TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010)
200º y 151º
ASUNTO: XP11-L-2010-000054

Vista la solicitud de medida cautelar nominada de embargo preventivo formulada por las abogadas en ejercicio CARLA CONSTANZA REYES RAMOS y ANA ELIZABETH REYES RAMOS, inscritas en el inpreabogado bajo los Números 127.050 y 118.296, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de los ciudadanos NELSOL JESUS RINCONES y CARLOS CONTRERAS, venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad números 12.451.330 y 18.243.157, en la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales incoaron en contra de la sociedad mercantil RESPUESTOS HIDROMA, C.A. el Tribunal para decidir observa:

Plantea la apoderada judicial de los demandantes en el Capitulo III del libelo, a los folios 14 y 15 del expediente, lo siguiente:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitamos, ciudadano Juez, se decrete medida cautelar nominada de embargo preventivo sobre los bienes muebles que se encuentran dentro del fondo de comercio ubicado en la Avenida Orinoco de esta ciudad de Puerto Ayacucho – Estado Amazonas, frente al Hotel Apure donde funcionaba la sociedad mercantil RESPUESTOS HIDROMA, C.A. fondo de comercio que lleva el mismo nombre de la sociedad mercantil y donde prestaban sus servicios para RESPUESTOS HIDROMA, C.A. nuestros mandantes el tiempo que duro la relación laboral, a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo.

… los trabajadores, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo gozan de presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, lo que les garantiza el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclaman, tal como es el caso, en el presente asunto, presunción que arropa la condición de los demandantes, nuestros representados. Ahora bien, es sabido por esta representación judicial que no sólo la presunción de buen derecho da lugar a la convicción del Juez de la probabilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que debe existir el peligro en la demora o periculum in mora referido al temor o peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas del demandado que pudieren burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
…Ahora bien debe considerar este Tribunal, que tal como ha sido alegado, lo que es una circunstancia fáctica, es un hecho público y notorio la muerte del ciudadano MANUEL GUAPES, por lo que con posterioridad a ello el fondo de comercio donde nuestros mandantes prestaban sus servicios se ha mantenido cerrado, sin funcionar, lo que manifiesta de manera probable que durante el curso del proceso, dada la falta de funcionamiento del fondo de comercio, los bienes que se encuentran dentro del mismo puedan ser sustraídos y distraídos del patrimonio de la sociedad mercantil, trayendo ello como consecuencia que quede ilusoria la ejecución del fallo en el presente caso.”

Conforme a lo señalado, la apoderada de los actores pretende el decreto de la medida de embargo preventivo, invocando la aplicación del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al respecto, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo establece:

“A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.”

En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien podrá decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, al existir la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiera inferirse que cualquier peticionante con solamente alegar que prestó el servicio para alguien, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor la presunción de la relación de trabajo, por lo tanto del derecho reclamado, y con sólo la afirmación del actor de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva a su favor.

Al respecto, es preciso señalar que quien decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida como su negativa. Es por ello que, a juicio de este Tribunal, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem, en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo así el actor, la solicitud de la medida preventiva resultaría improcedente, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Para mayor abundamiento, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista zuliano Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:

- Fumus Boni Iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

- Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud, que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio al eventual ejecutante de una sentencia condenatoria.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente del decreto de la medida, es necesario que el solicitante compruebe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso.

En Sentencia de fecha 13 de abril de 2004, Sala Político Administrativa. Caso Delepiani Vs.- Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), sostiene lo siguiente:
“Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hiciera surgir a esta Sala la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada….”

Asimismo, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, en el cual dejó sentado lo siguiente:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”

En efecto, de la revisión de la medida preventiva solicitada, se observa que los actores no acompañan prueba alguna para acreditar el FOMUS PERICULUM IN MORA, siendo que no se evidencia el peligro de infructuosidad, es decir, de actos que constituyan la intención de insolvencia económica de la demandada para evadir la futura y eventual condena en la presente causa, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, por lo que a juicio de quien decide, resulta improcedente la medida de embargo preventivo solicitada. Así se decide.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de embargo preventivo solicitada por la apoderada de los actores, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese. Regístrese y déjese constancia por Secretaria de la anterior decisión.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias y Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho a los diecisiete días del mes de septiembre del año dos mil diez.

DIOS Y FEDERACIÓN
El Juez,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

La Secretaria,

Abg. ANA CARONY LARA AÑEZ
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.

La Secretaria,

Abg. ANA CARONY LARA AÑEZ