TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 5 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-001573
ASUNTO : XP01-R-2010-000029

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a la acción recursiva ejercida por el abogado Jesús Vicente Quilelli Escobar, en su condición de Defensor Público Cuarto en Materia Penal, y defensor de los ciudadanos MARCOS ALEXANDER HEREDIA PUERTA y MIGUEL ÁNGEL MELÉNDEZ CATIMAY, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 13.714.427, 10.923.762, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2010, y fundamentada en fecha 21 de Mayo de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio de esta circunscripción Judicial, mediante la cual se condenó al ciudadano Marcos Alexander Heredia Puerta, por la comisión de los delitos de privación ilegítima de libertad, establecido en el artículo 176 del Código Penal, abuso contra detenido, tipificado en el artículo 181 del referido Código en su último aparte y lesiones personales graves, artículo 415 de la norma antes mencionada, y al ciudadano Miguel Ángel Meléndez Catimay, por la comisión de los delitos de abuso contra detenido, tipificado en el artículo 181 del referido Código en su último aparte y lesiones personales graves, artículo 415 de la norma antes mencionada, en perjuicio del ciudadano HERNÁN DARIO BABATIVA SERRANO, quien es venezolano, Mayor de edad, titular de la cédula de la identidad N° 23.826.354.

CAPITULO I
Identificación de las Partes:

ACUSADOS: ALEXANDER HEREDIA PUERTA y MIGUEL ÁNGEL MELÉNDEZ CATIMAY, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 13.714.427, 10.923.762.

DEFENSOR: Jesús Vicente Quilelli Escobar, en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal de esta Circunscripción Judicial.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada Elizabeth Navarro Correa, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

CAPITULO II
Síntesis de la Controversia:

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 17 de Junio de 2010, por auto que riela al folio Diecinueve (19) del presente asunto, procedentes del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, contentiva de Recurso de Apelación, ejercido por el abogado Jesús Vicente Quilelli Escobar, en su condición antes mencionada en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2010, y fundamentada en fecha 21 de Mayo de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se condenó al ciudadano Marcos Alexander Heredia Puerta, por la comisión de los delitos de privación ilegítima de libertad, establecido en el artículo 176 del Código Penal, abuso contra detenido, tipificado en el artículo 181 del referido Código en su último aparte y lesiones personales graves, artículo 415 de la norma antes mencionada, y al ciudadano Miguel Ángel Meléndez Catimay, por la comisión de los delitos de abuso contra detenido, tipificado en el artículo 181 del referido Código en su último aparte y lesiones personales graves, artículo 415 de la norma antes mencionada, en perjuicio del ciudadano HERNÁN DARIO BABATIVA SERRANO. En esa misma fecha se designó ponente al Juez Jaiber Alberto Núñez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 08 de Julio de 2010, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
De la Audiencia Oral y Pública

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto en fecha 22 de Julio de 2010, en la que el recurrente abogado Jesús Vicente Quilelli, manifestó que:
“el recurso de apelación ejercido lo fundamento en lo siguiente, la defensa aduce que hay una falta de motivación pero también a luce (sic) que a mi defendido se condeno por un hecho punible que no fue advertido durante el transcurso del proceso si bien es cierto que el articulo 181 establece varios delitos pero cuando se impone la sentencia se condena por uno de los delitos que no se admivirtio (sic) durante el proceso y si el ministerio publico acuso y se admitio (sic) la acusacion (sic) por el primer aparte y el juez una vez que sentencia no puede condenar por otro aparte que no fue el imputado en el proceso y sin que se advierta, la in motivación se debe a que el juez debe motivar y se debe convercer (sic) de por que es culpable pero cuando es inmotivada los imputados no saben por que se les condena, la declaracion (sic) del medico forense se le valora por que establecio (sic) la medicatura (sic) forense y se debe decir que se le mostro (sic) la medicatura (sic) para que manifieste que lo reconoce en su contenido y firma si no que solo se establece en el texto de la sentencia que se notifico por ello hay inmotivacion (sic) solo se debe mostrar para que lo ratifique en su contenido y firma y que después exponga sus conocimientos técnicos como no se realizo de esta forma existe contradicción e inmotivacion, se desecha una reseña fotografica (sic) por que los expertos no fueron mucho menos esa misma reseña fotografica (sic) se puede tomar para valorar una medicatura (sic) forense, en vista de esta ilogicidad (sic) no se establece que lo llevo a esa decisión no expresa de porque da por probado la comision (sic) del hecho, todos los testigos que fueron es para probar la permanencia de la victima en la comandancia de la policia (sic) pero no se establecio (sic) si mis defendidos fueron los que ocasionaron las lesiones, es bastante grave lo que decia al comienzo ya que la acusacion (sic) se admite por el articulo 181 primer aparte asi (sic) lo dice el auto de apertura a juicio y asi (sic) se plasma cuando se apertura el juicio y en ningún momento se cambia la calificación es claro que es un solo articulo pero este establece varias conductas y trae penas diferentes pero el juez al terminar el debate condena por el segundo aparte donde esta mas agravado el delito esto no se puede hacer sin que exprese durante la audiencia para establecer los alegatos al respecto, siendo esto contradictorio y violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo establece la Sentencia 258 de fecha 02-06-2009 sala penal del tribunal supremo de justicia donde se establece la advertencia que debe hacer el juez cuando sobre venga el cambio de calificación jurídica reconocido por el articulo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y así como lo establece el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo ello se interpone el recurso de apelación y solicito que se declare con lugar el recurso de apelación y se ordene la realización de un nuevo juicio donde se respecten las garantías constitucionales de mis defendidos, es todo”.
Seguidamente al ejercer el derecho a replica expuso:
“...“vista la exposición del ministerio publico comparto el criterio de que el juez de juicio puede hacer un cambio de calificación, lo que no comparto es que no se advierte como dice la sentencia, por ello se debe advertir y preguntar a los acusados si solicitan que se suspenda el juicio para establecer sus alegatos pero esto no se hizo, incluso se llego a la conclusión por un delito y cuando se sentencio se hizo por otro delito y asi como se defienden los acusados con una sentencia por eso se recurre para que por medio de ella se subsane esta violación, es mas al no advertir a las partes pero trate de intervenir señor juez y dijo no interponga el recurso de apelación, pero mi defendido fue sentenciado por un delito que no se ventilo durante el juicio si no que se agravo sin advertirse, el juez puede imponer una agravante genérica pero debe discutirse ya que lo que no se discute en un juicio no se puede sentenciar por ello solicito que se revise todo el juicio donde se observa que no hubo ninguna advertencia, por que siempre se estableció el articulo 181 primer aparte, que establece varios supuestos tal como lo establece el articulo 31 de la ley de drogas que en un mismo articulo establece varias conductas con penas distintas, es todo...”

Posteriormente, al serle concedida la palabra a la abogada Adstrid Gelves, en su condición de Fiscal comisionada a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la misma expuso:
“esta representación fiscal revisando la sentencia la cual es recurrido por la defensa, en primer lugar el juez de juicio no actuó ni en contradicción, ni ilogicidad ya que se desprenden la valoración de todos los testigos que asistieron a la audiencia y de igual forma se observa que se valoran las pruebas documentales, es mas se siguió el proceso a tres ciudadanos donde uno fue absuelto y si no se valora las pruebas no llega a este criterio, esta representación considera que la sentencia es ajustada a derecho y con respecto a lo que señala la defensa que la sentencia recae sobre un aparte distinto pero el Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para que realice el cambio de calificación, de todas maneras corresponde a ustedes hacer el estudio exhaustivo de todo y aplicar lo ajustado a derecho, es todo…”

De igual forma, en la contrarréplica, la representante del Ministerio Público señaló:
“...“no voy a hacer uso del derecho a contrarreplica, es todo”

CAPITULO IV
De los motivos de la Actividad Recursiva

Riela a los folios 02 al 11, del presente asunto, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús Vicente Quilelli Escobar, en su condición antes mencionada en el que manifiesta entre otras cosas que:
“Con fundamento en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal considera esta Defensa emitida, por el Tribunal Segundo de Juicio incurre en la Falta, Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la Motivación de la Sentencia… Omissis…,
El Tribunal al momento de valorar las pruebas, lo hace de manera solitaria, sin comparar, sin concatenar unas con otras y así poder establecer los hechos siendo una forma incorrecta de interpretar de manera racional y lógica los elementos probatorios. Por ejemplo en los folios 144, 145, 146, 147, 148 y 149, donde se hace referencia a las declaraciones de Hernan Darío Babativas, del Medico Forense Clemente de Jesús Lugo Sojo de Julio Gregorio Bautista Correa, los menciona y repite parte de sus declaraciones de cada uno de ellos, pero lo valora sin concatenarlo. ( negrillas y subrayado nuestros)
Al respecto debo señalar que de acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base a la sana critica, tal como establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Señalando además que:
“ En otro orden de ideas el Tribunal Primero de Control al momento de cambiar la acusación, lo hace por los delitos calificados por el representante del Ministerio Público, en su escrito acusatorio y en lo referente al artículo 181 del Código Penal vigente el Ministerio Público califica en este artículo es el Primer Aparte de esta Norma Sustantiva, tal como se evidencia del texto de la acusación cuando se apertura el juicio el día veinticinco (25) de febrero de 2010 se hace en base a la acusación admitida por el tribunal de control no indicándose ningún tipo de cambio y que durante el desarrollo del Juicio se ventiló el mismo, por el delito precalificado, por el Ministerio Público; es decir el proceso de llevó a cabo en la etapa de juicio con la calificación establecida en el artículo 181 Primer Aparte y el Juez condena a mi defendido con dicha norma penal pero aplica el Segundo Aparte, sin ser advertido antes de las conclusiones a la defensa siendo contradictorio y violatorio del principio de Igualdad, Derecho a la Defensa excediéndose el Tribunal, en sus funciones, este cambio de calificación hecho por el Tribunal al aplicar el segundo aparte del artículo 181 del Código Penal vigente sin ser advertido además a los acusados sin motivación alguna violentando el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende el derecho a la Defensa quebrantando su obligación como Tribunal de juicio de garantizar a las partes, el control del proceso, pues no expresó con suficiente claridad las razoneso (sic), motivos que sirvieron de de sustento, para la decisión judicial…”

CAPITULO V
Del Fallo Recurrido

En fecha 07 de Mayo de 2010, y fundamentada en fecha 21 de Mayo de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta circunscripción Judicial, dictó decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:
“PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acusación interpuesta por la Fiscal Cuarta del ministerio Público representada por la Doctora Elizabeth Navarro, contra los ciudadanos, Marcos Alexander Heredia Puerta, titular de la Cedula de Identidad N° 13.714.427, venezolano, quien nació en fecha 20-11-1978, natural de Puerto Ordaz Estado Bolívar, de 28 años de edad, de profesión o oficio Ex Funcionario de la Policía del Estado Amazonas, residenciado en el Barrio Luisa Cáceres casa numero 3 frente a la churuata de la Junta de Vecinos del barrio Luisa Cáceres en Puerto Ayacucho, y Miguel Ángel Meléndez Catimay, titular de la Cedula de Identidad N° 10.923.762, nacido en fecha 03 de noviembre de 1969, en la ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, de 37 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial adscrito a la Comandancia General De la Policía del Estado Amazonas, residenciado en el Barrio Táchira a una cuadra de la Iglesia Salome, casa de color azul y paredón blanco. En cuanto al ciudadano, Marcos Alexander Heredia Puerta, por la comisión de los delitos de privación ilegítima de libertad (abuso de autoridad), (sic) establecido en el artículo 176 del Código Penal, abuso contra detenido, indicado en el artículo 181 del referido Código en su último aparte y lesiones personales graves, artículo 415 de la norma antes mencionada, en perjuicio del ciudadano HERNAN DARIO BABATIVA SERRANO, En cuanto al ciudadano, Miguel Ángel Meléndez Catimay, abuso contra detenido, indicado en el artículo 181 del referido Código en su último aparte y lesiones personales graves, artículo 415 de la norma antes mencionada, en perjuicio del ciudadano HERNAN DARIO BABATIVA SERRANO. Por lo tanto se declaran culpables de los delitos ya mencionados, y se absuelve a este último del delito de privación ilegítima de libertad. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, la acusación interpuesta por la Fiscal Cuarta del ministerio Público representada por la Doctora Elizabeth Navarro, contra ciudadano, Yonny Joel Bueno Flores, titular de la Cedula de Identidad N° 13.714.775, venezolano, nacido el 15-07-1976, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de 30 años de edad, de estado civil soltero, hijo de Carmen Olimpia Flores de Bueno y de Francisco Bueno, profesión u oficio Sub- Inspector (FAP) adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas, residenciado en el Barrio Luisa Cáceres, calle principal, casa sin numero al lado del Multiservicios Luisa Cáceres, Y SE ABSUELVE, del delito de Abuso de Autoridad y Privación Ilegitima de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 176 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Hernán Darío Babativa Serrano, por lo tanto se declara NO CULPABLE. TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la acusación interpuesta por la Fiscal Cuarta del ministerio Público representada por la Doctora Elizabeth Navarro, contra ciudadano Marcos Alexander Heredia Puerta, y SE ABSUELVE, del delito de lesiones personales graves, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 415 del Código Penal en perjuicio del ciudadano, Yorman Enrique Guillen Rojas. Por lo tanto se declara NO CULPABLE de la comisión del delito ya mencionado.
CUARTO: Se condena al ciudadano, Marcos Alexander Heredia Puerta A CUMPLIR LA PENA de cinco (05) años y dos (02) meses de prisión mas las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal venezolano vigente. Se condena al ciudadano Miguel Ángel Meléndez Catimay, A CUMPLIR LA PENA de dos (02) años y cinco (05) meses de prisión mas las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal venezolano vigente QUINTO: En virtud de la dosimetría efectuada y evidenciándose que el sentenciado Miguel Ángel Meléndez Catimay, no sobrepasa la pena de cinco años, se acuerdo mantenerlo en libertad. En cuanto al ciudadano MARCOS ALEXANDER HEREDIA PUERTA, en virtud de los dispuesto en el artículo 367 en su sexto aparte, se ordena la inmediata detención del REFERIDO SENTENCIADO, quien deberá ser trasladado al Centro de Detención Judicial del Estado Amazonas, pero apartado de la población penal o donde el director de la referida institución lo acuerde por tratarse que era un funcionario público. En cumplimiento del artículo 367 del Código Orgánico Procesal penal la pena finalizará el día 06 de julio de 2015. Líbrese Boleta de encarcelación. SEXTO: Se acuerda la LIBERTAD PLENA, del ciudadano, YONNY JOEL BUENO FLORES, por lo tanto cesan de inmediato las medidas de coerción personal dictadas a su favor… Omissis…”

CAPITULO VI
Razonamientos para Decidir

Esta Corte de Apelaciones observa que el recurrente de autos fundamentó su actividad recursiva en el artículo 452 numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, por considerar entre otras cosas que:
“ En otro orden de ideas el Tribunal Primero de Control al momento de cambiar la acusación, lo hace por los delitos calificados por el representante del Ministerio Público, en su escrito acusatorio y en lo referente al artículo 181 del Código Penal vigente el Ministerio Público califica en este artículo es el Primer Aparte de esta Norma Sustantiva, tal como se evidencia del texto de la acusación cuando se apertura el juicio el día veinticinco (25) de febrero de 2010 se hace en base a la acusación admitida por el tribunal de control no indicándose ningún tipo de cambio y que durante el desarrollo del Juicio se ventiló el mismo, por el delito precalificado, por el Ministerio Público; es decir el proceso de llevó a cabo en la etapa de juicio con la calificación establecida en el artículo 181 Primer Aparte y el Juez condena a mi defendido con dicha norma penal pero aplica el Segundo Aparte, sin ser advertido antes de las conclusiones a la defensa siendo contradictorio y violatorio del principio de Igualdad, Derecho a la Defensa excediéndose el Tribunal, en sus funciones, este cambio de calificación hecho por el Tribunal al aplicar el segundo aparte del artículo 181 del Código Penal vigente sin ser advertido además a los acusados sin motivación alguna violentando el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende el derecho a la Defensa quebrantando su obligación como Tribunal de juicio de garantizar a las partes, el control del proceso, pues no expresó con suficiente claridad las razoneso (sic), motivos que sirvieron de de sustento, para la decisión judicial…”

Ahora bien, a los fines de la resolución del presente asunto y en virtud al vicio de inmotivación alegado por el recurrente de autos, fundamentado en la circunstancia antes referida, es de indicar que la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa procesal, radica básicamente, en la oportunidad que debe dársele a las partes en juicio a hacer sus alegatos, demostrarlos a través de sus pruebas y refutar los medios probatorios de la contraparte. Es por ello que al referir el debido proceso, necesariamente lo vinculamos con el derecho a la defensa.

Es oportuno establecer que la finalidad del proceso conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es descubrir la verdad de los hechos por las vías jurídicas, establecidas en la Ley.

Entonces existe violación al debido proceso, si los actos han causado indefensión, por tanto son susceptibles de nulidad y por el contrario, si no hay indefensión, no hay infracción al debido proceso y por ende los actos son válidos.

La Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 269 del 05 de Junio 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, refiriéndose a la tutela judicial efectiva y la forma de remediar su vulneración, expuso:

"El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación."

Sobre el mismo tema, anteriormente había expresado la misma Sala de Casación Penal en decisión asumida el día 21 de Septiembre de 2000, con ponencia del Dr. Jorge Rosell, lo siguiente:

“…La indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido la oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, le son afectados por la decisión dictada en el mismo…”.

De lo que se puede inferir de los criterios jurisprudenciales antes descritos, que el derecho de la defensa, es la garantía o promesa de los órganos de administración de justicia, para con las partes en un debido proceso, sobre el respeto a sus derechos en juicio, puesto que bajo control jurisdiccional se le dará la oportunidad a todos los actores procesales de hacer sus alegatos, proponer sus medios de defensa y que la decisión se ajuste al tema litigioso; sin preferencias ni desigualdades.

Ahora bien, es perfectamente viable que el Juez de Control durante la audiencia preliminar, otorgue a los hechos una calificación jurídica, que luego en el desarrollo del debate probatorio puede perfectamente ser modificada, ya sea por petición de alguna de las partes o de oficio por el Tribunal, el cambio en la calificación debe ser advertida a fin de que el justiciable, pueda defenderse de la nueva calificación jurídica conforme al artículo 330, del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de la defensa.

Por otra parte, la norma prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, a la letra reza:

“Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa…”.

De la norma citada, se desprende la estrecha relación con el derecho a la defensa, el derecho a no ser condenado sin un juicio previo, de conformidad con el articulo 49 numeral 1, del de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, garantizando el debido proceso, la seguridad jurídica, pilar fundamental que consolida el estado social de derecho y justicia, atendiendo a que el proceso es el instrumento para la realización de la justicia, estando el Juez en la obligación de preservarlo, de conformidad con el derecho.

De manera que, el Tribunal de Juicio al observar cualquier circunstancia que no haya sido considerada en este caso por el Ministerio Público, ya que este tiene derecho a ofrecer una calificación jurídica subsidiaria, de la dada a los hechos, por el Juez de instancia, debe hacer la advertencia a las partes para que procedan a defenderse de esa nueva calificación, de conformidad al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”

Por otra parte el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica".

Sobre este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 06 de Julio de 2009, estableció:
“ Así las cosas, la Corte de Apelaciones consideró, y así lo estableció con argumentos suficientes en la sentencia que hoy se acciona a través del presente amparo, que el Juez de Primera Instancia no cumplió con lo preceptuado en el antes transcrito artículo, al proceder a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes, a fin de que tuviesen la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación, situación ésta que resguarda el derecho a la defensa y al debido proceso no sólo del acusado, en este caso, ciudadano Janes Cochesa Méndez, sino además, del Ministerio Público y de la víctima,…”

De las normas antes mencionadas así como de la cita jurisprudencial, se puede apreciar como nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, ha sostenido que el acusado no puede ser condenado atribuyendo a los hechos una calificación jurídica distinta a la señalada por el Juez de Control en el auto de apertura a juicio dictado como consecuencia de la admisión de la acusación, si previamente no se le advierte de esa circunstancia y se le brinda la oportunidad de preparar su defensa y sus pruebas si fuere necesario, y mas aún si la reforma es más gravosa. (Subrayado de la Corte).

En el presente caso, se ha hecho revisión de las actas que integran la causa y se observa que corre inserta a los folios 23 al 34 de la pieza N° II, acta de audiencia preliminar, durante la cual se admitió parcialmente la acusación fiscal y ordenó la apertura a juicio contra los acusados de autos, admitiendose en cuanto al ciudadano Marcos Alexander Heredia Puerta, por la comisión de los delitos siguientes:

“MARCOS ALEXANDER HEREDIA PUERTA, titular de la Cedula de Identidad Nº 13.714.427, por la comisión de los delitos de Privación Ilegitima de Libertad, Lesiones Personales Graves, Abuso Contra Detenido, Uso Indebido de Arma de Reglamento y Lesiones Personales de Carácter Grave, previsto y sancionado en los artículos 176, 181, 415, 281 y 415 del Código Penal, en perjuicio los tres primeros del ciudadano Hernán Darío Babativa y los dos últimos en perjuicio del ciudadano Yorman Enrique Guillen Rojas…”

Y en cuanto al ciudadano Miguel Ángel Meléndez Catimay, por la comisión de los delitos de:

“ MIGUEL ÁNGEL MELÉNDEZ CATIMAY, titular de la Cedula de Identidad Nº 10.923.762, por la comisión del delito de Abuso Contra Detenido y Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en los artículos único aparte del 181 y el 415 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Hernán Darío Babativa…”

Con las calificaciones jurídicas antes aludidas, se dio inicio y se llevó a efecto todo el debate probatorio, sin que en ninguna de las audiencias que al respecto se realizaran, se advirtiera sobre cuales de las circunstancias establecidas en el tipo penal que contempla el artículo 181, del Código Penal, se acusa al ciudadano Marcos Alexander Heredia Puerta, ya que como se observa, el mismo fue llevado a juicio en base al tipo penal establecido en el artículo 181 del Código Penal, sin especificarse la condición en la que actuó el mismo en la comisión del delito de Abuso Contra Detenidos, resultando previamente condenado por la circunstancia establecida en el único aparte de la referida norma penal, sin que se advirtiera a la defensa de la misma, conforme al antes mencionado artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

La calificación jurídica por la cual ha sido condenado el antes mencionado acusado sugiere la adecuación típica de una conducta, de la cual no fue advertido en el desarrollo del Juicio Oral, la cual debe realizarse en el transcurso del debate o, a todo evento hacerlo al concluir la recepción de la pruebas, imponiendo a los acusados del derecho que les asiste, a que se les tome nueva declaración y a solicitar la suspensión del juicio para preparar la defensa y ofrecer la pruebas que consideren pertinentes, ya que como se mencionó el referido artículo 181, del texto penal, tipifica varias circunstancias que conforman el delito de Abuso Contra Detenidos, lo que coloca al acusado de autos, en absoluto estado de indefensión, generando así el vicio de inmotivación y la violación al derecho de la defensa, vicio de inmotivación en la sentencia, en virtud de la incongruencia notoria entre la acusación, la calificación jurídica por la cual se ordenó la apertura a juicio, observándose del capitulo denominado “ Fundamentos de Hecho y de Derecho”, que el Juez A-quo, consideró:
“Se demuestra sin duda alguna que el ciudadano MARCOS ALEXANDER HEREDIA, fue una de los funcionarios cuando estaba en ejercicio de sus funciones, que golpeó de forma grave a la victima, esto implica, además de mantenerlo privado de libertad sin ninguna justificación, le infirió maltratos en franca violación de sus derechos humanos, como el derecho a que se le respeto su integridad física, psíquica y moral, al ciudadano DARIO BABATIVA, se le vulneraron dichos derechos con un trato degradante por parte del hoy sentenciado, generando con ello la adecuación perfecta al tipo legal, abuso contra detenido, previsto y sancionado en el artículo 181 del Código penal, en su segundo aparte ya que quedó demostrado que el ciudadano MARCOS HEREDIA era el guardián o el custodio de la víctima para el momento durante el tiempo de su detención que duró aproximadamente desde las siete (07:00 PM) de la noche aproximadamente hasta avanzadas horas de la madrugada, del siguiente día al 14 de julio de 2005, aproximadamente hasta las 5:30 de la mañana…” (Subrayado de la Corte).

De lo que se puede observar, que el Juez de Primera Instancia, adecuó la conducta del acusado de autos tanto en la figura establecida en el único aparte del referido artículo 181, del Código Penal, cuando consideró que el mismo actuó en la comisión del delito de Abuso Contra Detenidos, en su condición de guardián, así como en la figura establecida en el encabezamiento de la mencionada norma, por considerar la condición del acusado como custodio, lo que genera pues, incongruencia e incertidumbre en cuanto a la presunta actuación del ciudadano Marcos Alexander Heredia Puerta, en la comisión del delito de Abuso Contra Detenido, por lo que se hace necesario citar la diferencia existente entre custodio y guardián, siendo el custodio la persona encargada de la conducción de la persona detenida o condenada al lugar que le ha sido señalado por mandato judicial, en cambio el guardián es la persona encargada de garantizar en los establecimientos penitenciarios el orden interno de las personas detenidas o condenadas por actos emanados de la autoridad competente.

Consecuencialmente, al haber infracción del debido proceso por medio de los derechos a la defensa así como la garantía procesal establecida en el artículo 350, del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús Vicente Quilelli Escobar, en su condición de Defensor Público Cuarto en Materia Penal, y defensor de los ciudadanos MARCOS ALEXANDER HEREDIA PUERTA y MIGUEL ÁNGEL MELÉNDEZ CATIMAY, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2010, y fundamentada en fecha 21 de Mayo de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta circunscripción Judicial, debe ser declarado CON LUGAR, en el entendido que la sentencia es incongruente, y por lo tanto, está inmersa en los motivos de apelación descritos en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que lo procedente en derecho es anular la decisión del referido Tribunal en cuanto a la condenatoria de los antes mencionados acusados, y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de juicio distinto al que presenció el acto aquí anulado, el cual deberá tomar en consideración los fundamentos expuestos en la presente decisión. Así se decide.

CAPITULO -VIII-

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jesús Vicente Quilelli Escobar, en su condición de Defensor Público Cuarto en Materia Penal, y defensor de los ciudadanos MARCOS ALEXANDER HEREDIA PUERTA y MIGUEL ÁNGEL MELÉNDEZ CATIMAY, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 13.714.427, 10.923.762, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2010, y fundamentada en fecha 21 de Mayo de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta circunscripción Judicial, SEGUNDO: Se anula la decisión impugnada, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral, en cuanto a la condenatoria de los antes mencionados acusados, por ante un Juez de Juicio distinto al que emitió la decisión que hoy se anula, el cual no deberá incurrir en los vicios que fueron objetos de impugnación en el presente recurso de Apelación. Así se decide.

Publíquese, Regístrese, y déjese copia de la presente sentencia, remítase el expediente al Juzgado de Primera Instancia.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Cinco (05) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente y Ponente,

Jaiber Alberto Núñez.

La Juez

Marilyn de Jesús Colmenares.
El Juez

Jaime de Jesús Velásquez

La Secretaria

Prisci Acosta

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria

Prisci Acosta

Exp. XP01-R-2010-000029