TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 7 de Diciembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2010-003133
ASUNTO : XP01-R-2010-000070

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Azalia Beatriz Lugo Moreno, en su condición de Defensora Pública Tercera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, de esta Circunscripción Judicial.

IMPUTADOS: Fidel Antonio Apoto Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.558.465, y Donny Mach Infante Olivo, venezolano, Mayor de edad, indocumentado,

MINISTERIO PÚBLICO: Carmen García, en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

DELITOS: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO: Recurso de Apelación de autos interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 22OCT2010, y Fundamentada en fecha 28OCT2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

APITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 15 de Noviembre de 2010, se reciben las presentes actuaciones procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Azalia Beatriz Lugo Moreno, en su condición de Defensora de los ciudadanos Fidel Antonio Apoto Martínez, y Donny Mach Infante Olivo, antes identificados, en contra de la decisión dictada en fecha 22OCT2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, quedando asignada la presente ponencia, conforme al Sistema Integral de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000, la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

Por auto de fecha 30NOV2010, esta Corte de Apelaciones, admitió el Recurso de Apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
MOTIVO DEL RECURSO

Por escrito contentivo de CINCO (05) folios útiles, la abogada Azalia Beatriz Lugo Moreno, en su condición de Defensora de los imputados de autos, fundamentó su actividad recursiva en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual aduce lo siguiente:

“Ahora bien ciudadanos jueces superiores, observa quien acá recurre que le (sic) presente proceso se violaron las disposiciones establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al allanamiento practicado en la vivienda de mis defendidos, es el hecho que mis defendidos fueron capturados en el barrio Cajigal y no en el Barrio Humbolt, tal como lo expresa el acta policial, así mismo mis defendidos, manifestaron que fueron trasladados lejos del lugar de la detención por un periodo de tiempo mas o menos largo con la cara tapada sin poder observar lo que estaban realizando los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y luego indican dichos funcionarios que había droga cerca del lugar donde fueron detenidos procediendo en ese momento a buscar un testigo, siendo tal situación violatoria del debido proceso, siendo llevados al puesto de la guardia y quedando detenidos, por cuanto de la declaración de mis representados se puede observar que hubo violación del debido proceso, toda vez, que de manera arbitraria fueron llevados lejos del lugar de la detención sin que se les diera la oportunidad de verificar el procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia, en cuanto al testigo, este fue ubicado después de haber realizado el procedimiento”. (Subrayado de esta Corte).

“Ahora bien, existe una gran contradicción entre la cadena de custodia y acta de aseguramiento e identificación de la sustancia, donde en la primera se indica que es un envoltorio de material sintetico, (plástico de color blanco) contentivo en su interior de 24 pitillos, en cuanto al cata (sic) de aseguramiento e identificación de la sustancia en ella se describe que son 24 envoltorios en material sintético plástico, como puede evidenciarse se están describiendo dos envoltorios distintos, por otro lado en cuanto al registro de custodia de evidencia no se puede determinar a que institución policial pertenece el funcionario quien recibe la supuesta droga en custodia. Debo señalar que de la sustancia incautada, no consta en las actuaciones prueba de orientación alguna que determine si realmente la sustancia incautada es o no droga”.

Sigue alegando la recurrente que:

“En este orden de ideas, y a todos los efectos de la apelación, paso de seguidas a fundamentarla en los términos siguiente: En primer lugar el Tribunal Tercero de Control en fecha 22 de Octubre de 2010, tomo de decisión de aplicarle a mí defendido (sic) la Medida Privativa de Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, violentándose expresamente los derechos y garantías de mis defendidos, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que aplicó la medida antes señalada sin tomar en cuenta la violación del debido proceso en relación a la forma como se practico el procedimiento para la detención de mis defendidos toda vez, que sin mediar palabras fueron detenidos, sin que el testigo estuviese presente desde un inicio del procedimiento y sin permitirles tener conocimiento del mismo; por otro lado no se le dio la oportunidad de contar con la asistencia de un abogado o persona de su confianza durante dicho procedimiento, a los fines de que los asistiese en el procedimiento que acá nos ocupa”.

Señalando además la recurrente que;

“Hubo una aplicación errónea por parte del Tribunal Tercero de Control del artículo 250 en relación al ordinal 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estimó que existía suficientes elementos de convicción para determinar que mis defendidos hayan sido los autores o participes del delito que le imputo el Ministerio Público, en virtud de que la detención de mis Defendidos no cumplió con las formalidades establecidas en la norma procesal, y estando sujeto a nulidad, no debe constituir un fundado elemento de convicción, por cuanto fue una prueba obtenida mediante violación del debido proceso, y en relación al numeral 3, del citado articulo puede observarse que en ningún momento mis representados puedan fugarse y evadir el presente proceso, por cuanto tienen residencia fija, y su presunción de inocencia, siendo por ella dicha decisión infundada y carente de toda lógica jurídica, por cuanto igualmente no observo el Tribunal los requisitos que señala el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la decisión de Privación Preventiva de Libertad, debe contener: 1.- los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlos. 2.- Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen. 3.- La indicación de las razones por el cual el Tribunal estima que incurren en el caso los presupuestos a que se refieren a los Artículos 250 y siguiente tal como se plasma en el acta. (Las negrillas son nuestras.) Haciendo referencia en este Punto, por cuanto en la decisión, la Juez no indico razonadamente los motivos por los cuales consideró el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso, no lo hizo de la manera mas idónea para así justificar la privación de libertad a la cual quedaron sometidos mis representados”.

Sigue señalando la recurrente que:

“En consecuencia de todo ello, la presente decisión causa un gravamen irreparable a mis defendidos, por cuanto viola disposiciones constitucionales como son el debido proceso, sus derechos y garantías fundamentales y procesales, referidos a la practica del allanamiento en la vivienda de mis representados y la falta de fundamentación de la decisión lo que origina la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, por ir en contravención y con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y Constitución Nacional, principios estos contenidos en los Artículos 190 y 191 de la mencionada Ley adjetiva Penal”. (Negrilla de esta Corte).

Por último la acciónate solicita que:

“Declare la pertinencia de la misma, la sustancie conforme a derecho, e igualmente se anulen las actas del presente proceso, y por ende la Audiencia de Presentación cuestionada en esta Apelación celebrada el 22 de Octubre de 2010, solicitud que se hace con fundamento en los artículos 447 numerales 4 Y 5, en concordancia con los artículos 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal y otorgue inmediatamente la libertad de los ciudadanos, o en su defecto se les imponga una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 ejusdem”.(…Omissis…)

CAPITULO -III-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Llegada la oportunidad Legal para que la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico diera contestación de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma lo hizo aduciendo lo siguiente:

“En lo referente al escrito de apelación interpuesto por el abogado Azalia Lugo, en su carácter de Defensor de los ciudadanos antes identificados, considera esta representante de la Vindicta Pública que lo alegado por el Recurrente carece de fundamento y es temeraria, por cuanto se evidencia a todas luces que la decisión del Tribunal Tercero en Funciones de Juicio (sic) de esta Circunscripción Judicial, estuvo ajustada a lo establecido por nuestro legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los ciudadanos FIDEL ANTONIO APOTO Y DONNY INFANTE OLIVO, fueron aprehendidos en Flagrancia en fecha 20 de octubre de esta (sic) año, por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que cuando estos funcionarios realizaban labores de patrullaje por los diferentes barrios de esta ciudad, observaron a dos ciudadanos que cuando observaron la comisión quisieron emprendieron huida, llamando la atención de los funcionarios quienes presumieron que estos ciudadanos, estaban ocultando algo por que su actitud pació sospechosa, razón por la cual le dieron la voz de alto y en presencia de un testigo civil, procedieron a realizar revisión corporal a estos ciudadanos, logrando incautar en el sitio donde estaban SENTADOS UN ENVOLTORIO QUE EN SU INTERIOR CONTENÍAN VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS AMARRADOS CON LIGAS QUE EN SU INTERIOR CONTENÍAN UN POLVO AMARILLENTO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA COCAÍNA QUE AL PESADO ARROJO UN PESO V66 GRAMOS. por (sic) lo que La representante Fiscal les imputo en la audiencia la autoría del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 149 de la Ley Orgánica De DROGAS, cuya pena es de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que de inmediato el Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, considerando que se encontraban llenos los supuestos exigidos por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 como son, La Condición de un hecho Punible que merece la pena corporal, el cual no está prescrito y existen suficientes elementos de convicción para determinar que los ciudadanos presentados son los autores del mismo, ya que se acompaño al acta policial, al acta de aseguramiento de sustancias, la declaración del testigo que presto su colaboración en el procedimiento y una presunción razonable de un peligro de fuga debido a la alta pena que podría llegarse a imponer”.

Por último solicita la representante del Ministerio Público que:

“Que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado INADMISIBLE, en consecuencia se CONFIRME la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, de conformidad con lo esta, (sic) por cuanto la apelación interpuesta por la ABG. AZALIA LUGO, carece de asidero o fundamento legal, ya que la sentencia dictada por el citado tribunal es la correcta y ajustada a derecho”.

CAPITULO -IV-
CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En decisión de fecha 22 de Octubre de 2010, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, emitió los siguientes pronunciamientos:
“PRIMERO: Se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia y se acuerda continuar el presente asunto por las reglas del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: FIDEL ANTONIO APOTO MARTINEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.558.465, natural de Puerto Páez Estado Apure, de 32 años de edad, estado civil soltero, residenciado en la urbanización José María Vargas, calle Nro 07, Avenida Nro. 11, frente a la Clínica Popular “José María Vargas”, en esta ciudad, y DONNY MACH INFANTE OLIVO, de nacionalidad venezolana, indocumentado, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de 24 años de edad, de estado civil soltero, y residenciado en el barrio Humbolt, calle principal, casa Nro. 07, en esta ciudad; por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente, en perjuicio de la colectividad. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, suficientemente elementos de convicción para estimar que los imputados son participes o autores de la comisión del hecho punible en este caso del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular”…omissis...”.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

“Artículo 447. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…OMISSIS…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código…”

Analizadas cada una de las actas en el presente cuaderno de apelación, esta Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

Se observa que la recurrente en su acción recursiva aduce que: “hubo una aplicación errónea por parte del tribunal tercero de control del artículo 250 en relación al ordinal 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estimo que existía suficientes elementos de convicción para determinar que mis defendidos hayan sido los autores o participes del delito que le imputo el Ministerio Publico, en virtud de que la detención de mis Defendidos no cumplio (sic) con las formalidades establecidas en la norma procesal, y estando sujeto a nulidad, no debe constituir un fundado elemento de convicción, por cuanto fue una prueba obtenida mediante violación del debido proceso, y en relación al numeral 3, del citado artículo puede observarse que en ningún momento mis representados puedan fugarse y evadir el presente proceso, por cuanto tienen residencia fija, y su presunción de inocencia, siendo por ella dicha decisión infundada y carente de toda lógica jurídica, por cuanto igualmente no observo el Tribunal los requisitos que señala el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal”. …Omissis....

Asimismo, sigue alegando la defensa que: “la presente decisión causa un gravamen irreparable a mis defendidos, por cuanto viola disposiciones constitucionales como son el debido proceso, sus derechos y garantías fundamentales y procesales, referidos a la practica del allanamiento en la vivienda de mis representados y la falta de fundamentación de la decisión lo que origina la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, por ir en contravención y inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y Constitución Nacional, principios estos contenidos en los Artículos 190 y 191 de la mencionada Ley adjetiva Penal”. …omissis....

Al respecto el Representante del Ministerio Público sostiene que: “considera esta representante de la Vindicta Pública que lo alegado por el Recurrente carece de fundamento y es temeraria, por cuanto se evidencia a todas luces que la decisión del Tribunal Tercero en Funciones de Juicio (sic) de esta Circunscripción Judicial, estuvo ajustada a lo establecido por nuestro legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los ciudadanos Fidel Antonio Apoto y Donny Infante Olivo, fueron aprehendidos en Flagrancia en fecha 20 de octubre de esta (sic) año, por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que cuando estos funcionarios realizaban labores de patrullaje por los diferentes barrios de esta ciudad, observaron a dos ciudadanos que cuando observaron la comisión quisieron emprendieron huida, llamando la atención de los funcionarios quienes presumieron que estos ciudadanos, estaban ocultando algo por que su actitud pació sospechosa, razón por la cual le dieron la voz de alto y en presencia de un testigo civil, procedieron a realizar revisión corporal a estos ciudadanos, logrando incautar en el sitio donde estaban sentados un envoltorio que en su interior contenían veinticuatro (24) envoltorios pequeños amarrados con ligas que en su interior contenían un polvo amarillento de olor fuerte y penetrante de presunta cocaína que al pesado arrojo un peso V66 gramos. por (sic) lo que La representante Fiscal les imputo en la audiencia la autoría del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 149 de la Ley Orgánica DE DROGAS”.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, que la Representación Fiscal, imputó a los ciudadanos Fidel Antonio Apoto y Donny Infante Olivo, antes identificados la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, tipificado y sancionado en el artículo 146, en perjuicio de la Colectividad, al respecto esta Alzada considera necesario traer a colación la transcripción de la norma antes señalada:
“Artículo 149. El o la que ilícitamente trafiqué, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefaciente a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años”.

Calificación esta por la cual el Tribunal A quo, decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de marras, tal como se evidencia del Acta levantada en fecha 22 de Octubre de 2010, la cual fuera impugnada por el recurrente.

Ahora bien, observa esta Corte, que el A quo decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, es de observar, que en el presente asunto estamos en presencia de una situación en la que los ciudadanos Fidel Antonio Apoto Martínez y Donny Mach Infante Olivo, antes identificados, conforme a las evidencias de autos, fueron detenidos por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 9, Destacamento de Fronteras N° 91 de la Guardia Bolivariana de Venezuela, siendo éstos aprehendidos con objetos a su alrededor que presuntamente eran provenientes del delito, hecho éste que fue subsumido por el Ministerio Público en la figura del tipo penal del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, tipificado y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Asimismo observa este Tribunal Superior que el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, dispone lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del ministerio Público, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”

De la citada disposición legal, constata esta Alzada que en el presente caso, la razón no le asiste a la recurrente de autos, en virtud que la juez de instancia en su fallo proferido en fecha 22 de Octubre de 2010, actuó cabalmente al momento de dictar su providencia, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados los requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: que está acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto el mismo ocurrió hace poco tiempo; que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se les imputa, por haber sido éste aprehendido en notable flagrancia, y que hace presumir su autoría en el hecho punible que le atribuyó el Ministerio Público, y que pudiere existir el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso por parte de éste.

Ahora bien, respecto al tercer requisito que contempla el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, tenemos que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando existe el supuesto procesal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la vedad por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado entre ellos fijó la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración a criterio de esta Corte de Apelaciones, por parte del Juez A quo, al momento de decretar la Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Fidel Antonio Apoto Martínez y Donny Mach Infante Olivo, por lo que, la Juez de Primera Instancia Penal consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Alzada, a su vez que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, es un hecho punible que prevé una pena privativa de dieciocho (18) años en su limite máximo.

Con respecto a la Medida Privativa de Libertad, la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:

“…Conforme la doctrina (sic) reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso. (sic) dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…”.

Igualmente ha sostenido, la jurisprudencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, referente al numeral 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...La norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

De la trascripción anterior se evidencia, que a los imputados debe atribuírsele la presunta comisión de un delito cuya pena no excede de los tres (03) años en su límite máximo, y que además, haya observado una buena conducta predelictual, para que pueda proceder medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y visto que el delito atribuido a los imputados de marras contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Fidel Antonio Apoto Martínez y Donny Mach Infante Olivo, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del imputado en los actos del Tribunal, sino a resguardar la finalidad del proceso, por lo que la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, en contra de los ciudadanos antes mencionados, se encuentra ajustada a derecho.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al articulo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“Al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por ella, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado a sus defendidos.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa).

En el mismo orden de ideas, este Tribunal Superior aprecia que a través de la presente apelación de autos, la accionante pretende ventilar argumentos de fondo que le son propias a eventos procesales posteriores, por lo que se considera inoportunos los argumentos expuestos por la recurrente de autos.
Por último, esta corte considera necesario instar al Tribunal Tercero de Control, que en lo sucesivo sírvase identificar al imputado conforme a lo establecido al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto en virtud a las consideraciones antes mencionadas esta Corte de Apelaciones, debe declarar como en efecto declara Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por la abogada Azalia Lugo Moreno, en su condición de defensora de los ciudadanos Fidel Antonio Apoto y Donny Infante Olivo, a quienes se le sigue la causa por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, tipificado y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas . Así se declara.

Capitulo VII
DE LA DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada Azalia Lugo Moreno, en su condición de defensora de los ciudadanos Fidel Antonio Apoto Martínez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.558.465, y Donny Mach Infante Olivo, indocumentado, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Octubre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Siete (07) días del mes de Diciembre del año Dos mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Juez Presidente,

JAIBER ALBERTO NUÑEZ
Juez Ponente,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES Juez,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ M.

El Secretario,

Jhornan Luís Hurtado Rojas

En esta misma fecha de da cumpliendo a la anterior decisión.
El Secretario,

Jhornan Luís Hurtado Rojas

Exp. N° XP01-R-2010-000070