TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 16 de Abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-000178
ASUNTO : XP01-R-2012-000015

JUEZ PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.547.450.

RECURRENTE: Abogado JOE JAFET GUERRERO ÁLVAREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.901.849, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 173.419, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado FREDDY JOSÉ PEREZ ALVARADO, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD y la SALUD PÚBLICA.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 30MAR2012, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOE JAFET GUERRERO ÁLVAREZ, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.547.450, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 16MAR2012, seguida en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y Salud Pública, siendo identificado dicho recurso bajo el Nº XP01-R-2012-000015, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema de JURIS 2000, a la Juez LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA.

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Decisión de fecha 16MAR2012, dictaminó lo siguiente:

“…omissis… ADMITE TOTALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano (Sic.) QUINTANA FIGUEREDO ALEXNADER JUNIOR, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de identidad Nº V-21.547.450, natural de esta ciudad, de treinta (24) años de edad, de profesión u oficio sin ocupación, estado civil soltero, fecha de nacimiento 24-07-1988, residenciado actualmente en el Barrio Luisa Cáceres Callejón La Guayabita, casa S/N, de color verde con rosado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, concatenado con el numeral 7 del articulo 163 ejusdem, en perjuicio de la Colectividad.
En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal los ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa el acusado en los hechos. De conformidad con lo establecido en el artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo la salvedad que las pruebas documentales deben ser ratificadas por quienes las suscriben en el debate oral y publico, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.
Se declara CON LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en cuanto al mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado de autos, en virtud de que no han variado las circunstancias que la motivaron la misma, de conformidad con lo articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se deja constancia que no se resolvieron excepciones por cuanto la Defensa no opuso excepciones ni promovió pruebas.

Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada en cuanto a que se le decrete una Medida menos Gravosa, por las mismas razones que se declaro con lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico de que se Mantenga la Medida Privativa de Libertad por cuanto las circunstancias del hecho no han variado.
Igualmente, el acusado fue impuesto de las alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, manifestando el mismo no querer acogerse ha dicho procedimiento, en consecuencia, SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio… omissis…”

CAPITULO III
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 20MAR2012, el Abogado JOE JAFET GUERRERO ÁLVAREZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, presento Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…omissis… Muy respetuosamente me dirijo a usted, en la oportunidad de presentar Apelación, de conformidad con lo establecido en el (Sic) artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la decisión de ese Tribunal a su digno cargo, acerca del emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de Juicio, conforme al artículo 331, referido al AUTO DE APERTURA A JUICIO, establecido en el numeral 5 del citado artículo, en el caso (…)en contra del ciudadano Júnior Alexander Quintana Figueredo, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-21.547.450, venezolano, (…) al haber admitido la acusación del Ministerio Público, interpuesta en los actos conclusivos por el Fiscal 8vo. De la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, quien mantienen la presunción de la tipología delictual presentada en primera instancia, referida a que la solicita la privación de libertad, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.
En virtud a tal situación, solicito la aplicación del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5, motivado a que el hoy imputado en marras, fue lesionado de manera legal y constitucional, al causarle un gravamen irreparable, como lo es de mantenerlo privado de libertad (Sic.), por el delito per se, a pesar de haber presentado pruebas de que solo es un consumidor del flagelo de las drogas y que (Sic.) necesita es rehabilitación, a fin de reinsertarse a la sociedad…
Mediante decisión dictada en fecha 15 de Marzo de 2012, el (…) Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar, (…) Admite la acusación interpuesta en su oportunidad legal por la Fiscalia Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano (Sic.) imputado QUINTANA FIGUEREDO (Sic.) ALEXANDER JUNIOR, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 de la Ley Especial de Drogas (…). Admiten en su totalidad las pruebas testimoniales y documentales. (…) se instruye al acusado (…) respecto del procedimiento especial por admisión de los hechos. (…) oída la manifestación de voluntad expresada por el predicho acusado. Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO. (…) en cuanto a la solicitud hecha por la defensa este Tribunal la declara Sin Lugar, en virtud de haberse admitido la totalidad de la acusación fiscal y ordenada el pase a juicio. Así mismo se mantiene la medida privativa de libertad…
Ya que existen fundamentos de causal de impugnabilidad, prevista en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apelando del auto dictado en fecha 15 de Marzo de 2012, mediante el cual se procedió a resolver sobre cuestiones plateadas por las partes en la Audiencia Preliminar: solicito se admita y declare con lugar la presente apelación ordenado realizar una nueva audiencia preliminar a mi defendido, a la que acuda en libertad por haber demostrado su deseo de someterse al proceso y en la cual se tomen en cuenta los alegatos de la defensa y exista la debida motivación del Tribunal de Control.
Asimismo, establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos: igualmente establece una legitimación amplia a favor del imputado en el único aparte del artículo 436 ejusdem. También existen motivos fundados comprendidos dentro de las previsiones de los ordinales (Sic.) 2 ° y 3° del artículo 331 y último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, existe inmotivación en la admisión de la acusación y en el auto de apertura a juicio, lo que conlleva a un proceso desigualitario para las partes y que atenta contra el principio de defensa e igualdad contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (…)…
Se entiende entonces (…) la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impuganbilidad objetiva recogido en el artículo 432 ejusdem (Sic.), el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (…)
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatiría las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público y con los cuales, por ende, se reafirmaría su inocencia; mientras que la segunda hipótesis, aún y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa… Omissis…

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 27MAR2012, el representante del Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…El recurrente en su escrito de apelación de autos, manifestó: (…). Considera esta Representación Fiscal, que de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el Juez admite la acusación, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
(…) lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
En efecto la admisión o no de la acusación es una facultad concedida por la ley al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, por ser parte del ejercicio del control judicial y del examen de forma y de fondo de la acusación presentada por el Ministerio Público; siendo el deber del Juez pronunciarse sobre la admisión de la acusación total o parcial en la audiencia preliminar, a la vista de los hechos y el derecho, que aparecen dentro de ese proceso, acorde con el principio de control jurisdiccional que confiere al Juez como regulador del ejercicio de la acción penal. Precisando de una vez y partiendo que el auto de apertura a juicio es inapelable y por criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia imperativamente el pronunciamiento referido a los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan se impugnable.
Dadas las consideraciones anteriores, en cuanto a las denuncias analizadas en el escrito de apelación, considera esta Representación Fiscal, que deben las mismas ser declaradas INADMISIBLE POR INIMPUGANBLE, de conformidad con los artículo 331 en su parte in fine, en concordancia con el 437 literal “C”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, sobre la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos y sobre la cual el recurrente denuncia en el escrito de apelación, es preciso señalarse que el máximo Tribunal de la República, en decisión emanada de la Sala Constitucional, específicamente en el fallo dictado bajo el número 749, de fecha 23 de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan (…).
Por último considera esta Representación Fiscal destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya ordenado el Auto de Apertura a Juicio, no significa que esté considerando culpable al imputado de Autos, en razón que al confirmar una medida de coerción personal, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad, ya que esto solo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostrarán o no la culpabilidad del procesado.
Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente (…), que el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joe Jafet Guerrero Álvarez (…), sea declarado INADMISIBLE, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada…”

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente asunto, procediendo a hacer las siguientes consideraciones, observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, se encuentra fundamentada en el artículo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Omissis.
2.- Omissis.
3.- Omissis.
4.- Omissis.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.- Omissis.
7.- Omissis…”

En ese sentido, el recurrente de autos alegan entre otras cosas que: “…solicito la aplicación del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5, motivado a que el hoy imputado en marras, fue lesionado de manera legal y constitucional, al causarle un gravamen irreparable, como lo es de mantenerlo privado de libertad, por el delito per se, a pesar de haber presentado pruebas de que solo es un consumidor del flagelo de las drogas y que lo necesita es rehabilitación, a fin de reinsertarse a la sociedad…”, de lo que puede evidenciar esta Corte de Apelaciones que el recurrente de autos, considera que el Juez A-quo, causo un gravamen irreparable, por cuanto según refiere el Juez en la celebración de la Audiencia Preliminar, no admitió las pruebas presentadas en su condición de defensor privado del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, antes identificado.

Ahora bien, considera este Tribunal Superior pertinente, a los fines de verificar las consideraciones expuestas por el recurrente en su actividad recursiva transcribir la parte dispositiva de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juez A-quo, de fecha 15MAR2012, en el cual indicó:

“…PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la Norma Adjetiva Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia y ADMITE TOTALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano QUINTANA FIGUEREDO ALEXNADER (sic) JUNIOR, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de identidad Nº V-21.547.450, natural de esta ciudad, de treinta (24) años de edad, de profesión u oficio sin ocupación, estado civil soltero, fecha de nacimiento 24-07-1988, residenciado actualmente en el Barrio Luisa Cáceres Callejón La Guayabita, casa S/N, de color verde con rosado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, concatenado con el numeral 7 del articulo 163 ejusdem, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud Fiscal en cuanto a que se mantenga la Medida Privativa de de Libertad, en virtud de que las circunstancias de los hechos no han variado. CUARTO: Se deja constancia que no se resolvieron excepciones por cuanto la Defensa no opuso excepciones ni promovió pruebas. QUINTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada en cuanto a que se le decrete una Medida menos Gravosa, por las mismas razones que se declaro con lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico de que se Mantenga la Medida Privativa de Libertad por cuanto las circunstancias del hecho no han variado. SEXTO: Este Tribunal Tercero de Control, habiendo admitido la acusación, y previa explicación e imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y el procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, le pregunta al ciudadano QUINTANA FIGUEREDO ALEXNADER (sic)g JUNIOR, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de identidad Nº V-21.547.450; a lo cual el respondió libremente sin coacción alguna “NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS IMPUTADOS POR LA FISCALIA”. SEPTIMO: Se ordena el Auto de apertura del Juicio Oral y Público y se emplaza a las partes para que en un plazo de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente. La presente decisión se fundamentara por auto separado. …”

Ahora bien, se evidencia del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 15MAR2012, que al momento de concederle el derecho de palabra al Defensor Privado, el mismo consigno escrito contentivo de diecisiete (17) folios útiles, correspondientes a la Promoción y Evacuación de Pruebas destinadas a la defensa del imputado de autos, y por cuanto en el pronunciamiento de la parte dispositiva por el Tribunal A quo, específicamente en el Cuarto expresamente señala que “…Se deja Constancia que no se resolvieron excepciones por cuanto la Defensa no opuso excepciones ni promovió pruebas…” , de lo que infiere esta Corte de Apelaciones que el abogado Defensor no promovió las pruebas en su oportunidad legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que:

“… Artículo 328: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Omissis.
2. Omissis.
3. Omissis.
4. Omissis.
5. Omissis.
6. Omissis.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Omissis…”

Así mismo, considera esta Alzada oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 895, de fecha 08 de Junio de 2011, el cual establece:

“ … En tal sentido, el referido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal (Subrayado de esta Sala).

En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita “ut supra”, esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: (…) “de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa” (Vid. sentencia n.º: 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, caso: Jairo Alonso Ramírez Contreras).

Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los que se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral.

Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar (Vid. sentencia n.º: 706, de fecha 12 de mayo de 2011, caso: Henry Eduardo Bastidas).

Sin embargo, esta Corte de Apelaciones, de la revisión de actas que conforman el presente asunto, puede observar que el abogado JOE JAFET GUERRERO ALVAREZ, en su condición antes mencionada, debidamente notificado a través de la Boleta de Citación, en fecha 05MAR2012 proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en razón de la celebración de la Audiencia Preliminar fijada para el día 15MAR2012, razón por la cual la fecha correspondiente al lapso procesal oportuno para que el abogado defensor promoviera las pruebas correspondiente a la defensa del imputado, es hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y no en la celebración de la misma, lo que trae como consecuencia que el tribunal a quo no se pronunciara sobre la admisión o inadmisión de las mismas dejando constancia en el pronunciamiento de la dispositiva que el mismo no promovió pruebas.

En relación a tal circunstancia la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de Octubre de 2011, señaló:

“ … La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” , Se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “ejusdem”. Así se decide.

De la anterior sentencia se puede observar la consecuencia de no interponer dentro del lapso legal, el respectivo escrito de promoción conforme a lo previsto en el artículo 328 del texto adjetivo Penal, lo cual una vez prelucido éste, también vence la oportunidad para realizar los actos establecidos en los respectivos numerales del antes referido artículos 328 ejusdem.

En ese sentido al observarse que en el presente asunto tal como antes se mencionó, el escrito de promoción presentado por parte de la representación de la Defensa del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, fue presentado fuera del lapso indicado en el artículo 328 del texto adjetivo Penal, considera esta Corte de Apelaciones que no tendría efecto alguno acordar lo peticionado por el recurrente, referido que se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, en virtud a la extemporaneidad en la presentación del escrito.

A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12JUN2001, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, exp. N° 00-3112, ha señalado que:

“Los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantías de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes….”. (Subrayado de la Corte)

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1162, de fecha 11AGO2009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. Nº 09-0115, sigue manteniendo hasta la actualidad, el criterio al establecer que:

“…dentro de los elementos de un proceso debido, se encuentra el principio de preclusión de los lapsos procesales previstos por el legislador a fin de regular la actividad y las actuaciones de las partes y así lograr el cabal desarrollo y culminación del proceso sin alteraciones, interrupciones no previstas en la ley o desviación de su verdadera finalidad como instrumento esencial para la realización de la justicia.
Por lo tanto, el principio de preclusión de los lapsos procesales constituye una de las garantías del debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de condiciones y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del mismo, en tanto y en cuanto el proceso no es relajable ni aun por consentimiento entre las partes en virtud de que la estructura secuencial de sus actos le permite a éstas el efectivo ejercicio de su defensa mediante los respectivos recursos, por lo que la prohibición de prórroga, reapertura y abreviación de los términos y lapsos procesales -artículos 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil- resulta de obligatorio cumplimiento, en resguardo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad entre las partes”. (Subrayado de la Corte).

Por todo lo antes expuesto considera esta alzada que declarar la nulidad de la decisión impugnada, tal como lo solicita el recurrente, no perseguiría ninguna finalidad útil y serian por lo tanto incompatible con el espíritu de la nuestra Constitución del año 1999, en concreto de su artículo 26 que prohíbe las reposiciones inútiles, el cual establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…” ( Subrayado de la Corte), así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Junio de 2008, N° 985, señaló: “ ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que a aclarado en que consisten: todas aquellas que interrumpen, la justicia, siendo que esta es el fin último de la actividad jurisdiccional…”

Así mismo, no puede dejar pasar por alto esta Corte de Apelaciones el hecho, que los recurrentes pretendan mediante el recurso de apelación solicitar la nulidad de la decisión impugnada, por cuanto tales acciones representan instituciones distintas y que deben ser solicitadas por separadas, tal como lo indica el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de marzo de 2011, el cual estableció:

“ De allí que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso- artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por si, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutorio o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real el fallo -la actividad recursiva-.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por cuanto es a la sola responsabilidad del abogado defensor la oportunidad para promover las pruebas para la defensa del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, atendiendo a los parámetros legales. Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica).

Ahora bien, no puede dejar pasar por alto esta alzada, que el recurrente de autos pretenda que este Tribunal Superior analice y se pronuncie sobre los elementos de pruebas cursantes en autos, por cuanto tales elementos deben ser observados solo por los jueces de Primera Instancia, tal como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, Exp. Nº 04-552, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de Bastidas, expresó:

“ En cuanto al análisis de las pruebas ha de señalarse que la Sala ha sostenido que tal circunstancia no puede ser atribuida como infringida a las Cortes de Apelaciones, ya que ello forma parte de la labor de apreciación de las pruebas por los Tribunales de Juicio, en virtud del Principio de Inmediación, según el cual los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, interrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento. En virtud de ello, considera la Sala que la presente denuncia debe desestimarse por infundada de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”. (Subrayado de la Corte).

En corolario a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones considera que el presente asunto, contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOE JAFET GUERRERO ÁLVAREZ, actuando en el carácter antes mencionado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 16MAR2012, seguida en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y la Salud Pública, debe ser declarado como en efecto se declara Sin Lugar. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOE JAFET GUERRERO ÁLVAREZ, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR ALEXANDER QUINTANA FIGUEREDO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.547.450, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 16MAR2012, seguida en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y Salud Pública. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión Impugnada. Así se decide.-

Publíquese, Regístrese y Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones del estado Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dieciséis (16) días del mes de Abril del Año Dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
Juez Presidente,

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ.
La Jueza La Jueza

MARILYN DE JESUS COLMENARES LUZMILA MEJIAS PEÑA

El Secretario,

JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
El Secretario,

ABG. JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
Asunto Nº XP01-R-2012-000015
JAN/MJC/LMP/JLHR/lymp/mamc.-