TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 29 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-000283
ASUNTO : XP01-R-2009-000045

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

RECURRENTE: Oscar Jiménez Brandy, en su condición de Defensor Público Segundo Penal de este Circuito Judicial, inscrito en el I. P.S.A, con el número 93.342.

CONDENADO: Carlos Mario Franco, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.547.219, estado civil soltero, natural de la comunidad de Siquita de San Fernando de Atabapo, estado Amazonas, nacido en fecha 05 de Mayo de 1962, de 48 años de edad, residenciado en el Centro Uno, frente al Aeropuerto, calle Maroa, casa S/N San Fernando de Atabapo.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada Ildenis Santos, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

DELITO: Cooperado Inmediato en el Delito de Contrabando, tipificado y sancionado en el Artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2009, y debidamente fundamentada en fecha 07AGO2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial.

PUNTO PREVIO

Recibidas las actuaciones en la Corte de Apelaciones, en fecha 08 de Octubre de 2009, se designó ponente al Juez José Francisco Navarro, de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del Sistema Organizacional de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000.

En fecha 08 de Febrero de 2010, fue designado el abogado Jaime de Jesús Velásquez Martínez, según oficio Nro. CJ-10-0118, Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones, en virtud del traslado otorgado al Juez José Francisco Navarro, asimismo en fecha 22 de Marzo de 2010, se aboca al conocimiento de la presente causa.

Posteriormente, en fecha, 23 de Febrero de 2010, la Comisión Judicial, acordó designar a los ciudadanos Marilyn de Jesús Colmenares y Jaiber Núñez, como miembros de esta Corte en virtud de los traslados acordados a los ciudadanos Ana Natera Valera y Roberto Alvarado Blanco, respectivamente.

Por cuanto el Abogado Jaime de Jesús Velásquez Martínez, fue designado para ocupar el cargo de juez miembro de la Corte de Apelaciones, en virtud del traslado concedido al juez José Francisco Navarro, a tal efecto la presente ponencia queda asignada al Juez Jaime de Jesús Velásquez Martínez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Jiménez Brandy, en su condición de Defensor Público Segundo (S) en materia Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial, donde el ciudadano Carlos Mario Franco, plenamente identificado en autos, admite los hechos y es condenado a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Contrabando, tipificado y sancionado en el artículo 2 de la Ley de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, igualmente se le condena a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 ejusdem.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 30 de Octubre de 2009, de conformidad con el artículo 455 eiusdem.

CAPITULO II
MOTIVO DEL RECURSO

En decisión de fecha 06 de agosto de 2009, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 07 de agosto del mismo año, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial, entre otros pronunciamientos condenó al acusado Carlos Mario Franco, a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por lo que refiere lo siguiente:

“… …OMISSIS… PRIMERO Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal Segundo de Control ADMITE PARCIALMENTE la acusación fiscal, en la que acusa al ciudadano: CARLOS MARIO FRANCO, venezolano, titular de la cédula(sic) de Identidad Nº V-21.547.219, de nacionalidad venezolano, de estado civil soltero, natural de la comunidad de Siquita de San Fernando de Atabapo, nacido en fecha 05 de mayo de 1962, de 45 (sic) años de edad, residenciado en el Centro Uno, frente al aeropuerto, calle Maroa casa sin numero San Fernando Atapabo (sic), por estar llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pero cambiando la calificación jurídica a COOPERADOR INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO, previsto en el artículo 2 de la Ley de Contrabando en concordancia con el articulo (sic) 83 del Código Penal, conforme al artículo 330, ordinal 2 del texto penal adjetivo, haciendo la observación que el cambio de calificación jurídica es debido a que el precitado Articulo(sic) 2 de la Ley Especial que rige la materia, establece de forma textual “… eluda o intente eludir…”, por lo que dicho delito, para quien suscribe, no admite la formas inacabadas de participación, en este caso concreto la figura de la frustración y en aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de justicia (sic) No.2075, de fecha 05-08-03 SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por la Representante del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos. De conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo comparecer al juicio oral y público los testigos y expertos de las actas y experticias. …OMISSIS…. QUINTO: Este Tribunal Segundo de Control, habiendo admitido la acusación, y previa explicación e imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y el procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, interroga al ciudadano CARLOS MARIO FRANCO, venezolano, titular de la cédula (sic) de Identidad Nº V-21.547.219, si desea admitir los hechos; a lo cual el respondió libremente sin coacción alguna “SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS IMPUTADOS POR LA FISCALIA Y SOLICITO SE ME IMPONGA LA SENTENCIA DE FORMA INMEDIATA”. Vista la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, este Tribunal Segundo de Control procede a CONDENAR al ciudadano CARLOS MARIO FRANCO, venezolano, titular de la cédula (sic) de Identidad Nº V-21.547.219, de nacionalidad venezolano, de estado civil soltero, natural de la comunidad de Siquita de San Fernando de Atabapo, nacido en fecha 05 de mayo de 1962, de 45 años de edad, residenciado en el Centro Uno, frente al aeropuerto, calle Maroa casa sin numero San Fernando Atapabo, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO, previsto en el artículo 2 de la Ley de Contrabando en concordancia con el articulo (sic) 83 del Código Penal. En relación a la pena que se le debe imponer al acusado, el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRBANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia, consagra una pena de CUATRO A OCHO años de prisión, siendo el término medio conforme al artículo 37 eiusdem, SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, este juzgador observa, que no corren a favor ni en contra del acusado de autos circunstancias atenuantes o agravante de pena, en consecuencia se le deja la pena en el termino (sic) medio, es decir, SEIS AÑOS DE PRISION. En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el Legislador ordena, según lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitidos por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, en tal sentido, este juzgador decide rebajarle la mitad de la pena, quedando en consecuencia en TRES AÑOS DE PRISION, siendo ésta la pena que deberá cumplir el acusado CARLOS MARIO FRANCO, venezolano, titular de la cédula (sic) de Identidad Nº V-21.547.219, de nacionalidad venezolano, de estado civil soltero, natural de la comunidad de Siquita de San Fernando de Atabapo, nacido en fecha 05 de mayo de 1962, de 45 años de edad, (sic) residenciado en el Centro Uno, frente al aeropuerto, calle Maroa casa sin numero San Fernando Atapabo (sic), por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO, previsto en el artículo 2 de la Ley de Contrabando en concordancia con el articulo (sic) 83 del Código Penal. Se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Se le exonera del pago de las costas procesales, todo ello en razón del artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. … Omissis…”

En fecha 10 de agosto de 2009, el abogado Oscar Jiménez Brandy, Defensor Público del ciudadano Carlos Mario Franco, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentándolo en los artículos 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y 448 ejusdem, y a tal efecto refiere lo siguiente:

“…OMISSIS… Tribunal Segundo de Control procedió a practicar el Procedimiento por Admisión de los Hechos, y a la hora de imponer la pena correspondiente tipificada en el delito acusado, aplica si se quiere de forma errónea la pena, es decir, al aplicar la dosimetría sobre el delito él A quo, sin tomar en cuenta las correspondientes rebajas y circunstancias legales corresponden a la aplicación de la pena, a pesar de haberla señalado en su decisión, normas aplicar, no lo hace efectivamente en su decisión, resultando así una evidente negación de justicia, en la pena impuesta sobre la sentencia, pues omite lo que establece en (sic) el artículo 74 del Código Penal, aunque lo invoca no lo aplica de ello se desprende en la Dosimetría, y a nuestra consideración existe denegación de justicia.
Además debe tenerse presente, por ser de suma importancia, que después de atendidas todas las circunstancias invocado más no aplicado, establecidas en el artículo 74 del Código Penal, en el cual el Aquo, sin razón legal alguna no lo aplica, puesto que es necesario resaltar que mi representado no tiene Antecedentes Penales, es primario en el presunto delito, este obro limitándose solo aplicar la dosimetría de manera enunciativa, pues en el cálculo legal omitió el alcance legal de las atenuantes genéricas establecidas en el referido artículo 74 numeral 4, del Código Penal, abordando así solo la rebaja establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sin valorar las circunstancias genéricas a aplicar, razón suficiente que se denuncia a través del presente recurso, por ser merecedor de una efectiva y justa aplicación de pena bajo la aplicación real de la misma y de la tutela judicial efectiva propiamente dicha.
En razón de lo antes expuesto se deduce la errónea aplicación en cuanto a la aplicación de la Dosimetría por el Tribunal Segundo de Control, motivo este por el cual, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que revoque la decisión dictada por el juez de primera instancia en funciones de control Nº 2, en fecha 6 de agosto de 2009, por causar en contra de mi representado un Gravamen irreparable evidente (sic) el presente fallo que se recurre, por ser violatorio de derechos fundamentales, existir inobservancia de la norma penal subjetiva aplicable. En tal sentido solicita que se anule el presente fallo y se dicte uno por este (sic) Corte con la correspondiente pena bajo los derechos y garantías que corresponden a su representado…”

En fecha 15 de agosto de 2009, la abogada Ildenis Rosa Santos Bastidas, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso interpuesto, mediante el cual aduce lo siguiente:

“… Con respecto a lo señalado por el recurrente, que en fecha 30 Abril de 2007 se inicio la investigación, debo corregir que la investigación se inicio en fecha 6 de Abril del 2007. Debiendo resaltar que me apego a lo señalado por el Dr. ARGENIS O. UTRERA MARIN, en el pronunciamiento emitido en el Acta de Audiencia Preliminar, al momento de resolver como punto previo, que la Acusación ciertamente se presento en fecha 31 de mayo de 2008, siendo del conocimiento de la Defensa toda vez que fue convocada a la Audiencia Preliminar según auto dictado en fecha 05 de Junio de 2008. Asimismo se observo que en fecha 10 de Junio de 2008, la defensa pública que para ese momento representaba al ciudadano Carlos Mario Franco, requirió copia simple de la totalidad del expediente, siendo tal pedimento proveído el 13 de Junio de 2008, fecha en la cual esta Fiscalía consignó los medios de prueba, con los cuales fundamentaba y soportaba la acusación interpuesta. Del mismo modo, señaló que al momento de la presentación del acto conclusivo se indicó en el escrito los medios de prueba que habían sido consignados. Destacando que en todo momento la Defensa estuvo en conocimiento de tal situación y sin embargo no ejerció una defensa técnica efectiva, como oponer algunas excepciones de las establecidas en el Artículo328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aún más considero, que ciertamente la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, se puede invocar en todo estado y grado del proceso, pero resulta inconcebible como es que como táctica de defensa, es que se espera al 6 de agosto del presente año, fecha en la que se celebro la Audiencia Preliminar, para alegar que al consignar la acusación, quince meses atrás, sin los medios de prueba, es que se violó el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, así como el Principio de Igualdad entre las Partes. Siendo tal tesis refutable, ya que efectivamente el 31 de Mayo de 2.008 se presentó la Acusación y posteriormente el 13 de Junio de ese mismo año, se consignan los medios de prueba, siendo la Audiencia fijada el 18 de ese mismo mes y año, por lo que deriva que los Medios de Prueba se consignaron cinco días antes de fijada la celebración de la Audiencia preliminar, tal como
lo establece el Artículo 328 del código Orgánico procesal Penal, y siempre la Defensa estuvo al tanto de ello y no se presentó excepción alguna, tal como lo establece el referido Artículo, por lo que se evidencia que en todo momento prevaleció el Principio de igualdad entre las Partes, así como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Que a juicio del Recurrente el Tribunal Segundo de Control, considera que al momento de imponer la pena correspondiente establecida en el delito acusado, aplicó de forma errónea la pena, ya que al aplicar la dosimetría sobre la pena del delito, omitió el alcance legal de las atenuantes genéricas establecidas en el artículo 74, numeral 4, del Código Penal, por lo que señala que hubo negación de justicia, solicitando que se anule el fallo que recurre, por considerar que es violatorio de derechos fundamentales y violación de la norma penal subjetiva aplicable.

Ahora bien, con motivo a lo alegado por el impugnante, debo señalar que el artículo 74 en su ordinal 4, del Código Penal, cuya infracción se denuncia, dispone:”Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposición especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes…4º.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

En este orden de ideas invoco la sentencia Nº 05-400, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se puede observar lo siguiente: “Atendiendo a toda estas circunstancias y reiterando nuevamente lo decidido por la Sala de Casación Penal, se observa que la atenuantes genérica prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, (….) es de la libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y la potestad para aplicarla o inaplicarla”.

En tal sentido, ciudadanos Jueces Superiores, es criterio sentado que queda a discrecionalidad del Juez aplicar o no lo señalado en el artículo 74 en su ordinal 4º del Código Penal, por lo que no era imperativo que el Dr. Argenis O. Utrera Marin, Juez Segundo de Control en su decisión se apegara a lo plasmado en el artículo mencionado ut supra (sic), todo lo contrario es facultativo de parte de dicho juez si aplicaba o no dicha norma. Así las cosas, se descarta la Negación de Justicia invocada por dicho juez.

En razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el recurrente antes identificado, que por medio del presente escrito se contesta, se declare SIN LUGAR y sea confirmada la decisión emitida por el Juez Segundo de Control, en fecha 06 de agosto de 2009, y en consecuencia se ratifique la misma…”

CAPITULO III
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, los fundamentos de la decisión recurrida, del recurso de apelación interpuesto y del escrito de contestación al recurso de apelación, al respecto observa:

Versa el recurso de apelación sobre la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2009, y debidamente fundamentada en fecha 07 de agosto del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual entre otros pronunciamientos condenó al acusado Carlos Mario Franco, a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de Cooperador Inmediato en el delito de Contrabando, tipificado y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Revisada íntegramente las actuaciones se constata que en fecha 31 de mayo de 2008, la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, presento acusación en contra del ciudadano Carlos Mario Franco, por el delito de Contrabando Agravado en Grado de Frustración, tipificado y sancionado en el artículo 4, numeral 16, de la Ley Sobre Delito de Contrabando, así como el artículo 2 ejusdem, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y una vez celebrada la Audiencia Preliminar, el Tribunal A quo admite parcialmente la acusación fiscal, en la que acusa al ciudadano Carlos Mario Franco, plenamente identificado en autos, por estar llenos los extremos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pero cambiando la calificación jurídica a Cooperador Inmediato en el delito de Contrabando, tipificado y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 330, ordinal 2º, de la Ley Adjetiva Penal.

A hora bien, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado, debe el juzgador observar en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la ley, y en segundo lugar, en atención a la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, como fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecida en el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación a estos alegatos esta Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la admisión de los hechos:

“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura al debate.
En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal de mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la penal respectiva.
En estos casos el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendida todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establezca la ley para el delito correspondiente.

Ahora bien, de la norma transcrita se dictamina el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada, en virtud de la admisión de los hechos formulada por el acusado. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja de la pena, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse.

En virtud del lapso que nos ocupa nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 070 de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:

“En éste (sic) artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:
“Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí…”
“Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”
Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un ºmandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. (sic)

Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.”

En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador para el quantum de la rebaja, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así decisiones contrarias a derecho.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé y garantiza un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia motivada apegada al marco legal.

De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación y en el momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta que dicha pena deben considerarse el grado de culpabilidad, el daño causado, la gravedad del acto.

Lo procedente en derecho es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará y las comparará para establecer el justo medio de la condena, conforme lo prevé el artículo 37 del Código Penal.

Sin embargo, por razones de política criminal, el Estado en ejercicio de la potestad normativa derivado del Ius Puniendo, establece taxativamente la pena a imponer, lo cual impide la posibilidad de aplicar la regla general establecida en el artículo 37 del Código Penal.

Precisado lo anterior, es claro que los jueces de instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y establecer el quantum de la pena aplicable a los mismos. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente no aplicó la norma para establecer el quantum de la pena a imponer al acusado de autos.

En el caso bajo estudio se observa que el juzgador al imponer la pena aplicable al acusado CARLOS MARIO FRANCO, antes identificado, con ocasión a la admisión de los hechos, el a quo al realizar la dosimetría de la penal y en el momento de proceder a la rebaja por la admisión de los hechos argumentó lo siguiente:

“…En relación a la pena que se le debe imponer al acusado, el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRBANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia, consagra una pena de CUATRO A OCHO años de prisión, siendo el término medio conforme al artículo 37 eiusdem, SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, este juzgador observa, que no corren a favor ni en contra del acusado de autos circunstancias atenuantes o agravante de pena, en consecuencia se le deja la pena en el termino (sic) medio, es decir, SEIS AÑOS DE PRISION. En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el Legislador ordena, según lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitidos por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, en tal sentido, este juzgador decide rebajarle la mitad de la pena, quedando en consecuencia en TRES AÑOS DE PRISION, siendo ésta la pena que deberá cumplir el acusado CARLOS MARIO FRANCO, venezolano, titular de la cédula (sic) de Identidad Nº V-21.547.219, de nacionalidad venezolano, de estado civil soltero, natural de la comunidad de Siquita de San Fernando de Atabapo, nacido en fecha 05 de mayo de 1962, de 45 años de edad, residenciado en el Centro Uno, frente al aeropuerto, calle Maroa casa sin numero San Fernando Atapabo (sic), por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO, previsto en el artículo 2 de la Ley de Contrabando en concordancia con el articulo (sic) 83 del Código Penal. Se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Se le exonera del pago de las costas procesales, todo ello en razón del artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Por último se deja constancia que la presente decisión será fundamentada por auto separado en el lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad correspondiente al Tribunal de Ejecución de Sentencias…”

De allí que, el juzgador rebajó la mitad de la pena, considerando que no existen circunstancias atenuantes o agravantes de la pena, observado esta Alzada que al juez a quo, le es facultativo la apreciación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74, numeral 4º, del Código Penal, el cual reza lo siguiente: “Se considera circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de la pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar, está en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…) 4º.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”.

A manera de apoyar lo anterior transcrito, esta Corte hace mención a la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 269, de fecha 19 de junio de 2006, ponente Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, el cual es del tenor siguiente:

“Ahora bien, en relación con la falta de aplicación de la circunstancia atenuante contenida en el ordinal 4º, del artículo 74 del Código Penal, a favor del ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, se advierte que es potestativo del juez, conferir esta atenuante por buena conducta predelictual y en este sentido ha decido la Sala de casación Penal:
“…El ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, es una norma de aplicación facultativa y por lo tanto el juez puede aplicar o no la atenuante contenida en ese artículo”

En ese mismo orden señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 162 de fecha 23 de abril de 2009, Exp. Nº C08-482, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, lo siguiente:

“Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del Juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4º, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad”

En virtud de las consideraciones anteriores y con base a las jurisprudencias transcritas lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Jiménez Brandy, en su condición de Defensor Público del ciudadano Carlos Mario Franco, plenamente identificado, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, por cuanto considera esta Alzada que la recurrida no violó el artículo 74 ordinal 4º, del Código Penal, por indebida aplicación, ya que es, de libre apreciación de los jueces, en virtud que la ley le concede al juez la facultad y la potestad para aplicarla o inaplicarla.

De lo expuesto claramente se concluye, que la recurrida actuó cabalmente ajustado a derecho al momento de tomar su decisión. Así se decide.

CAPITULO IV
DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Transito, Mercantil, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contenciosos Administrativo de la Región Amazonas, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Jiménez Brandy, en su condición de Defensor Público Segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2009, y debidamente fundamentada en fecha 07 de agosto del mismo año, por el Juez Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos al ciudadano CARLOS MARIO FRANCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.547.219, a cumplir la pena de tres (03) años de prisión. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
Juez Presidente

JAIBER ALBERTO NUÑEZ

Juez Ponente, Jueza,

JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARILYN DE JESUS COLMENARES

La Secretaria

PRISCI PERLAY ACOSTA
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

PRISCI PERLAY ACOSTA

Exp. XP01-R-2009-000045
JAN/MDC/JVM/mtcp.