REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, con sede en Puerto Ayacucho, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil nueve (2009), y a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación, procede a dictar sentencia en el expediente Nº 2008-6608, actuando en ejercicio de la competencia que en materia civil tiene asignada, lo que hace de la siguiente manera: DEMANDANTE: CARLOS ISRAEL TOVAR (APODERADA JUDICIAL ABG. FRANCIS NATHALY AZEVEDO) DEMANDADO: MARIA DOLORES FORERO MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE (APELACION) SENTENCIA: DEFINITIVA NARRATIVA En virtud del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora, abogada FRANCIS NATHALY AZEVEDO, en contra de la decisión tomada por el Juez de los Municipios Atures y Autana de esta Circunscripción Judicial, de fecha 21 de enero de 2008, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la recurrente, suben las actuaciones contentivas de copia certificada del expediente archivado en ese juzgado bajo el Nº 2007-1511, a esta instancia. En fecha 30 de enero de 2008, se recibieron dichas actuaciones y se le dio entrada en el libro de causas llevado por este Juzgado. Vencido el lapso para sentenciar, el día 24 de marzo de 2008, se ordenó el diferimiento de dicho fallo por un lapso de 30 días. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a decidir el presente asunto en los términos siguientes: MOTIVA El Tribunal a quo, fundamentó su decisión en lo siguiente: “Sobre los requisitos de prosedibilidad que deben cumplirse para que sean decretadas dichas medidas cautelares por vía de causalidad, el tratadista patrio Dr. Ricardo Enrique La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV paginas 297 y su Vto. Que copiado textualmente es del tenor siguiente: “Condiciones de prosedibilidad. Este articulo prevé dos requisitos de prosedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fomus (sic) periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares (…omisis…). Por otro lado, la medida cautelar (sic) son actos judiciales que pretenden anticipar los actos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgos manifiesto (sic) de que se produzca un daño irreparable (mientras no se hay dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de acto de ejecución tendientes (sic) a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean eficaces. …omisis… Pasa este Tribunal a pronunciarse con el objeto de determinar la procedencia o no improcedencia (sic) de la medida cautelar solicitada y para eso procede analizar el primer requisito que exige el articulo 585 del Código de Procedimiento (sic) el Periculum in mora, vale decir, la existencia o inexistencia en el expediente de la prueba que haga presumir que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos fraudulentos de la demanda (sic), el cual consiste en que el demandado disminuya su patrimonio a través de algunas actividades que podía efectuar el objeto de los derechos que se litigan. De las consideraciones antes expuestas, este Juzgado observa: Que la demandante no ha demostrado en forma fehaciente hechos algunos que hagan presumir que resulte contraria a su defensa que la haga ilusoria. Así se decide… No habiendo la parte demandante demostrado la concurrencia de os requisitos inherente (sic) a toda medida cautelar se declara improcedente la medida solicitada. En razón a lo antes expuesto este Tribunal declara improcedente la medida cautelar. Y así se decide.”. La parte actora fundamentó su apelación en los alegatos siguientes: “…al momento de interponer la solicitud se cumplieron los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil en su articulo 585, para la procedencia de la misma, ya que se acompañó a la solicitud un medio de prueba que constituye una presunción grave del derecho que se reclama, “fomus bonis iuris” e igualmente se evidenció en la solicitud la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”. El presupuesto requerido por la norma que requiere (sic) la prueba del derecho que se reclama y que se traduce como “fumus bonis iuris”, se evidencia en el libelo de demanda al consignar en autos los documentos fundamentales para el ejercicio de la acción…En relación al “periculum in mora” o el temor a un daño jurídico posible que conlleva a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, este requisito satisface plenamente los extremos de procedibilidad de la norma al estar consignados en autos los documentales marcados “G”, “G1”, “G2”, “G3” y “G4”, fotostato simple de “Acta de Inspección Sanitaria de Establecimiento”, de la cual se evidencia la necesidad de desalojar dicho inmueble a los fines de que sea debidamente reparado, “H”, “H1”, “H2”, “H3” y “H4” (sic) Fotostato simple de “Informe de Inspección Sanitaria” el cual soporta el documento anterior. Dichos documentos evidencian claramente que la no oportuna intervención de mi representado a los fines de realizar con la mayor premura posible las reparaciones mayores pertinentes y urgentemente necesarias, en un (sic) cualquier momento puede ocasionar gravamenes irreparables tanto a los usuarios de inmueble arrendado como a las instalaciones físicas. Situaciones estas que de no ser atendidas de inmediato, pueden resultar en un corto periodo de tiempo irremediables, y que por ende devenga la disminución del patrimonio de mi representado.” Para decidir sobre la comentada petición, este Tribunal hace las siguientes consideraciones previas: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige como presupuestos de procedencia de las medidas cautelares (i) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), (ii) que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia anterior y del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y, en cuanto a las medidas innominadas, (iii) que haya fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Sentadas las premisas anteriores, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley adjetiva civil, a los efectos de determinar la procedencia o improcedencia de la cautelar solicitada, tarea ésta que comienza con el análisis del llamado periculum in mora, es decir, con la determinación sobre la existencia o inexistencia en el expediente de la prueba que haga presumir en forma seria, precisa y concordante que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos fraudulentos de la parte demandada. Así las cosas, se observa: Es sabido que el proceso se documenta a través de una serie de fases y que la tramitación de estas fases consume un tiempo considerable. Durante estas fases del proceso, puede ocurrir que la parte demandada efectúe actividades con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en su propia esfera patrimonial que podría afectar el objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. Este temor de daño o peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la mora” (periculum in mora). En el presente caso, se debe determinar si existe prueba que haga presumir en forma grave que el demandado ha realizado o realizará, mientras dure el juicio, una conducta dañosa en perjuicio de los derechos de la parte demandante, de lo cual podría extraerse la convicción sobre la necesidad de decretar la medida preventiva, para garantizar los efectos de una eventual declaratoria con lugar de la demanda. En su función de determinar si existe o no periculum in mora, deberá esta sentenciadora velar porque su decisión se fundamente no sólo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación con pruebas de hechos concretos de los cuales nazca el convencimiento sobre un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Lo anterior implica, que el interesado en el decreto de la medida ha tenido la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentaron por lo menos en forma aparente su petición, quedando quien juzga impedida de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. De manera que, de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, deberá esta juzgadora apreciar, además de la tardanza del juicio, que no es imputable a las partes, todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que, en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que, dicho en otras palabras, significa que el Juez que conozca una causa deberá ponderar si la parte demandada ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión de la parte accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. Así las cosas, se advierte que la parte demandante solicitó se decretara medida preventiva de secuestro, pero no explicó ni demostró las razones de hecho y derecho que puedan hacer ilusoria la ejecución del eventual fallo con lugar de la presente demanda, circunscribiéndose a solicitarlas, en los términos antes expuestos, lo cual hace surgir en esta operadora de justicia dudas en relación a que no se cumplirá lo ordenado por la sentencia definitiva si no se practica la medida supra mencionada. Dicho lo anterior, vale resaltar que las medidas preventivas, si bien buscan garantizar las resultas del fallo, deben responder a circunstancias excepcionales legalmente previstas, sencillamente porque restringen en forma acentuada el derecho que tiene la parte demandada sobre los bienes respecto a los cuales recaen. Es por ello que el legislador exige para su procedencia una prueba que, por lo menos, haga presumir que la parte demandada realiza o realizará actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso. Y el hecho de que la ley exija una presunción grave del buen derecho, del riesgo sobre la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia y del peligro de daño al derecho de la parte solicitante de la cautelar, este último, en el caso de las medidas innominadas, debe ser concatenado con lo dispuesto en el artículo 1.399 del Código Civil, que establece: “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial” (Cursivas del Tribunal). Tomando en cuenta lo expuesto, este Tribunal concluye que, no sólo no explicó suficientemente la parte demandante porqué considera la posibilidad de que el fallo que culmine en la primera instancia pueda quedar ilusorio en cuanto a su ejecución, ni cuales son los actos que ha observado la parte demandada que le permiten suponer que esto pueda llegar a ocurrir, sino que las pruebas aportadas por ella no son suficientes para decretar la medida cautelar de secuestro preventivo que pide, pues no se demuestra con ellas hecho alguno que haga presumir seriamente que la accionada lleva o llevará a cabo actos para procurar que la ejecución de la sentencia, que eventualmente resulte contraria a su defensa, se haga ilusoria. En definitiva, no habiéndose cumplido con el requisito relativo al periculum in mora, se hace inoficioso pronunciarse sobre la presunción grave del buen derecho o fomus bonus iuris y sobre el periculum in damni, toda vez que son estos extremos necesariamente concurrentes para la procedencia de la cautelar que se pida. Así se decide. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la potestad que emana de los ciudadanos y ciudadanas e impartiéndola en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión tomada en fecha 21 de enero de 2008, por el Juzgado de los Municipios Atures y Autana. En consecuencia, se confirma la decisión del Tribunal a quo. REGISTRESE Y PUBLIQUESE Dada, firmada y sellada en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los 28 días del mes de abril de 2009. La Juez Provisoria, ANA CAROLINA CALDERON La Secretaria, ZAIDA MENDOZA En esta misma fecha, siendo las 11:25 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia, previo el anuncio de ley. La Secretaria, ZAIDA MENDOZA Expediente Nº 2009-6608 ACC/ZM/e.@.t.