TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control Tres del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 2 de Octubre de 2008
198º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2008-001399
ASUNTO : XP01-P-2008-001399

AUTO DE NEGATIVA DE NULIDAD
Por ante este despacho de control se recibe escrito de solicitud de nulidad conjuntamente con recurso subsidiario de apelación, interpuesto por el abogado, ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, Distrito Capital, titular de la Cédula de Identidad No. V-17.079.086, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 105.200, actuando en su carácter de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana MONICA YAVICO CALDERÓN, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de profesión Licenciada en Administración, titular de la Cédula de Identidad No. V¬8.947.071, quien es investigada por la Fiscalía 65° Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena y por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en el Expediente No. 02.F8.2064.06, por la presunta comisión de los delitos de EVASION DE LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORlOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, el cual expone con los siguientes términos:
Yo, ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 105.200, actuando en este acto en mi carácter de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana MONICA YAVICO CALDERÓN, imputada en la Causa No. XPOI-P-2008-0O'1399 de la nomenclatura de este tribunal, ante Usted comparezco para exponer: Que al amparo de los artículos 191 y 447, numerales 2 y 5, todos del COPP, interpongo en este acto SOLICITUD DE NULIDAD CON RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la Decisión de este Tribunal contenida en el Acta de fecha 29 de septiembre de 20'08, recaída en esta causa, fundando las presentes solicitudes en las consideraciones que a continuación se explanan.
FUNDAMENTOS DE HECHO
En fecha 29 de julio de 2008, el suscrito, en su carácter de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana MONICA YA VICO CALDERÓN, imputada en esta causa por los presuntos delitos de DECLARACIÓN FALSA DE EMERGENCIA PARA EVADIR PROCESOS LICITATORIOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIOS CON CONTRATISTA, previsto y sancionados en la Ley contra la Corrupción, interpuso escrito de EXCEPCIONES oponiéndose a la persecución penal de mi defendida, con base en los artículos 28, numeral 4, literal c) y 33, numeral 4, todos del COPP, por considerar que la acción era promovida ilegalmente ya que los hechos imputados por el Ministerio Público no revisten carácter penal.
El conocimiento de las referidas EXCEPCIONES, correspondió por distribución al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.
En fecha 11 de agosto de 2008, este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, libró boletas de notificación para la Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, para el Fiscal 65° Auxiliar con Competencia Nacional en Materia de Salvaguardia del Patrimonio Público y para la Procuradora General del Estado Amazonas, a los efectos de la CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE EXCEPCIONES respectiva, señalada para el 29 de septiembre de 2008 a las 10 A.M .
Pero es el caso que para esta Audiencia NO FUIMOS NOTIFICADOS, CITADOS, NI CONVOCADOS NI LA IMPUTADA MONICA YAVICO CALDERÓN NI SU DEFENSOR, EL DR. ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO.
Para la referida Audiencia fue convocada la PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO AMAZONAS, Dra. BEVERLY PURROY, en calidad de VICTIMA.
Finalmente, en fecha 29 de septiembre de 2008, este Juzgado celebró la referida Audiencia y decretó SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS, PORQUE NO COMPARECIERON NI LA IMPUTADA MONICA YAVICO CALDERON NI SU DEFENSOR ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, los cuales, obviamente no podían concurrir PORQUE SENCILLAMENTE NUNCA FUERON NOTIFICADOS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
La AUDIENCIA de fecha 29 de septiembre de 2008 y las decisiones en ella tomadas, deben ser declaradas NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA, con fundamento en el articulo 191 del COPP, cuyo texto es claro en el sentido de que serian absolutamente nulos los actos donde se haya negado o violado el derecho de intervención del imputado o sus defensores.
El hecho de que ni siquiera se haya librado boleta de notificación o citación para la imputada y su defensor es ya causa suficiente de nulidad del acto, y mucho más el hecho de que se decrete sin lugar sus pretensiones en una audiencia para la cual este tribunal al no se tomó siquiera el trabajo de notificarles. Eso equivale a un juzgamiento en ausencia, lo cual está prohibido expresamente por el artículo 49 de nuestra Constitución, Tampoco vale alegar aquí que la parte solicitante estaba a derecho, pues la estada a derecho no existe en materia penal, donde todas las audiencias tienen que ser notificadas, bien en otra audiencia previa, como en el caso de las continuaciones del juicio oral, o bien por boleta. En este caso, el auto que fijó la AUDIENCIA DE EXCEPCIONES, DEBIÓ SER NOTIFICADO A TODAS LAS PARTES, INCLUYENDO, CLARO ESTÁ, A LA IMPUTADA y A SU DEFENSOR, conforme a lo establecido en el artículo 175, último aparte, en relación al artículo 182, todos del COPP.
Por todas estas razones el Acta de 29 de septiembre de 2008 y las decisiones que contiene, deben ser declaradas NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA.
Por otra parte, la Procuraduría del Estado Amazonas, no puede ser parte VICTIMADA, en el presente caso, porque de acuerdo al artículo 50 del COPP en concordancia con el artículos 3, 87 Y 88 de la Ley Contra la Corrupción, cuando los delitos contra el patrimonio público son imputados a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, la única víctima es el Estado Venezolano y su representación corresponde al Ministerio Público, en calidad de actor civil. Esta es una razón más para decretar la nulidad del acta de 29 de septiembre de 2008 y de las decisiones en ella contenidas.
PETITORIO
Por todas las razones expuestas, de este tribunal solicito, que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2008 y de todos los pronunciamientos en ella contenidos u ordene la REPOSICIÓN de la causa al estado de que se convoque y efectúe de nuevo la Audiencia de Excepciones solicitada.
PARA EL SUPUESTO NEGADO DE QUE ESTE TRIBUNAL CONSIDERE QUE NO DEBE DECRETAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, RUEGO QUE ENTONCES TENGA POR INTERPUESTO EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS CONTRA LAS DECISIONES CONTENIDAS EN EL ACTA DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2008 Y QUE EN CONSECUENCIA ELEVE LAS ACTUACIONES A LA CORTE DE APELACIONES PARA QUE ESTA RESUELVA LO CONDUCENTE.
DEL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN DE AUTOS
Ciudadanos
Presidente y demás Magistrados Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Su Despacho.
Yo, ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 105.200, actuando en este acto en mi carácter de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana MONICA YA VICO CALDERÓN, imputada en la Causa No. XP01-P-2008-001399 de la nomenclatura de este tribunal, ante Usted comparezco para exponer:
Que al amparo del artículo 191 447, numerales 2 y 5, todos del COPP, interpongo en este acto RECURSO SUBSIDIARIO DE AAPELACIÓN DE AUTOS, contra la Decisión de este Tribunal contenida en el Acta de fecha 29 de septiembre de 2008, recaída en esta causa, bajo los mismos fundamentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito.
Es justicia que pido y espero, en Puerto Ayacucho, a la fecha de presentación de este escrito.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Considera quien aquí suscribe, que debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el abogado Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, por cuanto este Juzgado actuó con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los trámites concernientes al procedimiento de excepciones en fase preparatoria, de tal manera que no se verificó la existencia de ninguna actuación viciada de nulidad absoluta y muchos menos, violación del debido proceso, ya que el legislador es claro, al señalar, “En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, (subrayado de quien suscribe) a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo” .
Es indudable que en nuestro sistema procesal penal se regula la existencia del principio de notificación escrita, establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que mereció una diferencia sustancial con el actual proceso Civil venezolano, que indica el principio de notificación única y hasta con el derogado proceso inquisitivo penal, estructurado en el Código de Enjuiciamiento Criminal.
Sin embargo, es evidente que la tradición y la cultura jurídica nos han enseñado que toda regla tiene su excepción, para ello volvemos al ejemplo del proceso Civil que no obstante regir el principio de notificación única existen disposiciones como el artículo 14 que señala, Cuando esté paralizada una causa, el juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados.
En nuestro mismo sistema acusatorio, los principios de, inmediación, publicidad, concentración y oralidad tienen sus marcadas excepciones en los artículos, 332, 333, 334, 335, 336, 337 y 338.
No debe extrañar entonces, que el principio de notificación escrita revista también sus excepciones, como el caso del procedimiento de desestimación contemplado en los artículos, 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, a propósito de ello en el último aparte del artículo 302 señala: La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión.
Obsérvese que en esta disposición se indica que el recurso debe interponerse cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión y no de la notificación lo que implica una excepción a este principio.
En el caso que nos ocupa, el artículo 29, el legislador es claro cuando indica, “En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, (subrayado de quien suscribe) a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo”
Este precepto también marca una clara excepción al principio establecido en el artículo 179 de la norma arriba indicada, es decir, no hay necesidad de notificar a las partes para la celebración de la audiencia.
Establecer lo contrario, sería subvertir el orden legal, determinado por la norma en franca violación de principios constitucionales como el de la legalidad, contemplados en los artículos 131 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado reiteradamente por nuestro máximo tribunal, entre ellas sentencia de fecha, veintiuno (21) de febrero de dos mil dos, expediente 15349, sala Político Administrativa que dice: Sin duda, constituye la legalidad uno de los principios fundamentales que informan el Derecho Administrativo. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla.
Sin duda debió existir una ratio, por parte del legislador para enervar la posibilidad de la notificación escrita para este procedimiento, considera este juzgador que al menos debieron privar dos razones, fundamentales, la primera, la brevedad en la configuración del procedimiento de excepciones, de lo cual no quiso el redactor de la regla, que se extendiera indebidamente este procedimiento, con diferimientos por las distintas razones que cotidianamente impiden la practica de las notificaciones, de tal manera que sea suficiente fijar, mediante un auto dentro de ocho días contados a partir de dicho auto la celebración de la audiencia, sin necesidad de notificación previa.
Por otro lado, la naturaleza de dicho procedimiento, que esta definida como incidencia, tomando en consideración que el proceso principal se encuentra en etapa preparatoria en manos del titular de la acción es decir el Ministerio Público, así que no estamos bajo el ámbito de un procedimiento principal, como es la fase intermedia, en la audiencia preliminar, la fase de juicio con el debate oral y público, que implican marcadas distancias con el procedimiento incidental de las excepciones, estas razones en opinión de este Juzgador, privaron para que legislador, estableciera una excepción al principio de notificación escrita. Pero, más allá de la interpretación teleológica que se le dé al asunto, tenemos la interpretación gramatical y expresa, que indica que a la ley debe atribuirse el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intensión del legislador (artículo 4 del Código Civil) . El artículo 29 establece “ sin necesidad de notificación previa” y así fue estrictamente cumplido por este administrador de justicia, de tal manera que no existe nulidad en las actuaciones por falta de notificación escrita. Así se declara.
Yerra el proponente del recurso cuando expresa, que no fueron “NOTIFICADOS, CITADOS, NI CONVOCADOS NI LA IMPUTADA MONICA YAVICO CALDERÓN NI SU DEFENSOR, EL DR. ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO”
Por el contrario, si consta la convocatoria al folio 55 del expediente XP01-P-2008-1399, mediante auto dictado por este juzgado, dentro de los ochos días que exige el artículo 29, o sea, tampoco era menester dictarlo para el día ocho (08) sino un día de los ocho siguientes al auto que dio lugar a la convocatoria, y así efectivamente se efectuó.
Señala el recurrente, que el Ministerio Público si fue notificado, así como también la procuraduría General de la República, en su condición de victima que tampoco merecía el tratamiento de victima, “porque de acuerdo al artículo 50 del COPP en concordancia con el artículos 3, 87 Y 88 de la Ley Contra la Corrupción, cuando los delitos contra el patrimonio público son imputados a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, la única víctima es el Estado Venezolano y su representación corresponde al Ministerio Público, en calidad de actor civil”
Debe este juzgado señalar a este honorable profesional del derecho, que al ministerio público se le notificó de las excepciones y del lapso de cinco días para la contestación pertinente, exigencia ordenada en el artículo 29, pero nunca se le notificó por escrito acerca de la celebración de la audiencia por cuanto también quedo convocado mediante el auto que ya se indicó.
En cuanto a la notificación de la Procuraduría General del Estado Amazonas, es evidente que debía participársele por cuanto no fue ni el proponente de la incidencia ni el Ministerio Público y al no tener conocimiento expreso, del procedimiento debía tener participación si lo deseaba en condición de representante del Estado Amazonas, quien es una persona jurídica cuyos intereses patrimoniales están involucrados, por tratarse de bienes procedente del erario público estadal.
No se trata de otorgar o no condición de victima, es que la posee, según el artículo 119. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y el mismo artículo 50 que señala el abogado Pérez Sarmiento que dice, Artículo 50. Intereses públicos y sociales. Cuando se trate de delitos que han afectado el patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios la acción civil será ejercida por el Procurador General de la República, o por los Procuradores de los Estados o por los Síndicos Municipales, respectivamente, salvo cuando el delito haya sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, caso en el cual corresponderá al Ministerio Público.
Cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos la acción civil será ejercida por el Ministerio Público.
Cuando en la comisión del delito haya habido concurrencia de un particular con el funcionario público, el ejercicio de la acción civil corresponderá al Ministerio Público.
El Procurador General o el Fiscal General de la República, según el caso, podrán decidir que la acción sea planteada y proseguida por otros órganos del Estado o por entidades civiles.
Así que es indubitable la participación del Estado Amazonas, por medio de su procuraduría, en su condición de victima, de lo cual era la única en quien debía reposar una notificación por no estar en conocimiento del proceso.
Por último, mal puede este juzgado reponer la causa al estado de convocar y efectuar nueva audiencia si ya priva una decisión, por prohibición expresa del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tenor de los argumentos anteriores debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el abogado Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, por cuanto este Juzgado actuó con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los trámites concernientes al procedimiento de excepciones en fase preparatoria, de tal manera que no se verificó la existencia de ninguna actuación viciada de nulidad absoluta y muchos menos, violación del debido proceso.
DISPOSITIVA
En fuerza de las razones expuestas, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado de Control número Tres de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, las solicitud de nulidad propuesta por el abogado, ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, Distrito Capital, titular de la Cédula de Identidad No. V-17.079.086, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 105.200, actuando en su carácter de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana MONICA YAVICO CALDERÓN, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de profesión Licenciada en Administración, titular de la Cédula de Identidad No. V¬8.947.071, quien es investigada por la Fiscalía 65° Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena y por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en el Expediente No. 02.F8.2064.06, por la presunta comisión de los delitos de EVASION DE LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORlOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA. Se niega la solicitud de reposición interpuesta por la defensa.
SEGUNDO: Como quiera que en el mismo escrito el recurrente interpuso subsidiariamente un recurso de apelación para el caso que se declarara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, se procede a iniciar el trámite de apelación y en consecuencia, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena emplazar al Ministerio Público para que proceda a contestar el recurso de apelación dentro del lapso de tres días contados desde su notificación.
Notifíquese a las partes de la presente decisión.
El Juez,

Abg. Wilman Fernando Jiménez Romero.

La Secretaria.