TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 6 de Julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-003249
ASUNTO : XP01-R-2011-000047

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ciudadanos Gabis Gabriela Ortega, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.399 y Pablo Ibardo Hurtado, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de ciudadania Nº 16.856.640.

RECURRENTES: abogada Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323, en su condición de defensora de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega, antes identificada y el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977, en su condición de defensor del Ciudadano Pablo Ibardo Hurtado, antes identificado.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscal Primero del Ministerio Público. Abg. Mariana del Carmen Franco Armada.

VICTIMA: Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso).

MOTIVO: Apelación de autos, interpuesta contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 04JUN2011 y fundamentada en fecha 06JUN2011, por la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los Ciudadanos, Gabis Gabriela Ortega y Pablo Ibardo Hurtado, antes identificados, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Asociación para Delinquir, tipificados en los artículo 470 del Código Penal, y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso).

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 29 de Junio de 2011, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323,en su condición de defensora de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.399, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 04JUN2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendida, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso), el cual se identificó con el Nº XP01-R-2011-000047, designándose Ponente al Juez Jaiber Alberto Núñez.

En la misma fecha se da por recibido Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977,en su condición de defensor del Ciudadano Pablo Ibardo Hurtado, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.640, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 04 de Junio de 2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso), el cual se identificó con el Nº XP01-R-2011-00049, designándose Ponente al Juez Jaiber Alberto Núñez.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 04JUN2011 y fundamentada en fecha 06JUN2011, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público referida a que se califique como flagrante la detención de los imputados PABLO IBARDO HURTADO y GABIS GABRIELA ORTEGA, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificados en los artículo 470 del Código Penal, y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez, que los requisitos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos; declarándose SIN LUGAR dicha petición en lo que se refiere a los ciudadanos REYNOLDS JOSE LAICA URIBE y GUERLIS CAROLINA RIVAS GOMEZ, a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, de conformidad con el articulo 406, numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano ALHALABI HAMED (occiso). SEGUNDO: Por considerar que existen diligencias necesaria que practicar en la presente causa a los fines de establecer la verdad y necesarios para la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte del titular de la acción penal, se acuerda proseguir y aplicar en el presente asunto el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los imputados PABLO IBARDO HURTADO, REYNOLDS JOSE LAICA URIBE, GUERLIS CAROLINA RIVAS GOMEZ y GABIS GABRIELA ORTEGA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual trae como consecuencia, que se declare SIN LUGAR el pedimento de sus abogados defensores, referidos a la libertad sin restricciones o a la imposición de una medida cautelar menos gravosa. CUARTO: Se ordena la práctica del Examen medico forense a los imputados PABLO IBARDO HURTADO, REYNOLDS JOSE LAICA URIBE y GUERLIS CAROLINA RIVAS GOMEZ, por lo que se ordena librar los oficios correspondientes. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la petición de la defensa, referida al decreto de nulidad de las actuaciones policiales. SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado REYNOLDS JOSE LAICA URIBE, referida a que sea declarada la nulidad de la audiencia de presentación en virtud de señalar quebranto de la disposición contenida en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEPTIMO: Se acuerda participar al Tribunal tercero de control, que el ciudadano REYNOLDS JOSE LAICA URIBE, se encuentra detenido por este tribunal, y el mismo esta siendo requerido por medio de una orden de captura emanada de ese Tribunal. Líbrese boleta de Encarcelación. La presente decisión se fundamentará por auto separado. Quedando los presentes notificados de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LAS ACTIVIDADES RECURSIVAS

En fecha 13 de Junio de 2011, la abogada Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323,en su condición de defensora de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.399, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…omissis… muy respetuosamente acudo ante su digno Despacho, a los fines de interponer como en efecto lo hago el Recurso de Apelación de Auto, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida por ese tribunal en fecha 06 de junio de 2011…omissis…

“…omissis…esta defensa considera en PRIMER LUGAR: que se violaron los derechos de mi representada consagrados en la Constitución en los artículos 49, Ordinal 5º, 46 y 47 en concordancia con el Articulo 117, 125 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal durante la actuación de los funcionarios policiales para la ejecución del procedimiento llevado a cabo para su detención y privarla de libertad. …. omissis …

…. omissis …
En SEGUNDO LUGAR: Muy respetuosamente a consideración de esta defensa, el TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS; incurrió en la violación del Derecho al Debido Proceso, ya que en primer lugar no se cumplió con lo establecido en la Constitución y las Leyes para realizar el allanamiento a la vivienda de la ciudadana GABIS GABRIELA ORTEGA y por consiguiente privarla de su libertad; el Derecho a la Defensa y la presunción de inocencia y afirmación de libertad, mientras no se le pruebe lo contrario tal como lo establece el Artículo 49, Ordinales 2º y 44º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , en concordancia con los Artículos 8, 9, 243 y 244 Código Orgánico Procesal Penal al acordar con lugar: APREHENSION EN FLAGRANCIA, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por los presuntos APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal y por el Delito concurrente de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del ciudadano AL HALABI HAMED (OCCISO); en consecuencia MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el (Sic) Artículos 250, 251, 252 y 253 de la Norma Adjetiva Penal antes señalada, al tomar en cuenta solo lo plasmado en las actas procesales y lo expuesto por la Representación Fiscal, sin considerar las declaraciones de los demás presuntos imputados en esta causa en relación a la ciudadana GABIS GABRIELA ORTEGA, ya que ellos declararon ante el Tribunal que no conocían a esta ciudadana, a excepción del ciudadano PABLO IBARDO HURTADO, a quien se le une un parentesco de afinidad y lo manifestado por los mismos en lo que respecta a la actuación de los funcionarios policiales durante su aprehensión; que no dista de ser distinta a la que tuvieron durante la aprehensión de mi representada. Igualmente no toma en consideración de acuerdo a lo establecido a los principios de sana critica y la máxima experiencia, lo expuesto por la defensa al momento de la Audiencia de Presentación, en relación al parentesco de afinidad existente entre el ciudadano WILMER JOSE MUNDARAIN ROJAS y la hoy presunta imputada, como es el hecho que es su conyugue y padre de dos (2) de sus hijos; y aun cuando legalmente están casado (Sic), existe una separación de hecho de aproximadamente año y medio (1 ½) a dos (2) años y que ella actualmente tiene una relación concubinaria con otro ciudadano y que además había nacido de esta unión una niña que actualmente tiene seis (6) meses de edad. Así mismo darle valor probatorio a las tarjetas telefónicas presuntamente incautadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC), enfatizo la presunta incautación de esta (Sic) tarjetas telefónicas, porque existen dudas razonables de que tengan relación con el hecho que se investiga por la manera de actuar de los funcionarios antes señalada, como además de no existir una experticia técnica que certifique que pertenecen al lote que presuntamente fueron sustraídas o robadas por las personas que cometieron el robo y homicidio en contra del ciudadano árabe AL HALABI HAMED (OCCISO).

…. omissis …

El recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

“……. omissis …solicito se Declare con Lugar: PRIMERO: Por lo antes expuesto y en fundamento a lo establecido en el Articulo 25 de la Constitución de la Republica en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; las (Sic) Nulidad de las actuaciones que conllevaron al Ciudadano JUEZ SEGUNDO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS a fundar una decisión judicial en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones que implicaron la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la Republica, Código Orgánico Procesal Penal, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la republica. SEGUNDO: La Nulidad de la Medida de Privativa de Libertad decretada por el Tribunal Primero (Sic) de Control en contra de la ciudadana GABIS GABRIELA ORTEGA, decretada en la referida Audiencia de Presentación y se le otorgue la Libertad sin restricciones o en su defecto se le conceda una medida menos gravosa de las establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de que se le garantice la resolución de este proceso. …. omissis …

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 21 de Junio, la abogada Mariana del Carmen Franco Armada, en su condición de Fiscal auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, consignó escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto y lo hizo en los siguientes términos:

“… Omissis…procedo a dar contestación al referido recurso en los siguientes términos:
Esgrime el recurrente en su escrito de Apelación en su PRIMER Y SEGUNDO PUNTO, lo que a su juicio considero como motivación de la misma lo siguiente:
“Que se violaron los derechos de mi representada consagrados en la Constitución ….. durante la actuación de los funcionarios policiales para la ejecución del procedimiento llevado a cabo para su detención y privarla de libertad…”
“….En Segundo Lugar: Muy respetuosamente a consideración de esta defensa, el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas; incurrió en la violación del Derecho al Debido Proceso, ya que en primer lugar no se cumplió con lo establecido en la Constitución y las Leyes para realizar el allanamiento a la vivienda de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega y por consiguiente privarla de su libertad; …..al acordar con lugar: Aprehensión en Flagrancia…..por los presuntos Aprovechamiento de las Cosas Provenientes del Delito… y por el Delito concurrente de Asociación para Delinquir….y en consecuencia medida privativa de libertad….”

De tales aseveraciones considera esta representación fiscal que dicho punto no es motivación a los efectos de intentar dicho recurso de apelación, por cuanto a los fines de esclarecer y determinar si ciertamente en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes hubo o no violación a sus derechos constitucionales, los mecanismos necesarios para esgrimirlo es a través de la interposición de una denuncia formal ante el organismo competente para ello, promoviendo los testigos y medios de prueba para demostrarlo, ya que como lo manifiesta la recurrente en su primer punto dicha violación no fue realizada por el juez de control sino por funcionarios actuantes, violación a criterio de esta representación fiscal no se encuentra determinada en las actas policiales, ello a los efectos de que el juez pueda determinar si ciertamente hubo o no violación de sus derechos constitucionales, ya que corresponde al juez de control en la audiencia de presentación verificar la licitud de las actas procesales, si la aprehensión fue realizada en flagrancia, si corresponde a la aplicación del procedimiento ordinario y si se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, 252 y 253 del código orgánico procesal penal para decretar con lugar la medida judicial privativa preventiva de la libertad.

Aunado a ello, se evidencia el cumulo de elementos probatorios presentados recabados hasta la presente fecha y que fueron expresamente indicados por esta representante del Ministerio Publico al tiempo de la Audiencia de Presentación, que si existen fundados elementos de convicción que hicieron determinar fundadamente que la imputada de marras fue partícipe de los hechos ventilados en la presente causa.
…. omissis …

La defensa alegando en estos puntos pretende con el presente recurso que se decrete la nulidad de las actuaciones que conllevaron al juez para decretar la medida judicial preventiva de la libertad, observando esta representación fiscal que la defensa en la audiencia de presentación no solicito al juez de control la nulidad de las actuaciones, o la apertura de una investigación a los funcionarios actuantes a los efectos de demostrar la presunta violación de las garantías y derechos de su defendida, alegato que no es procedente por cuanto en dichas actuaciones no se evidencia acto alguno que pudiere estar enmarcado en violación o contravención de los derechos y garantías constitucionales de la imputada de autos, ya que el juez en la audiencia de presentación al decretar la medida judicial privativa de libertad motivándose en los supuestos de hechos establecidos en el código penal, no incurrió en violación de sus derechos y garantías constitucionales, alegando la defensa violación de derechos y garantías que en principio eran atribuidas a los funcionarios actuantes y posteriormente al juez de control, pero no mencionado en detalle con medios de prueba validos, cual es en si el acto de nulidad que implica tal violación…

…. omissis …

La representación de la Fiscalía Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en su petitorio manifiesta lo siguiente:

…. omissis …, solicito sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por interpuesto (Sic) por la ciudadana ABG. URAIMA PRATO SOTILLO, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana GABIS GABRIELINA ORYEGA, a quien se le sigue la causa Nro. XP01-P-2011-003249, e identificado plenamente en autos, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha veintiuno (Sic) (06) de Junio de 2011, en la que se decreto una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, toda vez que dicha decisión está ajustada a derecho y como consecuencia debe ser Ratificada.

Por otra parte en fecha 13 de Junio de 2011, el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977,en su condición de defensor del Ciudadano Pablo Ibardo Hurtado, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.640, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
…. omissis …comparezco muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de interponer recurso de apelación de autos contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 6 de junio de 2011, conforme a lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. …. omissis …

PRIMERO: El día 01 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 5:0 pm, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procedieron a la detención de mi defendido Pablo Ibardo Hurtado, quien se encontraba transitando por la Urbanización La Bolivariana de esta Ciudad de Puerto Ayacucho. Los mencionados funcionarios del Cuerpo detectivesco hicieron uso de la fuerza pública para la detención, sin que se cumpliere con las únicas excepciones establecidas por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, cuando estableció el derecho a la libertad personal, ya que solo se permite la detención de una persona en virtud de una orden judicial o cuando sea sorprendida en flagrancia.

No obstante lo anterior, el juez de la recurrida califico la existencia de flagrancia para legitimar la forma ilícita en que procedieron los funcionarios que practicaron la detención, advirtiendo tal como se observa de las actas policiales, que el hecho ocurrió el 25 de mayo del año en curso, y la detención de nuestro defendido ocurrió el día miércoles 1 del mes y año en curso, de manera que entre el momento del acaecimiento del hecho y la detención de nuestro defendido han transcurrido casi siete días. …. omissis …

SEGUNDO: por otro lado, el Ministerio Publico encuadro los hechos endilgados a mi defendido, en el tipo penal de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, establecido en el artículo 470 del Código Penal.. …. omissis …

Es el caso que para los hechos perseguidos por la acción penal constituyan un delito, deben ser enmarcados dentro del supuesto de la norma antes trascrita, lo cual no es el caso de autos, ya que de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto penal no se observa que en ningún momento le haya sido encontrado o incautado objeto alguno, y mucho menos un objeto que provenga del delito que persigue el Estado Venezolano.

De manera tal, que haciendo un ejercicio mental simple, podemos concluir que si a mi defendido no le ha sido incautado objeto alguno, lo cual se desprende de la revisión de las actas levantadas por los funcionarios que actuaron en a (Sic) investigación y a detención del ciudadano Pablo Ibardo, no puede considerarse procedente la imputación hecha por la representación fiscal del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por no cumplirse con elemento constitutivo del hecho punible, denominado tipicidad.

Además la representación fiscal señalo al ciudadano Pablo Ibardo como autor del delito de asociación, establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.…. omissis …

Pero es el caso, que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar que mi defendido forme parte de un grupo de delincuencia organizada, y mucho menos que se haya concertado con alguien para cometer uno o más delitos. De manera que no existiendo, ni habiéndose señalado por parte del Ministerio Público, hechos que se encuadren en la situación fáctica de dicho delito, debemos concluir que tampoco es procedente aceptar la precalificación establecida inicialmente por la Fiscalía del Ministerio Público.

TERCERO: el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece que toda persona deberá ser juzgada en libertad, no obstante establece unas excepciones a dicho principio, y las mismas deben estar previstas en la ley. En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera concurrente los elementos que deben existir para que el Tribunal considere existente la excepción constitucional a ser juzgado en libertad, …. omissis …

…. omissis …
De tal manera que el Tribunal segundo de Control no sustento la medida de privación preventiva de libertad del ciudadano Pablo Ibardo en una pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige la norma, sino en uno solo, y además ese elemento de convicción fue obtenido en contravención a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico positivo, por lo cual, dicha decisión carece de sustento.

En cuanto a la existencia de peligro de fuga, debe hacerse resaltar mi defendido es un ciudadano que tiene más de siete años viviendo en esta ciudad de Puerto Ayacucho, en donde ha asentado su grupo familiar integrado por su esposa y varios hijos, trabaja como albañil en el área de construcción y tiene una pequeña bodega en la Urbanización La Bolivariana, casa S /N, Puerto Ayacucho, de lo cual dio fe el Consejo Comunal del Sector, tal como se dejo constancia al momento de celebrar la audiencia de presentación.

No obstante lo anterior, al momento de realizarse la audiencia de presentación esta defensa dejo bien clara la voluntad de mi defendido de someterse a todos los actos del proceso y colaborar con la información que requieran los órganos de investigación para establecer la verdad, y en caso de que el Tribunal lo considere necesario, cumplir con a (Sic) que a bien tuviere dictarle.

…. omissis … es por lo que solicito muy respetuosamente de su competente autoridad se sirva decretar lo siguiente:

Primero: La nulidad del acta de entrevista tomada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana Guerlis Carolina Rivas Gómez, en fecha 01 de junio de 2011 a las 06:50 pm, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido realizada en contravención a lo establecido en el articulo 130 primer aparte de la norma adjetiva penal.

Segundo: la nulidad de la medida de privación preventiva de libertad dictada al ciudadano Pablo Ibardo, por no cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: la nulidad de la calificación de la aprehensión en flagrancia del ciudadano Pablo Ibardo, por no encontrarse llenos los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de Junio, la abogada Mariana del Carmen Franco Armada, en su condición de Fiscal auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, consignó escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto y lo hizo en los siguientes términos:

“… Omissis…procedo a dar contestación al referido recurso en los siguientes términos:

… Omissis…esgrime el recurrente en su escrito de Apelación como Primer y Segundo Punto, lo que a su juicio considero como motivación de la misma lo siguiente:

“El juez de la recurrida califico la existencia de flagrancia para legitimar la forma ilícita en que procedieron los funcionarios que practicaron la detención, advirtiendo tal como se observa de las actas policiales, que el hecho ocurrió el 25 de mayo del año en curso, y la detención de nuestro defendido ocurrió el dia miércoles 1 del mes y año en curso, de manera que entre el momento del acaecimiento del hecho y la detención de nuestro defendido han transcurrido casi siete días…… que nuestro defendido, quien fue detenido 7 días después del acaecimiento del hecho principal que se persigue en la presente causa….”

“SEGUNDO: por otro lado, el Ministerio Publico encuadro los hechos endilgados a mi defendido, en el tipo penal de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, establecido en el artículo 470 del Código Penal…de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto penal no se observa que en ningún momento le haya sido encontrado o incautado objeto alguno, y mucho menos un objeto que provenga del delito….”

De lo plasmado por el recurrente, es necesario señalar que como bien lo manifiesta existe un hecho principal en la presente investigación, como lo es el Homicidio de un ciudadano en virtud de un robo del cual fue objeto, de este hecho los autores lograron sustraer una serie de objetos y pertenencias, las cuales fueron ocultadas en la residencia del imputado Pablo Ibardo Hurtado, lugar el cual los investigados en presencia del ciudadano Pablo Ibardo Hurtado se repartieron luego de cometer el homicidio, lo cual nos hace presumir su participación en el delito de Asociación para Delinquir, ya que el mismo ayudo y colaboro a los efectos de prestar su residencia para que escondieran y se repartieran los bienes objeto del delito, ahora bien la aprehensión en flagrancia no se solicito con motivo de ese primer hecho (Homicidio Calificado) sino en virtud del ocultamiento de los objetos provenientes del delito, tal como lo establece el artículo 470 del Código Penal: “ El que … adquiera, reciba o esconda…… cualquier cosa mueble proveniente del delito….”., y por la Asociación para Delinquir, demostrándose igualmente que la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal encuadra firmemente con los hechos y participación del imputado.

… Omissis…

Como tercer punto la defensa manifiesta que no existen elementos de convicción y que no están llenos los extremos para que fuere decretada con lugar la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , como ya mencione anteriormente y contraria a la opinión del abogado defensor, existen suficientes elementos necesarios para estimar la participación de una persona en un hecho punible, como lo dice la sentencia “ que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable”, aun cuando sea solo un elemento de convicción pero que concatenado con las actuaciones y demás medios de prueba hacen un cumulo de presunciones razonables, necesaria y suficiente para que el juez, aunado al hecho de que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y bajo presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, en vista de que el imputado es de nacionalidad colombiana no demostrando tener arraigo en el país, decrete con lugar la medida judicial preventiva de libertad.

Alega igualmente la defensa que el tribunal fundamento su decisión en un elemento de convicción que supuestamente fue generado mediante la violación del debido proceso lo que considera esta representación fiscal que dicho punto no es motivación a los efectos de intentar dicho recurso de apelación, por cuanto a los fines de esclarecer y determinar si ciertamente en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes hubo o no violación a sus derechos constitucionales, los mecanismos necesarios para esgrimirlo es a través de la interposición de una denuncia formal ante el organismo competente para ello, promoviendo los testigos y medios de prueba para demostrarlo, ya que como lo manifiesta la recurrente en su primer punto dicha violación no fue realizada por el juez de control sino por funcionarios actuantes, violación a criterio de esta representación fiscal no se encuentra determinada en las actas policiales, ello a los efectos de que el juez pueda determinar si ciertamente hubo o no violación de sus derechos constitucionales, ya que corresponde al juez de control en la audiencia de presentación verificar la licitud de las actas procesales, si la aprehensión fue realizada en flagrancia, si corresponde a la aplicación del procedimiento ordinario y si se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, 252 y 253 del código orgánico procesal penal para decretar con lugar la medida judicial privativa preventiva de la libertad.

La defensa alegando en estos puntos pretende con el presente recurso que se decrete la nulidad de las actuaciones que conllevaron al juez para decretar la medida judicial preventiva de la libertad, alegato que no es procedente por en cuanto dichas actuaciones no se evidencia acto alguno que pudiere enmarcado en violación o contravención de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, ya que el juez en la audiencia de presentación al decretar la medida judicial privativa de libertad motivándose en los supuestos de hechos establecidos en el código penal, no incurrió en violación de sus derechos y garantías constitucionales, alegando la defensa violación de derechos y garantías por parte de los funcionarios actuantes y posteriormente al juez de control, pero no mencionado en detalle con medios de prueba validos, cual es en si el acto de nulidad que implica tal violación…
…Omissis…

La representación de la Fiscalía Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en su petitorio manifiesta lo siguiente:

…. omissis …, solicito sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por interpuesto (Sic) por la ciudadana ABG. JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PABLO IBARDO HURTADO, a quien se le sigue la causa Nro. XP01-P-2011-003249, e identificado plenamente en autos, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha veintiuno (Sic) (06) de Junio de 2011, en la que se decreto una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, toda vez que dicha decisión está ajustada a derecho y como consecuencia debe ser Ratificada.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad de los recursos de Apelación interpuestos por la abogada Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323,en su condición de defensora de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.399; y elabogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977,en su condición de defensor del Ciudadano Pablo Ibardo Hurtado, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.640, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 04JUN2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido, esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el presente recurso, se constata que los abogados Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323 y el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977, poseen legitimación para recurrir en Alzada, según se evidencia de las actas de juramentación de fechas 04JUN2011 y 10JUN2011, realizadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 13 de Junio de 2011, los abogados Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323 y el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977, consignan escrito de apelación de autos, constatando esta Corte, que la decisión recurrida data del día sábado 04JUN2011 y fundamentada en fecha 06JUN2011, por lo que según de los Cómputos realizados por el tribunal A Quo, considera esta Alzada que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme al artículo 448 del texto adjetivo penal.

Por otra parte, del escrito de apelación se desprende, que los recurrentes fundamentan sus recursos en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento.

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Omissis.
2.- Omissis.
3.- Omissis.
4.- las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- (Omissis).

Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 450 ejusdem, que en su encabezamiento contempla que: “... Recibidas las actuaciones la Corte de Apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibido de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21NOV2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…”, y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 de la Ley Adjetiva Penal.

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Así mismo, visto que la pretensión de los recursos poseen el mismo objeto, el cual versa sobre la nulidad de la referida decisión, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acuerda a los fines de evitar decisiones contradictorias en un mismo proceso, y en virtud de la unidad procesal, ACUMULAR al asunto signado con el Nº XP01-R-2011-000047, el asunto Nº XP01-R-2011-000049, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en estado Trámite asunto signado con el Nº XP01-R-2011-000047, dándose por terminado el recurso acumulado a este, previa su corrección de foliatura por secretaría de conformidad con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Considera este Tribunal Superior, que los recursos interpuestos, reúnen los requisitos de admisibilidad, en consecuencia, procede ADMITIR los recursos de apelacion interpuestos por los abogados Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323,en su condición de defensora de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.399, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 04JUN2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendida, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso), y el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977,en su condición de defensor del Ciudadano Pablo Ibardo Hurtado, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.640, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 04JUN2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso).

DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la ley, declara PRIMERO: se ordena ACUMULAR al asunto signado con el Nº XP01-R-2011-000047, el asunto número: XP01-R-2011-000049, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en estado Trámite el recurso XP01-R-2011-000047. SEGUNDO: ADMITE los recursos de apelación interpuestos por los abogados Uraima Prato, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.948.098, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 137.323,en su condición de defensora de la ciudadana Gabis Gabriela Ortega, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.108.399, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 04JUN2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendida, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso), y el el abogado Rafael Urbina Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.765.333, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 82.977,en su condición de defensor del Ciudadano Pablo Ibardo Hurtado, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.640, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 04JUN2011, por la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Ciudadano Alhalabi Hamed (occiso), a tal efecto en virtud de la acumulación de los presentes recursos y la admisibilidad de los mismos, por no encontrarse incursos en ninguna de las causales de inadmisibilidad este Tribunal Superior en cumplimiento de lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, dictará decisión dentro del lapso legal correspondiente. Cúmplase.-
Juez Presidente y Ponente,

Jaiber Alberto Núñez.

La Jueza, Jueza,

Marilyn de Jesus Colmenares Clara Ismenia Torrealba

El Secretario

Abg. Jhornan Hurtado Rojas
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
El Secretario

Abg. Jhornan Hurtado Rojas
EXP. XP01-R-2011-000047