TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 12 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-001658
ASUNTO : XP01-R-2009-000023

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: ROOSEVELT ALEXANDER FERNÁNDEZ LÓPEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.173.398.

ABOGADA DEFENSORA: KALY BARRIOS de FERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.949.320, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 65.723.

MINISTERIO PUBLICO: abogada MARVELYS GOLINDANO CEDEÑO, Fiscal Sexta del Ministerio con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercado de Capitales y Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO II
ANTECEDENTES

Por recibidas las presentes actuaciones en fecha 17 de Junio de 2009, procedentes del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud al Recurso de Apelación ejercido por la abogada KALY BARRIOS de FERNÁNDEZ, defensora privada del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, en contra de la decisión proferida en Audiencia Preliminar de fecha 05MAY2009, y fundamentada en fecha 13MAY2009, en la cual no se admiten las pruebas promovidas por la defensa y se acuerda mantener la Medida Privativa de Libertad al acusado de autos, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 58, de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, quedando asignada la presente ponencia, conforme al Sistema Integral de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000, a la Juez ANA NATERA VALERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

Por auto de fecha 25JUN2009, esta Corte de Apelaciones, admitió el Recurso de Apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
MOTIVO DEL RECURSO

Por escrito contentivo de siete (07) folios útiles, la abogada KALY BARRIOS de FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, alegó como fundamento de su actividad recursiva lo siguiente;

Que apela de la decisión emitida en fecha 05MAY2009, por el Tribunal Tercero de Control, de la Circunscripción Judicial del estado de Amazonas, por la que se niega la admisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa privada y ratifica la medida privativa de libertad.

En cuanto a la primera denuncia la defensa expuso la solicitud de nulidad absoluta de la acusación por violación por parte del Ministerio Público, del derecho a la defensa consagrada en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49 ordinales 1°, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual ha sido objeto su defendido, referente al derecho a la defensa, a presumirse inocente y a estar informado de los cargos por los cuales se le sigue la investigación, ello por no ostentar la condición de imputado, ni de manera expresa, por mandato del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, ni de manera tacita, por actos de la investigación que lo señalen como tal, al momento que en fecha 28 de diciembre de 2007, se emite orden de aprehensión en contra de su defendido.

Igualmente la defensa expuso las excepciones opuestas y la solicitud de sobreseimiento de la causa, así como la promoción de pruebas y el cambio de calificación jurídica por no encuadrar los hechos, a saber, firmar una orden de pago, en el delito de Peculado Doloso Propio Continuado, sino en el delito de Pagos Fraudulentos, previsto y sancionado en el artículo 78 numeral 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pero la Jueza Tercera de Control a pesar de haber escuchado a las partes y de constar en el acta de audiencia dicha solicitud, tomó su decisión fue en base a los argumentos escritos y no en base a lo alegado por las partes durante la audiencia oral, violando con su actitud principios fundamentales del proceso penal, tales como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, la oralidad y la contradicción, de haber la ciudadana Jueza realizado un análisis del planteamiento realizado por la defensa, concatenado con los hechos atribuidos por el Ministerio Público y como consecuencia de ello por la pena del mencionado delito que es de tres meses a un año, así como lo establece el artículo 78 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, debía ordenar la libertad inmediata a su defendido y mandarlo a juicio en libertad a los efectos de que en el debate oral y público se pudiera establecer la responsabilidad penal de su defendido. Indica que el A quo prefirió ignorar total y absolutamente el planteamiento de la defensa de cambio de calificación jurídica, causándole a su defendido un gravamen irreparable.

Que de una simple lectura de lo que se denomina fundamentación de los pronunciamientos proferidos en la audiencia preliminar y que identificó como Auto de Apertura a Juicio, se evidencia que las mencionadas decisiones no fueron fundamentadas, que con dicha decisión inmotivada, la ciudadana Jueza Tercera de Control viola el derecho a la defensa de su defendido, previsto y sancionado en el artículo 49 numeral 1° de la Carta Magna, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que desconocemos cuales fueron las razones de hecho y de derecho que llevaron a la ciudadana Jueza a tomar las decisiones que emitió en la audiencia preliminar incumpliendo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es anular la audiencia preliminar y ordenar la celebración de la misma nuevamente ante un juez distinto al que emitió la decisión recurrida con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa de su defendido; que no quedo claro ni del acta de audiencia preliminar, ni en la fundamentación de la misma, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que encuadren perfectamente en la calificación jurídica dada a esos hechos y tampoco hizo la ciudadana Jueza una exposición sucinta de los motivos en que fundamentó las decisiones tomadas en la audiencia preliminar.

Apela además la recurrente, el pronunciamiento referido a la no admisión por parte de la ciudadana Jueza, de las pruebas testimoniales promovidas por la defensa, por considerarlas impertinentes, lo que, en criterio de quien recurre, impide que su defendido pueda llevar al debate oral y público y a conocimiento del Juez de Juicio, para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, la deposición de profesionales que han desempeñado cargos de Administradores, Ingenieros, Inspectores de Obras, Ingenieros Residentes y Contratistas, sobre cual es el debido proceso para la emisión de una orden de pago de una valuación por contrato de obra, el cual es el hecho principal de la acusación y sobre lo cual versará el debate oral y público, siendo las mencionadas declaraciones, pertinentes y necesarias para desvirtuar la acusación que pesa sobre su defendido, debido a que los jueces de juicio conocen el derecho, pero no conocen los procedimientos administrativos para preparar una valuación y para la emisión de una orden de pago.

Que dicha inadmisión de las pruebas testimoniales sin ninguna discriminación le causa un gravamen irreparable a su defendido, alegando que algunos de los testigos promovidos por la defensa, fue con el objeto que comparezcan a reconocer en contenido y firma documentos privados promovidos y que fueron admitidos, los que indica no se les podrá dar ningún valor probatorio por ser documentos privados que necesariamente deben ser reconocidos de la parte de quienes emanan, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida y se acuerde la admisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa con fundamento en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 49, numeral 1°, de la Carta Magna, por estar impidiendo la jueza tercera de control, que su defendido lleve a juicio los medios de pruebas con los cuales rebatirá la acusación fiscal y reafirmará su inocencia.

Igualmente alega la defensa en la tercera denuncia, que en el particular undécimo de la decisión recurrida, se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Roosevelt Alexander Fernández López y Alberto Jacinto Alentar Largo, por no haber variado las condiciones que la motivaron, todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicita en nombre de una equitativa administración de justicia, se privilegie los principios de inocencia y de interpretación restrictiva de las normas sancionatorias o que limiten derechos, y se le otorgue a su defendido el beneficio de libertad provisional bajo fianza, y que su representado ofrece someterse a la previsión contemplada en el ordinal 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fianza de dos o más personas idóneas, con quienes se comprometerá a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal, presentarse ante la autoridad que designe el Tribunal, consecuente con lo pedido, solicita sea sustituida la Privativa de Libertad impuesta a su defendido.

Alega, que en el presente caso la Juez se limitó a decir que decreta la privativa de libertad, por cuanto llenan los extremos de los artículos 250, 251 y 252, sin expresar cuales son los elementos que a su criterio indican que su defendido está incurso en el delito, cuales son los elementos de convicción que comprometen a su defendido y cuales son las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Por ultimo solicita a esta Corte de Apelaciones que se conozca el Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, admita el mismo y proceda a resolver la cuestión planteada, decida favorablemente la presente apelación, revocando las decisiones recurridas de fecha 05MAY2009, y de fecha 13MAY2009, anulando la audiencia preliminar y ordenando la celebración de la misma ante un juez distinto al que emitió los pronunciamientos recurridos y en caso negado, entre a decidir sobre lo planteado, admitiendo las pruebas testimoniales de la defensa privada y se le otorgue a su defendido una Medida cautelar Sustitutiva menos gravosa que la privativa de libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar desvirtuado el Peligro de Fuga.

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Que la defensa fundamentó su apelación en un supuesto vicio de inmotivación, sin embargo al analizar el contenido de la primera denuncia se evidencia que todos los particulares contenidos en el recurso se refieren y se oponen de manera directa al auto de apertura de juicio y a las declaratorias sin lugar de las nulidades absolutas solicitadas por la defensa técnica en el acto de audiencia preliminar, lo cual pretende impugnar contraviniendo lo dispuesto en los artículos 331, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y 196, ejusdem.

Que la recurrente en forma vaga e imprecisa invoca el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de impugnabilidad objetiva para recurrir la decisión dictada por el tribunal A quo; no obstante, es menester establecer que ese dispositivo prevé como decisiones que sean recurribles, las que causen un gravamen irreparable, presupuesto este que a pesar de haber sido invocado por la defensa, no fue debidamente desarrollado en la primera denuncia del recurso interpuesto, puesto que la apertura de juicio conlleva una situación favorable para los imputados de autos y objetivamente no se encuentran vinculados con el “gravamen irreparable” que se denuncia, por ende al omitir tales consideraciones, la recurrente no cumple con las exigencias de presentar un escrito debidamente fundamentado, lo cual implica la necesidad de demostrar lógicamente la existencia de la infracción o lesión, explicación que solo puede partir de la comparación de dos parámetros lo decidido por el sentenciador de la recurrida y el texto legal; puesto que toda infracción de ley que cause un gravamen irreparable, debe consistir en una disparidad entre determinación judicial y el texto legal, que lesiona irreparablemente el interés del impugnante, y estos requisitos no se concretan en el presente caso; es por lo que se extrae de antemano, que dicha apelación resulta evidentemente inadmisible, ya que en definitiva lo que refuta es la nulidad absoluta denegada y el auto de apertura de juicio, dictados por el Juez A quo en el acto de la audiencia preliminar, los cuales son inimpugnables de conformidad con los artículos 331 y 196, del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo alega que la defensa intenta justificar la impugnabilidad objetiva de la decisión recurrida alegando una supuesta inmotivación en cuanto a la calificación jurídica admitida (por ser congruente a la acusación fiscal), y sosteniendo de manera artificiosa que el Tribunal A quo, no se pronunció con respecto a la solicitud del sobreseimiento realizado por la misma en la audiencia preliminar, pero es el caso que tales denuncias no contienen ningún argumento concreto que haga resistencia a la existencia de vicio en la acusación o el proceso, ni contiene ningún alegato que se oponga a la admisión de la misma, si no que tratan de rebatir los particulares establecidos en la decisión que se refieren a los numerales 2 y 3, del artículo 331, del Código Orgánico Procesal Penal, como son los requisitos del auto de apertura a juicio, el cual consiste en una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos que se fundan, y, de ser el caso, las razones de las cuales se apartan de la calificación jurídica de la acusación, fundamentando su alegato en lo contenido en la sentencia N° 1303, Exp. 042599, de fecha 20JUN2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De esta manera la representante fiscal señala, que la defensa al momento de presentar el recurso de apelación de auto en base al artículo 447, numeral 5° del COPP, ignoró totalmente lo contenido en el artículo 196 del mismo código, reafirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Exp.N° 06-1361, de fecha 24NOV2006.

Que lo alegado en la primera denuncia del recurso, se extrae la intensión del recurrente en afirmar que el tribunal A quo, ha incurrido en el vicio de la falta de motivación del auto de apertura de juicio, sin embargo a lo largo del recurso se desprende una manifiesta incapacidad para discernir la manera especifica como supuestamente se produjo el vicio denunciado. En tal sentido como es obvio, la defensa ha debido demostrar que el a quo no expresó los fundamentos de su decisión, pero en lugar de ello la línea argumentativa del recurrente consiste únicamente en disentir del contenido de la recurrida, limitándose a criticar la misma de manera generalizada, aduciendo únicamente que supuestamente se trata de una copia escaneada de los escritos de las partes y manifestando su inconformidad con la calificación jurídica, de ahí que, resulta manifiestamente evidente que los argumentos recursivos de la defensa, se reducen a la simple enunciación de su desacuerdo con la decisión.

En cuanto al desacuerdo de la defensa en relación a la calificación jurídica emitida en la audiencia preliminar, el Ministerio Público en forma clara precisa y circunstanciada presentó acusación penal en contra del ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, por la Presunta Comisión del Delito de Peculado Doloso Continuado, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 99, del Código Penal Vigente, manteniendo dicha calificación jurídica en la referida audiencia preliminar, dejando constancia la oposición de la fiscalía en cuanto a la misma, siendo en consecuencia admitida en congruencia con la acusación fiscal.

Al respecto, se encuentra acreditado en autos que efectivamente el imputado de autos ALEXANDER FERNANDEZ, para el momento de los hechos, se desempeñaba como Funcionario Público; en segundo lugar resulta fundamental establecer que por su origen el dinero indebidamente distraído por el imputado de autos en el curso de los hechos investigados, corresponde a los fondos asignados por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización y Desarrollo Regional, específicamente mediante la construcción del complejo Turístico Hotelero Río Negro, por lo que indefectiblemente debemos entender que dichos recursos son considerados parte del Patrimonio Público. En tercer lugar, encontrándose establecido que los bienes sobre los cuales se desarrolló la actuación del agente en el expediente de marras corresponde al patrimonio Público y dicho sujeto activo se desempeñaba como funcionario Público, para el momento de los hechos, es menester analizar la conducta desplegada por el imputado de autos, en este mismo sentido considera la Fiscalía, que la actuación llevada a cabo por el imputado verifica el supuesto de hacho contemplado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda de Patrimonio Público, vigente para el momento de los hechos, de lo que se desprende que para la comisión del delito de Peculado Doloso es necesario el cumplimiento de cuatro (04) requisitos de procedencia las cuales son 1.- Que el sujeto activo sea calificado, es decir, que se trate de un funcionario o empleado público; 2.- que el comportamiento desplegado por el sujeto activo este dirigido a apropiarse o distraer en beneficio propio o de otra persona; 3.- Que estos bienes sean considerados del Patrimonio Público y 4.- Que dicha apropiación se derive de la administración que sobre dichos bienes ejerce el sujeto activo en razón de su cargo.

Alega que la fiscalía razona que efectivamente el imputado ALEXANDER FERNANDEZ, en el ejercicio de sus funciones como Director de Administración le correspondía la administración y custodia de los recursos de la Alcaldía del Municipio Río Negro del estado Amazonas, en razón de la cual podía disponer con facilidad de cantidades de dinero correspondiente a los fondos Financieros del Complejo Hotelero Turístico Río Negro (aportados por el FIDES), con la finalidad de dar cumplimiento a dicho proyecto. En conclusión la representación fiscal estimó que el imputado, actuando como funcionario público, con el cargo de Director Administrativo distrajo los fondos correspondientes a la Alcaldía del Municipio Río Negro del estado Amazonas (Patrimonio Público), a los cuales tuvo acceso en virtud de ser el Director de Administración, y permitió que un tercero, el ciudadano Alberto Alentar, obtuviera un provecho propio al obtener dichos recursos sin que fuera ejecutada la obra. Es por ello que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no es aplicable la calificación jurídica invocada por la defensa, toda vez que el hecho atribuido al imputado ALEXANDER FERNANDEZ, no se trata de un supuesto contemplado en el articulo 78, numeral 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y Patrimonio Público, es decir ordenar pagos por obras o servicios no realizados o defectuosamente ejecutados, si no mas bien de una distracción del patrimonio público derivada de su condición de administrador de la Alcaldía del Municipio Río Negro del estado Amazonas.

Corresponde resaltar que en la audiencia preliminar se resuelven las cuestiones establecidas en el artículo 330, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el principal asunto a tratar, procurar la vialidad de la acusación penal que le dio origen, examinándose la necesidad, utilidad pertinencia y licitud de las pruebas. Por otro lado el Juez debe dictar el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley, de lo contrario evidentemente siempre que estén llenos los requisitos establecidos en el artículo 326 ejusdem, estará obligado a admitir la acusación.

En relación al pronunciamiento mediante el cual se acordó mantener la medida de privación judicial de libertad decretada a los imputados de autos, igualmente se constata que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con los artículos 250, 251, 252 ejusdem, ya que la misma expresa de manera congruente y razonable, suficientes fundamentos de hecho y de derecho que justifican su adopción a los fines de asegurar las resultas del proceso. Que aunado a lo anterior advierte que la Privación Judicial de Libertad es solo una especie mas del género medida cautelar, por lo que su finalidad no es el castigo corporal sino el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción de los imputados a los actos procesales y la salvaguarda del curso normal de la investigación y de la integridad de la víctima, expertos y testigos, siendo suficientes para que el juez decida en cuanto a su procedencia, que el Ministerio Público acredite en autos el humo del buen derecho (fumus bonis iure), y el peligro de mora (periculum in mora ), el primero constituido por la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y de elementos de convicción suficientes que vinculen a los imputados con el mismo, y el segundo, constituido por la presunción, de que las condiciones propias del imputado le faciliten a bien evadir la persecución penal, o bien obstaculizar la investigación influyendo en las victimas, expertos o testigos.

En este mismo orden describe que la fiscalía ordenó el inicio de una investigación penal en el cual se logró recabar un cúmulo de elementos de convicción que fueron anteriormente señalados, y que vinculan a los imputados LUIS ALIRIO EVARISTO, ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO Y ALEXANDER FERNANDEZ, con la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita a saber, Peculado doloso continuado, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 99, del Código Penal Vigente, acreditando de manera cabal, los dos primeros requisitos de procedencia de la cautelar. En cuanto al peligro de fuga u obstaculización, resulta evidente que la previsión normativa rige hacia el futuro, es decir pretende evitar que los imputados se evadan del proceso o que lo obstaculicen, razón por la cual, resulta inadecuado que se solicite la prueba de un hecho que no ha ocurrido, sino que, como se dijo, se pretende evitar.

Que el peligro de fuga en cuanto al imputado de autos, se encuentra acreditado de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 y el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la pena que podría llegarse a imponer a los mismos, señalando que es igual a diez (10) años en su límite máximo y en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso además de defraudar a la Alcaldía del Municipio Río Negro de Amazonas en detrimento del Patrimonio Público, se afectó gravemente a la administración publica en sus características de actividad, es decir, que se soslayó el correcto funcionamiento y gestión administrativa del estado venezolano, por lo cual el daño fue causado por los bienes jurídicos de la dimensión institucional, supraindividuales, al trasgredirse el dispositivo del artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y Patrimonio Público, cuyo fin no solo comporta la tutela de las instituciones en si misma sino precisamente preservar sus funciones y cometidos valiosos para la organización social conforme al Estado democrático de derecho.

Asimismo, la condición de funcionarios de la Alcaldía del Municipio Río Negro del estado Amazonas que ostentaban los imputados, ha influido significativamente en que la vindicta pública considere la existencia de la presunción del peligro de la obstaculización del desarrollo del proceso, de conformidad con lo establecido en el articulo 252, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que encontrándose en libertad, en el ejercicio de sus funciones habituales, dicho imputado podría tener acceso a medios idóneos para influir sobre los resultados del proceso, específicamente mediante la coacción o amenaza sobre testigos y expertos, o personas allegadas a los mismos e igualmente se les facilita la destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de los elementos de convicción recabados durante la investigación que hayan sido ofrecidos para ser incorporados a juicio oral y público.

Por último alega la fiscalía, que no han variado las circunstancias que llevaron a decretar dichas medidas de coerción personal, de las cuales tiene pleno conocimiento la defensa, no solo porque se ha garantizado planamente su intervención a lo largo del proceso, si no que además de la procedencia de dicha medida privativa fue examinada por esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de Apelación, acordando confirmar la misma. Es por lo que solicita que se declare sin lugar por ser manifiestamente infundada, toda vez que la decisión recurrida se encuentra finalmente ajustada derecho.

CAPITULO V
CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En la audiencia de presentación celebrada en fecha 07 de Marzo de 2009, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Con Funciones de Control de este Circuito Judicial, emitió los siguientes pronunciamientos:
“…este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL FUNCIÓN CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la Norma Adjetiva Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por las Fiscales Sexta y Sesenta y Cinco, del Ministerio Público en esta audiencia, así como los alegatos de los Defensores, y resuelve ADMITIR PARCIALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa a los ciudadanos ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, venezolano, mayor de edad, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, lugar donde nació en fecha 28/04/1975, Casado, portador de la cédula de identidad Nº 12.173.398, hijo de Esmeralda López (F) y de Julio César Fernández (V) en la presunta comisión del delito de: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometido en EJECUCION CONTINUADA en concordancia a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente y ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, lugar donde nació en fecha 11/06/1973, soltero, portador de la cédula de identidad 12451727, hijo de Neris de Alencar (V) y de Alberto Alencar (F), representante de la empresa constructora, en la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO COMETIDO EN EJECUCION CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio público en relación al artículo 84 ultimo aparte, del Código Penal SEGUNDO: Se DESESTIMA la ACUSACION FISCAL en lo referente a la ACCION CIVIL ejercida de conformidad con el articulo 87 de la Ley Contra la corrupción, toda vez que dicha Ley no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, aunado al hecho que la representación fiscal formuló acusación en contra de los hoy imputados por delitos contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, ley vigente para el momento de los hechos. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de todas las actuaciones que conforman la presente causa y del escrito acusatorio fiscal y que se reponga la causa al estado en que sea impuesto de todos los cargos por los cuales se le formuló acusación, interpuesta por la defensa del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, pronunciamiento este que se hace en apego y estricto cumplimiento a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha a 16 de Abril de 2008, Sentencia N° 568, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la excepción interpuesta por la defensa del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, de conformidad con el articulo 28.4 literal c, toda vez que los hechos por los cuales la representación fiscal formuló acusación aparecen señalados como delitos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, a saber PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometido en EJECUCION CONTINUADA en concordancia a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente y COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO COMETIDO EN EJECUCION CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio público en relación al artículo 84 ultimo aparte, del Código Penal. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la excepción interpuesta por la defensa del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ , (sic) de conformidad con el articulo 28.4 literal e, en lo referente a la falta de requisitos de procedibilidad, toda vez que alega que su representado se le violó el derecho al debido proceso y a la defensa por cuanto no fue impuesto de la investigación preliminar efectuada por la fiscalia, pronunciamiento que se hace en base a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha 16 de Abril de 2008, Sentencia N° 568, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz. SEXTO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por los Representantes del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes para probar con ellos la participación directa del hoy acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se ADMITEN totalmente las Pruebas ofrecidas por la Abogada Edita Frontado en su condición de defensora del ciudadano ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, por cuanto las mismas fueron promovidas de conformidad a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se ADMITEN las Pruebas Documentales ofrecidas por la defensa del ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, por cuanto son licitas, (sic) necesarias, pertinentes y útiles. NOVENO: NO se admiten las pruebas testimoniales, ofrecidas por la defensa del ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, por IMPERTINENTES, ya que los testigos promovidos no van a deponer sobre los hechos objetos de la presente investigación, aunado al hecho de que los mismos no tienen el carácter o cualidad de expertos, que serian los llamados legalmente a definir las funciones propias de los diferentes cargos que ejerció el ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, dentro de la Alcaldía del Municipio Rió Negro del estado Amazonas. DECIMO: NO se admiten las Pruebas Promovidas por el defensor del ciudadano ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, Abogado. (sic) Oscar Jiménez Brandy, por cuanto las mismas fueron promovidas extemporáneamente, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ACUERDA mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre los ciudadanos ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ y ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, por no haber variado las condiciones que la motivaron, todo de conformidad con los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, interroga a los acusados de autos, quienes se encuentran libres de todo apremio y coacción si desean acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y si desean admitir los hechos. En tal sentido y visto el delito por el cual fue admitida la acusación se pasa a instruir a los hoy acusado (sic) sobre el Procedimiento Especial por admisión de los hechos, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Se les interroga a los acusados ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ y ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO. Los acusados manifiestan que “NO DESEAN ADMITIR LOS HECHOS QUE NOS IMPUTA LA FISCALÍA”. Se Ordena la apertura del Juicio Oral y Público y se convoca a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio. Líbrense boletas de encarcelación. Quedan legalmente notificadas las partes con la lectura y firma de la presente acta, conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Terminó, se leyó y conformes firman…”

Capítulo VI
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado para decidir el recurso de apelación ejercido por la defensa del imputado ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ, el cual fue fundamentado en el artículo 447, numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

Ha delatado la recurrente, como primera denuncia, que la acusación está inmersa de nulidad absoluta, por quebrantarse por parte del Ministerio Público, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49, ordinales 1°, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por presuntamente no ostentar su defendido la condición de imputado, ni de manera expresa, por mandato del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, ni de manera tacita, por actos de la investigación que lo señalen como tal.

Al respecto, la recurrida en ese sentido señaló lo siguiente:

“Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de todas las actuaciones que conforman la presente causa y del escrito acusatorio fiscal y que se reponga la causa al estado en que sea impuesto de todos los cargos por los cuales se le formuló acusación, interpuesta por la defensa del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, pronunciamiento este que se hace en apego y estricto cumplimiento a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha a 16 de Abril de 2008, Sentencia N° 568, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz.”

De lo que se evidencia, que la recurrida indicó que conforme a decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 16ABR2008, signada con el Nº 568, declaró sin lugar el pedimento de la defensa, referido a la declaratoria de nulidad de la acusación presentada por la Vindicta Pública, por presuntamente no ostentar la condición de imputado su representado.

Ahora bien, en reciente sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº 336, de fecha 13JUL2009, se acogió criterio expuesto por la Sala Constitucional en sentencia Nº 276, de fecha 20MAR2009, en la que se estableció, con referencia al acto de la imputación formal, que:
“considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objetos del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquellos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es llamado a controlar el cumplimiento de los procedimientos susceptibles de señalar a las persona (sic) como autora o participe de un hecho punible, y por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal (…) La Sala considera y así se establece con carácter vinculante que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes”.

Por lo tanto, conforme a lo transcrito parcialmente, y a la verificación que ha efectuado esta Alzada, que en fecha 25ENE2008, se efectuó o celebró la audiencia de presentación de imputados por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial, y en dicho acto procesal la representación del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, manifestó:

“se solicito una medida de coerción personal, en contra del ciudadano:.ALEXANDER (sic) FERNANDEZ y de los otros dos imputados, de los cuales todavía uno permanece profugo. (sic) Se trata de un delito lamentable, ya que se atropellan los fines del estado, (…) Con ocasión de la denuncia presentada por concejales de la Alcaldía de Rio (sic) Negro, entre las cuales destacan: 1.- Complejo Turistico (sic) Rio (sic) Negro, 2.- Ornato y embellecimiento del Muelle de San Carlos de Rio (sic) Negro; 3.- Adquisición de 20 motores fuera de borda, entre otros y tambien adquisición de camiones volteo. Se afecto el patrimonio de la nación, el FIDES (…) En virtud de ello existen suficientes elementos demostrativos, que demuestran que la conducta del ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, se encuentra enmarcada en el delito de PECULADO DE USO PROPIO EN EJECUCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público derogado. Tomando en consideración todas las características del caso, el Ministerio Público, solicita lo siguiente: Existe el evidente peligro de fuga y un peligro de inminente obstaculización, se evidencia que el imputado de autos, permaneció oculto, y no fue hasta cuando quiso que se puso a derecho. Solicito al Tribunal de (sic) dicte la Medida Privativa de Libertad al ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, hasta tanto el Ministerio Público, presente el acto conclusivo; la evaluación por parte del experto, adscrito al CICPC, delegación Amazonas y otro médico experto adscrito al CICPC a nivel Nacional, para realizar una comparación a fin de que evalúen el estado de salud del ciudadano antes mencionado y una vez que sea dado de alta sea recluido en la Comandancia de Policía de este estado”.

Es por lo que se considera, que lo decidido por el A quo, en lo concerniente a la declaratoria sin lugar del pedimento de la defensa, que se declarase que la acusación estaba inmersa de nulidad absoluta, por presuntamente no ostentar su defendido la condición de imputado, ni de manera expresa, por mandato del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, ni de manera tácita, por actos de la investigación que lo señalaran como tal, está ajustado a derecho, toda vez que nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido con carácter vinculante, “que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes”; por lo que, en consecuencia, se declara improcedente el presente alegato de la defensa. Y así se declara.

Como segundo fundamento del recurso, se encuentra lo referido a que la defensa solicitó el sobreseimiento de la causa, en virtud de su pedimento del cambio de calificación jurídica por presuntamente no encuadrar los hechos en el delito de Peculado Doloso Propio Continuado, sino en el delito de Pagos Fraudulentos, previsto y sancionado en el artículo 78, numeral 2°, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, alegándose que la Jueza Tercera de Control prefirió ignorar total y absolutamente el planteamiento de la defensa de cambio de calificación jurídica, causándole a su defendido un gravamen irreparable.

En lo que concierne al presente alegato, se observa que la decisión impugnada señaló:
“ADMITIR PARCIALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa a los ciudadanos ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, venezolano, mayor de edad, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, lugar donde nació en fecha 28/04/1975, Casado, portador de la cédula de identidad Nº 12.173.398, hijo de Esmeralda López (F) y de Julio César Fernández (V) en la presunta comisión del delito de: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometido en EJECUCION CONTINUADA en concordancia a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente y ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, lugar donde nació en fecha 11/06/1973, soltero, portador de la cédula de identidad 12451727, hijo de Neris de Alencar (V) y de Alberto Alencar (F), representante de la empresa constructora, en la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO COMETIDO EN EJECUCION CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio público en relación al artículo 84 ultimo aparte, del Código Penal (…) CUARTO: Se declara SIN LUGAR la excepción interpuesta por la defensa del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, de conformidad con el articulo 28.4 literal c, toda vez que los hechos por los cuales la representación fiscal formuló acusación aparecen señalados como delitos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, a saber PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometido en EJECUCION CONTINUADA en concordancia a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente y COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO COMETIDO EN EJECUCION CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio público en relación al artículo 84 ultimo aparte, del Código Penal.”

Como se observa de lo transcrito anteriormente, el Tribunal de Primera Instancia, admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, y declara sin lugar la excepción interpuesta por la defensa del imputado ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ, señalando que los hechos por los cuales el Ministerio Público presentó acusación aparecen señalados como delito en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Ahora bien, en lo que concierne al cambio de calificación jurídica, establece el artículo 330, numeral 2, de la Ley Adjetiva Penal, lo siguiente:

“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. Omissis;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;”

De lo que se advierte, que la calificación dada por el A quo a los hechos es provisional, y en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303, de fecha 20JUN2005, ha establecido que:

“Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.”

Por lo tanto, al no proceder impugnación contra el pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar, en cuanto a lo contemplado en el numeral 2, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse, como en efecto se declara, sin lugar el presente fundamento de la defensa.

Como tercera denuncia, la recurrente ha delatado su inconformidad con el pronunciamiento referido a la no admisión por parte de la recurrida, de las pruebas testimoniales promovidas por ella, que fueron consideradas impertinentes por el a quo, lo que, en criterio de quien recurre, impide que su defendido pueda llevar al debate oral y público y a conocimiento del Juez de Juicio, para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, la deposición de profesionales que han desempeñado cargos de Administradores, Ingenieros, Inspectores de Obras, Ingenieros Residentes y Contratistas, y que son pertinentes y necesarias para desvirtuar la acusación que pesa sobre su defendido, debido a que los jueces de juicio conocen el derecho, pero que no conocen los procedimientos administrativos para preparar una valuación y para la emisión de una orden de pago; que con tal inadmisión de las pruebas testimoniales sin ninguna discriminación, le causa un gravamen irreparable a su defendido, alegando que algunos de los testigos promovidos fue con el objeto que comparezcan a reconocer en contenido y firma documentos privados promovidos y que fueron admitidos, los que indica no se les podrá dar ningún valor probatorio por ser documentos privados que necesariamente deben ser reconocidos por la parte de quienes emanan.

En ese sentido, la decisión de Primera Instancia indicó:

“NO se admiten las pruebas testimoniales, ofrecidas por la defensa del ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, por IMPERTINENTES, ya que los testigos promovidos no van a deponer sobre los hechos objetos de la presente investigación, aunado al hecho de que los mismos no tienen el carácter o cualidad de expertos, que serian los llamados legalmente a definir las funciones propias de los diferentes cargos que ejerció el ciudadano ALEXANDER FERNANDEZ, dentro de la Alcaldía del Municipio Rió Negro del estado Amazonas.”

Esta Corte de Apelaciones advierte de lo anterior, que el A quo señaló para declarar inadmisibles las pruebas testimoniales promovidas por la defensa del imputado de autos, que los promovidos no iban a deponer sobre los hechos de la investigación, por lo que declaró la impertinencia de los mismos, aunado al hecho que no tienen el carácter o cualidad de expertos, argumentando que éstos son los llamados legalmente a definir las funciones propias de los diferentes cargos que ejerció el imputado dentro de la Alcaldía del Municipio Río Negro, por lo que este Tribunal observa que se hace necesario traer a colación lo establecido en nuestro Código Adjetivo Penal, en su artículo 354, que textualmente dice que:

“Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.
Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.
Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes”.

Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”.

Por lo tanto, al ser promovidos por la defensa los referidos testigos para que éstos testifiquen en virtud del desempeño que han realizado de cargos de Administradores, Ingenieros, Inspectores de Obras, Ingenieros Residentes y Contratistas, acerca de los procedimientos administrativos para preparar una valuación y para la emisión de una orden de pago, así como para que comparezcan a reconocer en contenido y firma documentos privados promovidos y que fueron admitidos, es por lo que esta Alzada, al constatar que dichos testigos no reúnen, tal y como lo señaló el A quo, la cualidad de expertos, menos aún, que hayan realizado el dictamen pericial referido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía a lo estipulado en el artículo 354, eiusdem, el cual fuera transcrito anteriormente, deberá declarar, como en efecto se declara, improcedente el alegato de la defensa, referido a que la inadmisión de las pruebas testimoniales promovidas por ella le causa un gravamen irreparable a su defendido, en virtud que tal inadmisión se efectuó dado a la declaratoria de impertinencia de las mismas.

Denunció además la recurrente, el alegato referido a que en el particular undécimo de la decisión recurrida, se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Roosevelt Alexander Fernández López y Alberto Jacinto Alencar Largo, por no haber variado las condiciones que la motivaron, todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y que sólo la Juez se limitó a decir que decreta la privativa de libertad, por cuanto están llenos los extremos de los artículos antes mencionados, sin expresar cuales son los elementos que a su criterio demuestran que su defendido está incurso en el delito, cuales son los elementos de convicción que lo comprometen y cuáles son las circunstancias que indican el peligro de fuga o que obstaculizan la investigación.

Para decidir la anterior delación, este Tribunal Colegiado trae a colación lo asentado por el Tribunal A quo en la recurrida, lo cual es del tenor siguiente:

“Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ACUERDA mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre los ciudadanos ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ y ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, por no haber variado las condiciones que la motivaron, todo de conformidad con los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”

Como es de observar, se indicó para mantener la Medida Privativa Preventiva de Libertad decretada a los acusados de autos, el hecho de que las circunstancias por las que se acordaron no habían variado, conforme a lo establecido por los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en vista que la recurrente se fundamenta en que el A quo no señaló cuales son los elementos que a su criterio demuestran que su defendido está incurso en el delito, cuales son los elementos de convicción que lo comprometen y cuáles son las circunstancias que indican el peligro de fuga o que obstaculizan la investigación, esta Alzada no debe dejar pasar por alto lo señalado por la misma defesa, en que el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial, en fecha 29ENE2008, señaló en cuanto a la procedencia de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, que:

“con respecto a la Privativa de Libertad este Tribunal considera, que para el momento en que se solicito (sic) conjuntamente con la Orden de Aprehensión, estaban completamente llenos los extremos del artículo 250 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y que de la exposición hecha por la defensa y que considera quien aquí decide, se argumentaron hechos que se consideran y que van dirigidos al fondo de controversia no siendo esta la etapa procesal para ello, cave destacar que tampoco la defensa no aporto suficientes elementos de convicción para desvirtuar que la Privativa de Libertad pudiera ser sustituida por una Medida Menos Gravosa como las establecida (sic) en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que este Tribunal ratifica la Privativa de Libertad, al Imputado de Autos, hasta la presentación del Acto Conclusivo.”.

De lo que se desprende, que el A quo en aquella oportunidad para decretar la medida provisional de privación judicial de libertad, estableció que estamos en presencia de un hecho punible, (la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio en Ejecución Continuada, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público), que no se encuentra evidentemente prescrito, y que existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es el presunto autor o participe en la comisión del ilícito penal, y que dado el límite máximo que prevé el tipo penal atribuido al imputado de autos, se presume el peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de advertir, que si bien es cierto que el artículo 251 eiusdem, consagra como presupuesto de hecho para determinar el peligro de fuga, la circunstancia del arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, así como el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, circunstancias ésta que han sido alegadas por la recurrente; no menos cierto es que el prenombrado artículo consagra dos (02) circunstancias más, entre las cuales se encuentran establecidas la de la pena que podría llegar a imponerse en el caso particular y la magnitud del daño causado, y por cuanto al imputado de autos se le atribuye la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio en Ejecución Continuada, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Derogada Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, el cual tiene atribuida como pena la de prisión de tres (3) a diez (10) años, que en conformidad a lo establecido en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, hace presumir el peligro de fuga, al contemplar el delito atribuido una pena igual a los diez (10) años en su límite máximo, circunstancia ésta, que como se señalara anteriormente, se encuentra prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y que debe ser apreciada de manera conjunta a las que establece dicho artículo, ya que así lo ha señalado la jurisprudencia, en sentencia N° 295, de fecha 29JUN2006, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer “…El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente (…) Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”; en consecuencia, al haberse constatado todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de la medida privativa de libertad en contra del imputado de autos, como lo son el encontrarnos en presencia de un hecho punible, al atribuírsele al imputado de autos la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio en Ejecución Continuada, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, así como también que existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es el presunto autor o participe en la comisión del ilícito penal, y la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, y al haber sido señalado por el Tribunal de Primera Instancia que dichas circunstancias no habían variado, es por lo que esta Alzada estima procedente desechar el argumento expuesto por la parte recurrente como base de su impugnación, ya que el mismo quedó debidamente desvirtuado, y en virtud de ello se declara sin lugar el presente alegato.

En consecuencia, al ser declarados improcedentes los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado ROOSVELT ALEXANDER FERNANDEZS, debe necesariamente confirmarse la decisión recurrida. Y así se declara.

Capítulo VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, Actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada KALY BARRIOS de FERNÁNDEZ, defensora privada del ciudadano ROOSEVELT ALEXANDER FERNANDEZ LOPEZ, en contra de la decisión proferida en Audiencia Preliminar de fecha 05MAY2009, y fundamentada en fecha 13MAY2009, proferida por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal. Se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese, Déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Juez Presidente y Ponente,

ANA NATERA VALERA
El Juez,

ROBERTO ALVARADO BLANCO El Juez,

JOSÉ FRANCISCO NAVARRO
El Secretario,

LUIS GUEVARA GONZALEZ

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en al sentencia anterior.
El Secretario,

LUIS GUEVARA GONZALEZ
ANV/RAB/JFN/lvgg