REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

PUERTO. AYACUCHO 06 De Octubre 2010,
200° Y 151°

Juez Ponente: Jaime de Jesús Velásquez Martínez.

Exp N°: 000992

Identificación de las partes:
PARTE ACTORA: ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.478.629.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado Edulfo Bernal, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.124.000, inscrito en el Inpreabogado con el N° 66.424.
PARTE DEMANDADA: ciudadana Leyra Magdaleno Alfonso de Roa, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.664.611.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado Hernan Tomas Zamora Vera, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.921.214, inscrito en el Inpreabogado con el N° 44.277.
Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, antes identificado, en contra de la decisión proferida en fecha 28 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en el asunto civil signado con el N° 2009-6814, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda de Divorcio incoada por el antes mencionado ciudadano en contra de la ciudadana Leyra Magdaleno Alfonso de Roa.



Capitulo I
De las Actuaciones de esta Alzada

En fecha 02 de Junio de 2010, el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, antes identificado, apela de la decisión de fecha 28 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró la extinción del presente asunto contentivo de demanda de divorcio, interpuesta por el referido ciudadano en contra de la ciudadana Leyra Magdalena Alfonzo de Roa, antes identificada, y en fecha 09 de Junio de 2010, el A-quo, oye dicha apelación en ambos efectos y acuerda remitir el expediente a esta Corte de Apelaciones, quien lo recibe en fecha 06 de Julio de 2010, designándose en esa misma oportunidad ponente al Juez Jaime de Jesús Velásquez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dejándose constancia además en dicho auto de conformidad con lo establecido en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, de la apertura del lapso para la presentación de los informes (f. 101). Así mismo mediante auto de fecha 04 de agosto de 2010, se abrió el lapso legal para la observación de los informes conforme a lo previsto en el artículo 519 ejusdem, venciendo el mismo en fecha 20 de Septiembre de 2010, abriéndose el lapso para dictar sentencia mediante auto de fecha 21 de Septiembre de 2010, conforme al artículo 521 del referido texto adjetivo civil.

Capitulo II
De los informes

En fecha 04 de agosto de 2010, el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, antes identificado, estando el presente asunto en la oportunidad para presentar informes, interpuso escrito por ante esta Corte de Apelaciones en el que alegó entre otras cosas lo siguiente :
“ Ahora bien, el tribunal señala, que la parte Actora no estuvo presente en el momento en que la parte demandada dio contestación a la demanda, sin embargo, hay que señalar que el Tribunal en el acta de fecha 20 de mayo del 2010, donde se celebró el segundo Acto Conciliatorio, en la que no estuvo presente el demandado, señala que la contestación de la demanda tendrá lugar el quinto día de despacho siguientes al de hoy en horario comprendido entre las 8:00 de la mañana y 1:00 de la tarde con fundamento en el artículo 757 Código De Procedimiento Civil… Omissis…, En este sentido, el tribunal ha debido fijar, tal como se indico en Secretaría, una hora precisa para que el demandado contestara la demanda y la parte actora estuviera presente, ya que este acto de contestación de demanda es un acto especialísimo, en que la norma exige que ambas partes estén presentes, en tal sentido, no se puede dejar dicho acto a la incertidumbre, a la espera por parte de la parte actora de la hora en que el demandado se va a presentar al tribunal a contestar la demanda, sin embargo, a criterio del Tribunal de Primera Instancia, el demandante con su abogado deben permanecer en el Tribunal sentados, esperando que al demandado se le ocurra aparecer entre las 8:00 de la mañana y la 1:00 de la tarde, que además no es obligatorio para el demandado, ya que de acuerdo a la norma, si él no contesta la demanda, la Ley la considera contradicha en todas sus partes…”

Señalado además que:
“…Es lógico, ya que ese acto de contestación de demanda de divorcio, es un acto especialísimo, en el sentido de que es un acto distinto o es diferente a la contestación de la demanda del procedimiento ordinario, el cual si se realiza dentro de veinte días después de la notificación de la demanda en el horario comprendido en la tablilla del tribunal, sin embargo el acto de contestación de la demanda establecido en el artículo 758 ya transcrito y señalado, se refiere a un acto especial de contestación en que ambas partes tienen que esta presente, comparado por el Tribunal Supremo de Justicia a los actos conciliatorios en las que las partes tienen que estar presentes, especialmente el actor, porque si no se considera desistida la demanda, igual ocurre con esta norma, no se puede dejar a la voluntad de las partes la hora en que se van a presentar, ni se puede dejar a la parte actora esperando entre las 8:00 y de la mañana y la 1:00 de la tarde, razón por la cual, tenía que fijar una hora específica, para que las partes estuvieran presentes para el acto de contestación de demanda de divorcio…”

Capitulo III
De la Decisión Recurrida

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 28 de Mayo de 2010, declaró:
“…Visto el escrito de contestación a la demanda presentado por la ciudadana LEYRA MAGDALENA ALFONZO DE ROA, parte demandada, asistida por el profesional del derecho HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.277, y por cuanto consta en acta de esta misma fecha, levantada por este Juzgado, que el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, quien es parte actora en este juicio, no estuvo presente en el momento en que fue presentado el escrito de contestación por la parte accionada; quien decide advierte: Como puede evidenciarse de autos, la parte demandada dio contestación a la demandada siendo las nueve y treinta y cinco de la mañana (9:35 a.m.), y que en dicho acto no estuvo presente la parte actora. Pues bien, la falta de comparecencia del actor al acto de contestación a la demandada, tiene como sanción la extinción del proceso, por lo tanto quien aquí se pronuncia así lo declara.
Por la razón precedentemente expuesta, este Tribunal declara extinguido el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...”

Capitulo IV
Motivaciones Para Decidir

Vistas las anteriores consideraciones este Tribunal Superior pasa a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que declaró la extinción de la demanda de Divorcio incoada por el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, antes identificado, en contra de la ciudadana Leyra Magdaleno Alfonso de Roa, y al respecto observa lo siguiente:
El presente Juicio, se originó en fecha 15 de Diciembre de 2009, en virtud de demanda de divorcio interpuesta ante el Tribunal A-quo, por el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, en contra de la ciudadana Leyra Magdaleno Alfonso de Roa, admitiendo dicha demanda el Tribunal de primera instancia, en fecha 21 de Enero de 2010, y en la que se emplazó en dicha oportunidad a la parte demandada a que compareciera pasados cuarenta y cinco (45) días, siguientes a su citación, a las 10:00 a.m., por ante el referido Tribunal A-quo, con el objeto de llevar a efecto el primer acto conciliatorio del proceso conforme al artículo 756 del Texto adjetivo Civil.

Así mismo, se observa que mediante acta de fecha 05 de Abril de 2010, siendo la oportunidad para llevar a efecto el primer acto conciliatorio del proceso, se llevó a efecto sin que las partes llegaran a la conciliación, quedando emplazadas las mismas para el segundo acto conciliatorio, la cual se realizó en fecha 20 de Mayo de 2010, en el cual se dejó constancia tanto de la incomparecencia de la parte demandada así como de la insistencia por parte del querellante de continuar con el proceso, dejándose constancia a su vez del emplazamiento de las partes para el acto de contestación de la demanda, la cual se fijó para el quinto día de despacho en el horario comprendido entre las 8:00 de la mañana, y las 1:00 de la tarde, conforme al contenido del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, dictando la Juez A-quo, la decisión impugnada en fecha 28 de Mayo de 2010, en la que declaró conforme al artículo 758 ejusdem, la extinción del presente juicio de divorcio por el hecho de no haber comparecido la parte demandante al acto de contestación de la demanda.

Ahora bien, a lo fines de la resolución del presente asunto, es necesario tener en cuenta que la disolución del vinculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vinculo, se rige por un procedimiento especial, que difiere del proceso ordinario por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad. En este sentido, en este procedimiento especial no opera la figura procesal de la confesión ficta por la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, supuesto en el cual, se le tendrá por contradicha en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula a su vez, la extinción del proceso ante la falta de comparecencia del demandante al acto de contestación a la demanda.

En tal sentido, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable y, por ende, escapan del poder negocial de los sujetos de derecho, tal como lo prevé el artículo 6 del texto adjetivo Civil, cuando señala que: "No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres".


En el mismo sentido, el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil señala:

"La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimara como contradicción de la demanda en todas sus partes"

Ahora bien el legislador en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, exige expresamente la fijación de una hora precisa para la realización de los actos conciliatorios, pero guarda silencio respecto de la contestación de la demanda, tal como se observa del artículo transcrito, en la cual solo se limita a señalar en la parte in fine, que ese acto se llevará a efecto “en el quinto día siguiente”. en virtud de que el encabezamiento del artículo 758 eiusdem exige que el demandante también comparezca al acto de contestación, so pena que de no hacerlo se produzca la extinción del proceso, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia de instancia sostienen como lo hace el apelante en el caso especifico, que debe fijarse una hora precisa para la celebración de ese acto, a los efectos de que se realice la comparecencia conjunta de ambas partes. En ese sentido se pronuncia el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, al comentar la precitada norma legal, al respecto, expresa lo siguiente:

“Esta norma se refiere al acto de contestación y no al lapso de veinte días del procedimiento ordinario. Dicho acto de contestación a la demanda debe ser, entonces, fijado a hora precisa del quinto día siguiente, a los fines de que las partes sepan cuándo concurrir, particularmente el actor, dado el efecto extintivo del proceso que acarrea su incomparecencia” (Ediciones Liber, Caracas, 2004, p. 347) (Subrayado añadido por esta Superioridad).

Es de advertir que el mencionado autor, en la misma obra citada, al interpretar el artículo 7 del referido texto Adjetivo Civil, señala que:

“En caso de existir alguna laguna legal respecto a la forma de realizar determinado acto procesal, el juez, según el régimen adoptado por nuestro Código, es libre de escoger la que considere más idónea a la naturaleza instrumental, ya mencionada, que concierne a toda formalidad. Un ejemplo lo muestra la acertada solución que la jurisprudencia ha dado a la ausencia legal de fijación de oportunidad (hora determinada) para llevar a efecto los actos conciliatorios y de contestación en los juicios de divorcio. Los Tribunales motu propio, aun cuando la ley no lo exige, fijan hora determinada del día correspondiente para que se lleve a efecto uno u otro acto, pues de lo contrario se haría gravosa e inaceptable la situación del actor, quien, forzosamente, so pena de extinción del juicio, debe comparecer a esos actos” (pp. 35 y 36).


En el mismo sentido se pronuncia el procesalista Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra, en su obra “LA RECONVENCIÓN en el Derecho Procesal y en la Jurisprudencia Venezolana”, en los términos siguientes:

“El procedimiento de divorcio y separación de cuerpos contenciosa inicia con una etapa especial en la cual, una vez admitida la demanda, el juez emplazará a las partes para un acto conciliatorio el cual tendrá lugar cuarenta y cinco días después de lograda la citación del demandado, a la hora que fije el tribunal; a ese acto las partes deben comparecer personalmente, y si el demandante no llegase a comparecer su incomparecencia será causa de extinción del procedimiento. Dado el acto conciliatorio, si no hay acuerdo el juez emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el tribunal, y si el demandante no asiste se entiende extinguido el procedimiento. De no lograrse tampoco la conciliación en este segundo acto el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda, sin lo cual la demanda se entenderá desistida. De insistir en continuar con al [sic] demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente. Para este acto el tribunal deberá fijar hora específica…”

Si el demandante no asiste al acto de contestación, el proceso se entenderá extinguido, y esto, es importante resaltarlo, constituye una excepción al principio general en relación con la contestación de la demanda contenido en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la contestación de la demanda la efectuará el demandado ‘sin necesidad de la presencia del demandante’. En materia de divorcio, tal señalamiento no es aplicable por cuanto el artículo 758 ejusdem expresamente indica lo contrario. Entonces, en este procedimiento el demandante tiene que estar presente en el acto de contestación de la demanda. Por tal motivo es que el artículo 757 ejusdem señala un término para la contestación de la demanda, y no un lapso: el quinto día siguiente. Y por ese motivo considero que sería necesario fijar una hora precisa, porque de no fijarse una hora precisa el demandado tendría que apersonarse al tribunal de la causa durante la duración de todo el horario de despacho para poder estar presente en el momento que se le ocurriese presentarse al demandado, lo cual no es correcto...”

Ahora bien, una vez examinadas las actas que conforman el presente asunto, se constata del acta de fecha 20 de Mayo de 2010, levantada con ocasión del segundo acto conciliatorio (f. 72) que, el Tribunal de origen emplazó a las partes para el acto de contestación de la demanda para el quinto día de Despacho siguiente al día en que se llevó a efecto el segundo acto conciliatorio, en hora de Despacho, entre las 8:00 a.m y la 1:00 p.m.

Este acto procesal, produjo un estado de confusión para la parte demandante quien tiene la obligación de estar presente en el acto de contestación de la demanda, lo cual origina además el quebrantamiento del equilibrio necesario en el proceso, contradiciendo así el espíritu, propósito y razón del artículo 758 del texto Adjetivo Civil, pues en esta disposición se establece que la contestación de la demanda es un acto y, además se prevén sanciones en caso de la falta de comparecencia de la parte actora; si la contestación de la demanda es un acto, debe entenderse que se realiza en un momento determinado, con la posibilidad de que los interesados acudan a él simultáneamente en una hora específica. Solo así es posible la aplicación de sanciones ante la negligencia de las partes.

A tal efecto, en resguardo al derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declara Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, antes identificado, y en consecuencia se anula en todas y cada una de sus partes el auto dictado en fecha 28 de Mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, y, se ordena fijar nuevamente el acto de contestación a la demanda la cual se realizará a una hora precisa. Así se decide.


Capitulo V
Dispositiva

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Civil Declara: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Uzziel Darío Roa Salcedo, debidamente representado por el abogado Edulfo Bernal, antes identificado, en contra la decisión dictada en fecha 28 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en el asunto civil signado con el N° 2009-6814, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda de Divorcio incoada por el mencionado ciudadano en contra de la ciudadana Leyra Magdaleno Alfonso de Roa. SEGUNDO: Se Anula la decisión aquí impugnada. TERCERO: se repone la causa al estado de que se fije nuevamente el acto de contestación a la demanda la cual se debe realizar a una hora determinada.
Publíquese, regístrese y remítase al tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Seis (06) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y151º de la Federación.
El Juez Presidente,

Jaiber Alberto Núñez.
La Juez, El Juez Ponente,

Marilyn de Jesús Colmenares. Jaime de Jesús Velásquez Martínez
La Secretaria

Lilibeth Jaimes Barreto
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
La Secretaria

Lilibeth Jaimes Barreto