TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 27 de Marzo de 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2008-000406
ASUNTO : XP01-P-2008-000406

Corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, exponer conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de derecho que motivan la decisión proferida por este Tribunal en audiencia de presentación de fecha 15/03/2008, que riela a los folios 23 al 28 de la presente causa, en la cual se califica la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano: JOSE ANTONIO TUNJANO VELAZQUEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº CC- 82.020.519, por el delito de ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS CONSIDERADOS COMO PELIGROSAS previsto y sancionado en el art. 83 concatenado con el numeral 22 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en perjuicio del Estado Venezolano, se desestima la precalificación planteada por el Ministerio Publico del delito VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el art. 374 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el art. 80 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente Catherine Yoselin Camico, se acuerda continuar la presente causa por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta a favor del imputado MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ord. 3° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 15 días, por ante la Unidad de Alguacilazgo, en el horario comprendido entre las 08:30 a.m. y las 03:30 a.m. a partir del día 17 de Marzo de 2008, la Prohibición de salida del estado Amazonas y del País sin la autorización del Tribunal.
I
DE LA CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS DELITOS

De la revisión efectuada a las actas procesales de aprehensión, los recaudos presentados por la Representación del Ministerio Publico, y lo expuesto en la audiencia de presentación, atendiendo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la aprehensión del imputado de autos (folio cinco 05 y su vuelto y folio seis 06) se observa que el ciudadano: JOSE ANTONIO TUNJANO VELAZQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.176.422, fue aprehendido en su residencia cuando llego la comisión policial, visualizando tambores de metal contentivos en su interior con presunto combustible, todo en base a la denuncia realizada por la adolescente: Catherine Yoselin Camico, titular de la cedula de identidad Nº 25.275.330, quien manifiesta que el imputado antes identificado la había encerrado e intentado abusar sexualmente de ella, precalificando el Ministerio Público, en el escrito de presentación que riela a los folios 1 y 2, de la presente pieza, los delitos de: 1.- VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el art. 374 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el art. 80 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente Catherine Yoselin Camico y 2.- ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS CONSIDERADOS COMO PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83, concatenado con el art. 9 numeral 22 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, siendo de mencionar que esta última precalificación del delito fue cambiada por la representante fiscal en el transcurso de la audiencia de presentación al delito de “…USO Y MANEJO DE SUSTANCIAS CONSIDERADOS COMO PELIGROSAS previsto y sancionado en el art. 82 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos…” sin argüir ningún elemento como fundamento de este cambio. Este Tribunal examinados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que corresponde al concepto de flagrancia, considera que resultan acreditados suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano, TUNJANO VELASQUEZ JOSE ANTONIO, de nacionalidad colombiana, Titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.020.519, nació en fecha 08 de agosto de 1943, de 65 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u Comerciante, hijo de Epifanio Tunjano (v) y Dolores Velásquez (v), puesto que se evidencia del Acta Policial, señalizado en el folio cinco (05) el mismo fue aprehendido en su residencia siendo las 02:00 de la mañana, cuando llego la comisión policial, visualizándose los tambores de metal contentivos en su interior con presunto combustible, vale decir, en el lugar de comisión del delito en el cual se encontraron los bidones en los cuales se encontraba almacenado el presunto combustible; no obstante este Tribunal ejerciendo funciones de Control dentro del marco de sus atribuciones y competencias Constitucionales y Legales, observa que la representación fiscal solicita se precalifique el delito de USO Y MANEJO DE SUSTANCIAS CONSIDERADOS COMO PELIGROSAS previsto y sancionado en el art. 82 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, siendo que conforme a las actas procesales ponderando las circunstancias en la cuales ocurrió la aprehensión no se configuran los elementos que hagan presumir la existencia de este ilícito penal, por cuanto los bidones estaban almacenados mas no se constató evidencia alguna del uso o transporte de dichas Sustancias, ya que si bien es cierto nos encontramos en la etapa de investigación, es menester que existan elementos de convicción que hagan presumir el ilícito penal imputado y sustenten la actividad investigativa del Fiscal, en virtud de lo cual se mantiene la precalificación que inicialmente había considerado el Ministerio Público, vale decir, el ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS CONSIDERADAS COMO PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83, concatenado con el art. 9 numeral 22 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

En cuanto a la precalificación del delito de violación en grado de tentativa señalada por la representación fiscal, este Tribunal observa que los artículos 374 y 80 del Código Penal, establecen:

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

Artículo 80: “… Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad…”

Este Tribunal analizados los tipos penales antes transcritos, vistas las circunstancias planteadas en el acta de aprehensión y en apreciación de la declaración rendida ante este órgano administrador de justicia de la presunta víctima, se evidencia claramente que no surge elemento alguno que haga presumir en primer lugar la intención del imputado de consumar haciendo uso de violencias o amenazas un acto sexual no consentido con la adolescente en cuestión, por otra parte no se aprecia de forma alguna la configuración de la tentativa como forma inacabada del delito, en el sentido de que, conforme al dispositivo legal, el imputado no haya realizado todo lo que es necesario a la consumación del delito, por causas independientes a su voluntad; asimismo se observan signos claros de contradicciones en la declaración de la presunta víctima quien evidentemente mantiene vínculo constante con el imputado, (folios 24 y 25 ), por cuanto esta entre otras cosas señala: “… Yo fui para la casa del señor eso fue el miércoles a las 10 noche,…”; “… las luces y yo me acosté en la cama donde estaba acostado el…”;:”… no me quería dejar tocar después yo le dije que me abriera la puerta y el dijo que no me dijo que si quieres acuesta allí que yo no te voy abrir la puerta yo le dije que yo tengo para el taxi yo abrí la puerta y la cerro ajuro, después el se fue encima mío y cerro la puerta, después yo me puse nerviosa y comencé a gritarle y le decía mil veces que abriera la puerta y el decía que no me iba a dejar salir yo le decía que me iba para la casa..” “…, cuando el se durmió abrí la puerta y salí corriendo y estaba tomando un taxi para ir para a la policía dos señores que estaban allí me dieron la cola hasta la policía para poner la denuncia…” “…el me toco por los senos yo no tenia la blusa puesta, me la quite por que no se dormir con ropa…” “…yo iba para la casa de el por que yo siempre lo acompañaba con unos amigos a tomar y a cobrar…”; esta operadora de justicia observa que si bien es cierto, la acción penal esta reservada al Ministerio Público quien debe actuar como parte de buena fe dentro del proceso, es menester que existan elementos de convicción que hagan presumir el ilícito penal imputado que sirvan de apoyo de la actividad investigativa desplegada por la vindicta pública al decretarse un procedimiento, máxime en un Sistema Penal Acusatorio, que tiene como cimiento la Presunción de Inocencia, de allí la competencia fiscalizadora de los Tribunales de Primera Instancia Penal de Control, garantes de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones realizadas en el proceso durante las fases preparatoria e intermedia, en consecuencia y en análisis de los hechos planteados en la audiencia, resulta forzoso para este Juzgado la desestimación de la calificación del delito de Violación en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el art. 374 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el art. 80 ejusdem, planteada por el Ministerio Público, y se insta al Ministerio Público a la investigación del nexo o vínculo existente entre el imputado y la adolescente antes identificada.

III
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se acuerda continuar por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si bien es cierto, se decretó la aprehensión en flagrancia, existen diligencias pendientes por realizar en el presente caso, para la presentación del acto conclusivo de la investigación a que hubiere lugar, por parte de la representación fiscal.

IV
DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

El Ministerio Público ha solicitado se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos por considerar que se encuentran satisfechos los supuestos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante a ello este Tribunal en atención al delito pre-calificado, como lo es el Almacenamiento de Sustancias considerados como Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83, concatenado con el Art. 9 numeral 22 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, el cual contempla una sanción de tres (03) meses a un (01) año de prisión, y obedeciendo asimismo, a la buena conducta pre-delictual del imputado, en virtud de la verificación del Sistema Juris 2000, debe atenerse en acatamiento del derecho al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“…Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”.
Conforme al dispositivo legal en análisis, nuestro legislador en atención al principio de presunción de inocencia, juzgamiento en libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido como imperativo la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, cuando concurran dos supuestos objetivos a saber: i) que el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo; y, ii) el imputado haya tenido una buena conducta predelictual; en base a la exclusión objetiva el riesgo de que estando en libertad pudiera el imputado sustraerse de la persecución penal impidiendo así la realización de la Justicia y su fin último como lo es la búsqueda y esclarecimiento de la verdad.

De tal suerte que, en el sub iudice, solo procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia, se impone al ciudadano: Tunjano Velásquez José Antonio, titular de la Cedula de Identidad Nº E-82.020.519, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ord. 3° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 15 días, por ante la Unidad de Alguacilazgo, en el horario comprendido entre las 08:30 a.m. y las 03:30 a.m. a partir del día 17 de Marzo de 2008, la Prohibición de salida del estado Amazonas y del País sin la autorización del Tribunal.

DISPOSITIVA

En base a los argumentos de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO: Se califica la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano TUNJANO VELAZQUEZ JOSE ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nº CC- 82.020.519, por el delito de ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS CONSIDERADOS COMO PELIGROSAS previsto y sancionado en el art. 83 concatenado con el numeral 22 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en perjuicio del Estado Venezolano.
SEGUNDO: Se desestima la precalificación planteada por el Ministerio Publico del delito VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el art. 374 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el art. 80 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente Catherine Yoselin Camico.

TERCERO: Se acuerda continuar la presente causa por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se decreta a favor del imputado MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ord. 3° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 15 días, por ante la Unidad de Alguacilazgo, en el horario comprendido entre las 08:30 a.m. y las 03:30 a.m. a partir del día 17 de Marzo de 2008, la Prohibición de salida del estado Amazonas y del País sin la autorización del Tribunal.

QUINTO: Se insta al Ministerio Publico a los fines de investigar el vínculo o nexo de la Adolescente Catherine Yoselin Camico con el imputado de autos plenamente identificado.

DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

La representación del Ministerio Público una vez leída la dispositiva ejerció en la sala de audiencias recurso de apelación de conformidad con el art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que se están violando todos los derechos a la adolescente, ya que a su criterio, estamos en presencia de una violación en grado de tentativa y solicito la aplicación del efecto suspensivo, por lo que se suspenda la ejecución de la decisión dictada en este acto y corresponderá a la corte de apelaciones en el lapso de 48 horas pronunciarse…” Se deja constancia que el defensor se opone a la Suspensión de la ejecución, por cuanto la calificación jurídica que esta señalada por el Tribunal, es de menor entidad y corresponde la aplicación del art. 243 del Código Orgánico Procesal Penal, además que existen múltiples jurisprudencias de la inconstitucionalidad de los actos emitidos por la tribunales como ha existido en este caso.

Este Tribunal vista la apelación planteada por la Fiscal del Ministerio Público, ratifica los pronunciamientos emitidos en la audiencia, informa a las partes que se tramitará conforme a derecho la apelación ejercida por la representante fiscal, a la luz de los principios de impugnabilidad objetiva y derecho a la doble instancia.

Asimismo, declaró la improcedencia del efecto suspensivo del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal establece:

“…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

En relación a la aplicación del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 05/05/05, expediente Nº 04-2615, decisión Nº 742, en la cual citándose el criterio sostenido en sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”

La Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales…”.

Observamos pues, que ciertamente el recurso de apelación que presenta el Ministerio Público con base al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión que otorga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, como en el caso bajo examen, suspende la ejecución de la decisión proferida hasta tanto la Corte de Apelaciones decida la procedencia de la impugnación ejercida dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, asimismo sujeta el efecto suspensivo en dos supuestos concurrentes, siendo: a) que el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y b) en todo caso cuando la pena exceda los tres años de prisión en su límite máximo, en el caso bajo examen, se ha calificado el delito de almacenamiento de sustancias peligrosas, siendo este el delito materia del proceso, y por cuanto el mismo no excede los tres años de prisión en su límite máximo y no teniendo el ciudadano antecedentes delictuales, lo cual ha sido verificado en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación es por lo que se desestima la procedencia del efecto suspensivo, pretendido por la representación fiscal. Y así se decide.-

Regístrese, publíquese, diaricese, déjese copia, notifíquese a las partes, asimismo, remítase copia certificada de las actuaciones que conforman la presente causa a la Corte de Apelaciones, a los fines de que conozca el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-
LA JUEZ SEGUNDO DE CONTROL,

ABOG. QUQU DEL VALLE QUINTANA

El Secretario,

ABG. FELIPE ORTEGA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
El Secretario,

ABG. FELIPE ORTEGA