TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL,
TRÁNSITO, PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN AMAZONAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho, 21 de Septiembre de 2009
199º Y 150º

El abogado CARLOS RAUL ZAMORA VERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.542.076, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 29.492, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, y del ciudadano EDGAR JOSE GARCIA ROMERO, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.252.605, en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, interpuso por ante esta Corte de Apelaciones Recurso de Nulidad en contra de la Acta de Sesión Ordinaria N° 07, celebrada en fecha 05 de Febrero de 2009, contentiva de la designación e instalación de una junta directiva de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa, que el apoderado judicial del querellante, en el recurso en cuestión solicitó la suspensión de los efectos del acta administrativa impugnada.

Capitulo I
Consideraciones para Decidir

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso de Nulidad ejercido conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos, y en tal sentido se observa, que por no constar en la presente demanda y sus recaudos presentados, la existencia de alguna causal de inadmisibilidad, SE ADMITE el presente recurso de nulidad, por no ser contrario a derecho ni a las buenas costumbres, siguiéndose el procedimiento establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Juzgado de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley y la Jurisprudencia.

En cuanto a la solicitud de la medida de suspensión de los efectos de la providencia administrativa, esta Corte observan que el querellante, fundamenta dicha solicitud en el aparte 10, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que el acto administrativo por el principio de ejecutoriedad, podría ser ejecutado antes de la decisión del recurso, y que de resultar desfavorable a su representado, se le causaría un daño irreparable en su patrimonio jurídico y económico.
Al respecto, constata este Órgano Jurisdiccional, que la jurisprudencia ha establecido que el periculum in mora y fumus boni iuris, son requisitos que deben ser concurrentes para la procedencia de la medida solicitada por el apoderado judicial del recurrente, así se ha señalado en sentencia N° 01-499, de fecha 02MAY2003 (publicada 07MAY2003), emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que estable:
“Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”,
En lo que respecta al periculum in mora la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29OCT2002, proferida en el expediente N° 2001-0566, estableció:
“En consecuencia, ha reiterado la Sala en varias oportunidades, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, por considerar el actor que se le ha expuesto al escarnio público, o porque se le causa un daño económico, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación, lo cual no sucedió. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, y no constar en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta Sala desechar la medida solicitada.”

De la anterior transcripción es de señalar que no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal que la resolución de providencias cautelares nace, “de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza, mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

”Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar; para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad...”

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Ahora bien, efectuadas las consideraciones jurisprudenciales y doctrinarias anteriores, este Tribunal Colegiado observa, que el querellante solicita la suspensión de los efectos del acta en la que se designo a la Junta directiva de la Cámara Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas; y del escrito presentado se observa que la pretensión cautelar es idéntica a la principal, por lo que este Tribunal se ve en la necesidad de desestimar la medida de suspensión de los efectos del Acta Administrativa impugnada.

Por consiguiente, en el caso de autos, no se desprende ningún elemento de convicción acerca de los extremos requeridos, y en vista de que los requisitos exigidos deben concurrir necesariamente para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, conforme a lo sostenido por la doctrina supra analizada, es por lo que este Tribunal Colegiado, debe declarar SIN LUGAR la cautelar solicitada por el abogado CARLOS RAUL ZAMORA VERA, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas y del ciudadano EDGAR JOSE GARCIA ROMERO, en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida de Suspensión Efectos en contra del Acta de fecha 25 de Febrero de 2009, contentiva de la Sesión Ordinaria N° 07, emanada del Concejo Municipal del Municipio Atures. SEGUNDO: Se ADMITE el referido Recurso de Nulidad, por no ser contrario a Derecho, al Orden Público ni a las Buenas Costumbres; de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: IMPROCEDENTE la Medida de Suspensión de Efectos. CUARTO: De haber impugnación con respecto a lo decidido en el punto TERCERO, se ordena abrir cuaderno separado a los fines de tramitar todo lo concerniente a la Medida solicitada, con las copias certificadas correspondientes al libelo, sus anexos, y del presente auto. QUINTO: Como consecuencia de la admisibilidad del referido Recurso de Nulidad, se ORDENA: 1.- Citar mediante boleta, al Alcalde del Municipio Atures del estado Amazonas, y al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, citación ésta a la cual deberán adjuntarse las compulsas correspondientes, entiéndase, copia certificada del libelo de demanda acompañado de los recaudos correspondientes, del auto de admisión y del instrumento del cual se solicita la nulidad. 2.- Se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para que una vez consignado por el alguacil el acuse de recibo de la última de las notificaciones y citaciones, comience a transcurrir el termino de Cuarenta y Cinco (45) días continuos, para la contestación de la demanda. 3.- Notificar a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los fines de que presente un informe sobre el presente caso, el cual debe ser consignado hasta la fecha en que tenga la oportunidad el acto de informes en el presente recurso, citación ésta a la cual deberán adjuntarse las compulsas correspondientes, entiéndase, copia certificada del libelo de demanda acompañado de los recaudos correspondientes, del auto de admisión y del instrumento del cual se solicita la nulidad. 4.- Se acuerda solicitar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, el expediente administrativo contentivo de la sesión ordinaria N° 7, de fecha 25 de Febrero de 2009, fijándose un lapso prudencial de tres (3) días de despacho contados a partir de que conste en autos la respectiva notificación, para la remisión del mismo. 5.- De conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y dadas las características del asunto a resolver, se ordena emplazar a los interesados mediante un cartel que se publicará en el diario “Ultimas Noticias”, para que concurran a darse por citados dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de publicación de dicho cartel, que deberá ser consignado dentro de los quince (15) días consecutivos siguientes a la fecha de su expedición. 6.-Una vez que consten en autos todas las citaciones y notificaciones ordenadas, y transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho, este Tribunal, en estricto cumplimiento de la sentencia Nº 1645 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2004, fijará por auto separado, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, la realización del acto oral y público, a los fines de que las partes interesadas expongan lo que consideren necesario. Líbrese lo conducente. Cúmplase.-

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veintiún (21) días de del mes de Septiembre del año Dos Mil nueve (2009). 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
Juez Presidenta,

ANA NATERA VALERA

El Juez, La Juez Ponente,

Roberto Alvarado Blanco Elisa Antonia Rodríguez
El Secretario,

Luís Vicente Guevara González
En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

El Secretario,

Luís Vicente Guevara González

Exp. Nº 000890
ANV/RAB/JFN/LVG/JH/zdmm