plurales elementos que demuestren la culpabilidad de su defendido en el hecho por el cual se le acusó, al existir únicamente las declaraciones de los funcionarios que actuaron en el procedimiento (Guardias Nacionales), así como el acta policial y la orden de allanamiento, lo que constituye un solo indicio.

Este Órgano Jurisdiccional constata que el A quo señaló como hechos acreditados en la recurrida los siguientes (fs. 120 al 145):

“..FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Para vincular a un ciudadano como responsable de un delito durante el proceso penal hacen falta motivos suficientes (fundados en pruebas) para lograr la certeza de su participación en la comisión de ese hecho punible, debe existir pluralidad de elementos de prueba para probar la culpabilidad del acusado en los hechos y así establecer su responsabilidad penal.

En fecha 14 de octubre de 2004, siendo aproximadamente las 8:30 PM, efectivos de la Guardia Nacional, adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento de Fronteras N° 91, con sede en el Muelle Principal de esta ciudad de puerto Ayacucho, Municipio tures del Estado Amazonas, en acatamiento de la orden de allanamiento dictada en fecha 13-10-04 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial para ese entonces a cargo de la Dra ROSSANA FORESTO DE VENTURA (a realizar en el Barrio Cagigal entrando por la calle principal del muelle detrás de la zona educativa entre las lajas, aproximadamente a 100 metros, en una casa tipo residencia, techo de acerolit, de tres habitaciones, las cuales tienen una ventana por habitación, de color azul claro y un dibujo de un ángel en la pared donde se encuentran ubicadas las ventanas propiedad de Josefina Yacame, Antonio Yacame y Enmanuel Solórzano Yacame.) Para la ejecución de ese registro de vivienda los funcionarios se hicieron acompañar de dos testigos ENRICO GAITAN GOMEZ y JOSE ANGEL MENCIA PEÑA y así lo hicieron constar en el acta que al efecto levantaron, ingresaron a una casa tipo residencia con tres puertas de metal con tres habitaciones y techo de acerolit encontrándose un grupo de personas en el interior de la referida vivienda dentro de los cuales uno de ellos resulto ser el acusado ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, quien se encontraba parado frente a la habitación del lado derecho quien vestía una bermuda, chancleta y desprovisto de ropa en las parte superior de su cuerpo, a quien realizarse la inspección corporal se le encontró en su poder según se evidencia del acta entre otras cosas: Bs 132.000 en moneda de curso legal, en el bolsillo trasero derecho se le incauto en el fondo del mismo 18 pitillos de material sintético, que contenían en su interior una sustancia de color marrón de olor penetrante de presunta droga con un peso aproximado de 5 gramos y al ingresar a una de las habitaciones, específicamente la habitación del medio y luego de una minuciosa revisión fue localizado un pote de material plástico de color blanco el que contenía en su interior un olor penetrante, la cantidad de Bs 5.330 en billetes de curso legal y siete bolsitas de color blanco…contentivo en su interior de una sustancia de color verdoso, olor penetrante de presunta droga de la denominada Marihuana con un peso aproximado de ocho gramos. Durante el debate el Ministerio Publico produjo los siguientes medios de prueba: Declaración de los funcionarios aprehensores NELSON CASTELLANOS TORRES y YIMI HERRERA LARA sirve para evidenciar que el procedimiento de allanamiento (documental que en su oportunidad fue incorporada por su lectura) se efectuó el 14-10-04 como a las 8:30PM en el Barrio Cagigal en una residencia de tres habitaciones y que en la puerta de la segunda habitación se encontraba el acusado quien les manifestó ser el propietario de la vivienda quien se encontraba en bermuda, cotiza y sin camisa, procediendo a efectuar su inspección corporal y se le encontró en uno de los bolsillos Bs 132.000 y 18 pitillos de material sintético con olor penetrante de presunta droga y todo se hizo en presencia de los testigos y en esa habitación se localizo Bs 5330 en un pote y siete envoltorio presuntamente marihuana. Lo que quedo reflejado en el acta policial levantada en fecha 14-10-05 por los funcionarios actuantes y la que en su debida oportunidad fue incorporada por su lectura al debate. Posteriormente a la sustancia incautada al acusado de autos, se le realizó experticia Química y Botánica signada con el N° 9700.133.977 la que se practicó en fecha 25-10-04 por los expertos JESUS ALCALA y BETSY VERA ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Estatal Bolívar, la que cursa al folio 85 y su vuelto de la causa, resultando ser la sustancia examinada: DOS GRAMOS CON OCHOCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS DE COCAINA BASE (BAZUCO) y CINCO GRAMOS CON OCHENTA MILIGRAMOS DE CANNABINOLES (MARIHUANA), siendo controlada dicha prueba por las partes por cuanto el experto JESUS ALCALA compareció ante el tribunal ratificando el contenido y firma del informe levantado con motivo de la experticia por ellos realizados y en su debida oportunidad de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 339 se procedió a incorporar por su lectura la referida experticia al ser ofrecida en su oportunidad por la representación fiscal tal como se evidencia del escrito de acusación fiscal donde se configuro un error material de trascripción al señalar una nomenclatura distinta a la que efectivamente corresponde a la experticia de autos lo que se evidencia de la lectura del escrito de acusación en la parte relativa a los fundamentos de la imputación numeral tercero donde si se indica la nomenclatura correcta, expertos y muestras, corrección que se puso de manifiesto en la celebración de la audiencia preliminar, lo que en esa oportunidad no fue objetado por la defensa ni el acusado de autos y del Auto de Apertura a Pruebas se evidencia que el Juez de Control cuyo conocimiento le correspondió la presente causa, admitió dentro de las documentales: Acta Policial de fecha 14-10-04, Orden de allanamiento de fecha 13-10-04 expedida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial y Experticia N° 9700-133-977 de fecha 25-10-04. Quedando así declarada sin lugar la solicitud de la defensa de que la prueba de experticia no sea valorada por no ser oportunamente ofrecida ni admitida. En relación a la impugnación de la defensa de dicha documental se desestima pues se evidencia que el nombre que aparece en lápiz de grafito de la señalada documental no forma parte de la experticia y presume quien decide que la acotación que se observa pudo haber sido realizada por la representación fiscal a fin de mantener la individualización de la misma dada los innumerables casos que por ante ese despacho cursan y a los efectos a que hubiere lugar el tribunal estima como inexistentes tales acotaciones, sin embargo sirve para vincular tal prueba con el acusado por la numeración del expediente que asigno el funcionario instructor signado con el N° DF-91-2CIA-SIP-1728-04 que posteriormente fue remitida al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Amazonas quien luego la remite a CICPC delegación Bolívar, conservándose así la cadena de Custodia. Refiere la defensa que existe sentencia reiterada de nuestro máximo tribunal en sala de casación penal que no se puede condenar con los solos dichos de los funcionarios pues las mismas por muchas que sean no constituyen sino un indicio de culpabilidad, criterio que comparte quien decide, no obstante en el caso en análisis existen los siguientes medios de prueba que comprometen la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, Declaración de los funcionarios, Acta Polcial, (sic) experticia N° 9700-133-977 y la declaración del experto JESUS ALCALA, surgiendo de estos medios de prueba los plurales y concordantes indicios a que refiere la defensa necesarios para dejar establecida sin lugar a ningún tipo de dudas que el autor de la conducta tipificada como delito en la ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, artículo 31 segundo aparte. Desestima quien decide la solicitud del representante del Ministerio Público en relación a que le sea aplicada las agravantes contenidas en los numerales 5 y 8 del artículo 46 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a lo que la defensa se opuso pues en su criterio no quedo evidenciado que el tipo penal se haya cometido en el seno del hogar domestico, institutos educacionales o en zonas adyacentes que disten a menos de 300 metros de dichos institutos. En relación a tales manifestaciones, el tribunal desestima la solicitud del Misterio Público (en el caso de que fuera procedente su aplicación) por cuanto la posibilidad de su existencia nunca fueron advertidas al acusado durante el debate e igualmente desestima la solicitud de la defensa pues no es como el afirmo que no se acredito la existencia de dichas circunstancias pues el hecho de que el acusado se encontraba en cholas, bermudas y desprovisto de camisa aunado al hecho de que en el sitio se encontraron varias damas y niños que llevan a la convicción de que si se estaba en lo que la ley denomina el seno de un hogar domestico y en zonas adyacentes a menos de 300metros de institutos educacionales pues de la misma orden de allanamiento se da como referencia que la vivienda a registrar se encuentra detrás de la zona educativa, sin embargo debe el tribunal desestimar este tribunal la solicitud fiscal, por que al momento en que ocurrieron los hechos objeto del debate la ley actual no estaba vigente y la derogada no preveía tales agravantes y por disposición expresa del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 2 del Código Penal prohibe el efecto retroactivo en las leyes penales que resulten más gravosas al reo como lo es la aplicación de las agravantes que para el momento de los hechos no estaba tipificado el hecho de que la conducta delictiva se realizara en los sitios o proximidades de los lugares señalados en los numerales 5 y 8 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Durante el debate no comparecieron los testigos que presenciaron el allanamiento a pesar de ser debidamente notificados e incluso ordenada su conducción por la fuerza pública por lo que el tribunal prescindió de las referidas testimoniales de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico procesal Penal. Ahora bien de los elementos de prueba antes señalados, surgen en la convicción de quien decide. Por las consideraciones anteriores y por considerar que resulto (sic) plenamente demostrada la existencia del delito que se le imputo al acusado de autos por la representación fiscal en su escrito de acusación y por el que se ordeno su enjuiciamiento así como la culpabilidad del ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME así como su consiguiente responsabilidad penal en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio de la culpabilidad y en consecuencia la sentencia que debe recaer es CONDENATORIA y así se establece.”

Observa esta Corte, que la denuncia propuesta por el recurrente se basa en la presunta violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, que, al decir del apelante, se constata cuando el A quo considera culpable y responsable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a su representado ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, al considerar que existen plurales elementos de prueba que corroboran la culpabilidad del acusado.

Pues bien, a los fines de dilucidar esta denuncia es menester apuntar, que el A quo en su decisión estableció como acreditados los hechos imputados al ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, de las declaraciones rendidas por los funcionarios NELSON CASTELLANO TORRES y YIMI HERRERA LARA, quienes fueron los que actuaron en el procedimiento que se efectuó con motivo de una orden de allanamiento expedida por un Tribunal de Control de este Circuito Judicial, con las cuales estableció un indicio para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, lo cual, en criterio del A quo, constituye un indicio de culpabilidad al señalar la jurisprudencia que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pero, que apreció los demás elementos de prueba producidos durante el debate, tales como las pruebas documentales consignadas por el Ministerio Público e incorporadas por su lectura al debate oral y público, las cuales consistieron en el acta policial que suscriben y ratifican los funcionarios de la Guardia Nacional, la experticia química practicada a la sustancia incautada en el procedimiento donde fue aprendido el ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, y como testimoniales consideró la declaración rendida por el experto JESUS ALCALA, en su condición de experto químico adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien ratificó la experticia practicada a la sustancia incautada, de los cuales emana los plurales indicios.

Se advierte, de las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales actuantes (folios 53 al 57 de la pieza N° III del presente asunto) la incautación de una sustancia estupefaciente, lo cual fue corroborado por el funcionario que practicó la experticia a la sustancia incautada, quien compareció al debate oral y público a ratificarla, lo que, en consideración de este Tribunal, coadyuvó a la valoración de todas las pruebas promovidas y presentadas por las partes, evidenciándose que las personas que intervienen como testigo en el acta policial levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional, no comparecieron a rendir declaración en el debate oral y público, lo que constituiría que las declaraciones de dichos funcionarios actuantes en el procedimiento establezcan un indicio de culpabilidad, no obstante, el experto que realizó la prueba a la sustancia incautada en el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, comparece al debate oral y público a los fines de rendir declaración y a ratificar la experticia química efectuada a dicha sustancia, lo que conlleva a concluir que a los autos cursan plurales elementos probatorios que demuestran la culpabilidad y responsabilidad del ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo tales elementos probatorios valorados libremente por el A quo, aplicándoles la sana crítica, observando además las reglas de la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencias, conforme a lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, deberá esta Corte, como en efecto lo hace, desechar la denuncia de la defensa referida a la falta de pluralidad de indicios para encontrar culpable a su representado en el ilícito penal imputado por el Estado Venezolano. Y así se declara.

Otra denuncia efectuada por el recurrente, es la referida a que la decisión impugnada infringe el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que a su defendido le imponen una pena de ocho (8) años y nueve (9) meses, excediéndose el juez en la pena establecida en la norma penal sustantiva especial, al establecer como pena mínima seis (6) años y la máxima ocho (8) años, por el hecho que la cantidad de droga no excede de cien gramos de clorhidrato de cocaína, imponiendo el Tribunal una superior a la determinada en la citada normal penal, siendo ello contrario a derecho.

En tal sentido, esta Corte observa que el A quo en la recurrida en el Capítulo denominado DE LA PENALIDAD, estableció lo siguiente:
“DE LA PENALIDAD.

El artículo 31 en su segundo aparte de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tiene establecida una pena de seis a ocho años de prisión. En aplicación del contenido de la norma sustantiva contenida en el artículo 37 del Código Penal, el término medio es de 7 años de Prisión. Por cuanto en la causa consta que el ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, posee antecedentes penales, al existir en su contra una sentencia condenatoria definitivamente firme, estima el tribunal que no se hace acreedor de la atenuante genérica contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal. Ahora bien, al folio 164 y siguiente de pieza N° II riela una sentencia de fecha27-02-1998, (sic) dictada por el desparecido Juzgado de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en la que condena al ciudadano Antonio Jose Tovar Yacame, titular de la cédula de identidad N° 12.629.851, a cumplir la pena de 10 años de prisión por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas conforme a lo establecido en la derogada ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por aplicación del Código Penal, artículo 100 en su último aparte, a la pena de 7 años de prisión debe aumentársele una cuarta parte, es decir, 01 año y 9 meses, por tratarse este hecho punible (por el que hoy e (sic) condena) de la misma índole que el anteriormente cometido, por lo que la pena que en definitiva debe cumplir el ciudadano ANTONIO JOSÉ TOVAR YACAME, venezolano, titular de la cédula de Identidad N:- 12.629.851, natural de Puerto Páez, Municipio Codazzi del Estado Apure, hijo de José Ramón Tovar (f) y Rosa Yacame (f), tejedor de chinchorros, a quien la fiscalia acusó por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto al momento de la presentación del acto conclusivo en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, atendiendo al aumento establecido en el artículo 100 del Código Penal. Se le CONDENA a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en: INHABILITACIÓN POLITICA MIENTRAS DURE LA PENA. LA SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD POR UNA QUINTA PARTE DEL TIEMPO DE LA CONDENA, DESDE QUE ESTA TERMINE, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Código Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal La pena quedara provisionalmente cumplida el 14 DE JULIO DE 2013, pues el acusado se encuentra privado de su libertad desde el 10-10-2004.El sitio de cumplimiento será el establecimiento que al efecto señale el Tribunal de Ejecución cuyo conocimiento le corresponda la presente causa. Se designa como sitio provisional de reclusión la Comandancia de la Policía del Estado Amazonas. Se ordena la encarcelación del ciudadano ANTONIO JOSÉ TOVAR YACAME. No existe condenatoria en costas por establecerse la gratuidad de la justicia en nuestra Constitución. El sitio de cumplimiento será el establecimiento que al efecto señale el Tribunal de Ejecución cuyo conocimiento le corresponda la presente causa. Se designa como sitio provisional de reclusión la Comandancia de la Policía del Estado Amazonas. El Tribunal se reservó el lapso de diez días para publicar el texto integro de la sentencia, quedando notificadas las partes de lo aquí acordado. La penalidad impuesta resulto de la aplicación de los artículos 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 37, último aparte del artículo 100, 16 y 35 d del Código Penal. Tiene su fundamento en los artículos 365, 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como en las demás disposiciones mencionadas anteriormente.

En consecuencia, al evidenciarse que en la recurrida se estableció la circunstancia por la cual se condena al ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, a cumplir la pena de ocho (8) años y nueve (9) meses de prisión, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no es otra que el hecho de haber sido condenado en fecha 27FEB1998, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Penal, permite el aumento de la pena correspondiente en una cuarta parte, que al ser condenado por el término medio por no ser beneficiario de la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 eiusdem, quedó establecido en siete (7) años, que al sumársele la cuarta parte de la misma que es un (1) año y nueve (9) meses, quedó en definitiva en ocho (8) años y nueve (9) meses, por ello, el A quo impone dicha pena, al serle permitido excederse del término máximo de la pena establecida para el delito bajo examen, por lo que, este Tribunal de Alzada encuentra ajustada a derecho la pena impuesta por el Tribunal de Primera Instancia, en consecuencia, deberá declararse IMPROCEDENTE, como en efecto se declara, la denuncia alegada por el defensor del ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, es por lo que se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta, y por lo tanto confirmarse la decisión recurrida. Y así se declara.

CAPITULO VII
Dispositiva

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado JESUS VICENTE QUILELLI, Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano ANTONIO JOSE TOVAR YACAME, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.629.851; fundamentado en el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con funciones de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual acordó CONDENAR al referido ciudadano por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cumplir la pena de ocho años y nueve meses de prisión.

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del Año Dos Mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

ANA NATERA VALERA.
EL JUEZ,

ROBERTO ALVARADO BLANCO.
EL JUEZ,

JOSE FRANCISCO NAVARRO.

LA SECRETARIA,

LILIBETH JAIMES BARRETO.

En la misma fecha, siendo las ___________________________, se publicó la decisión anterior, conforme a lo ordenado en la misma.

LA SECRETARIA,

LILIBETH JAIMES BARRETO.