TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, diez (10) de Agosto de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: XE11-G-2011-000003

QUERELLANTE: Ciudadana YULCY CAROL ZAMORA BETANCOURT, titular de la Cédula de Identidad número V-13.058.157.

ABOGADA ASISTENTE: ANA YAMIL PARDO RUIZ, titular de la Cédula de Identidad número V- 13.964.792, inscrita en el instituto de Previsión del Abogado bajo el número 91.069.

QUERELLADO: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO AMAZONAS (INAVI).

APODERADO JUDICIAL QUERELLADO: Abogada YAMILETH ESCOBAR, titular de la Cédula de Identidad número V-10.924.332, inscrita en el inpreabogado bajo el número 142.253.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL. (Nulidad de acto administrativo)

I
ANTECEDENTES

Se inicia la presente querella mediante escrito recibido en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en fecha tres (03) de agosto de 2011, mediante el cual la ciudadana Yulcy Carol Zamora Betancourt, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 010-2011, de fecha 20 de abril de 2011, dictado por la ciudadana presidenta del Instituto de la Vivienda del estado Amazonas, Eliany Carolina Barazarte Ferrer, que la removió del cargo de Jefa de Crédito y Cobranza del Instituto de la Vivienda del estado Amazonas.

Mediante auto de fecha veintidós (22) de Septiembre de 2011, la Corte de Apelaciones del estado Amazonas admitió la presente querella.

En fecha catorce (14) de noviembre de 2011, la Corte de Apelaciones remite el expediente a este Juzgado Superior del estado Amazonas, siendo ingresado en fecha 21 de noviembre de 2011 y recibiendo nueva nomenclatura del sistema juris 2000 como asunto XE11-G-2011-000003.

En fecha cuatro (04) de Junio de 2012, se realizó la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, se expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis y vista la incomparecencia de la parte querellante se declaró la imposibilidad de la conciliación. La representación de la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha trece (13) de Junio de 2012, los abogados Yamilet Escobar, y José Gonzalo Gamez Vivas, representante de la parte querellada y apoderado judicial de la Procuraduría del estado Amazonas, respectivamente, consignan escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha catorce (14) de Junio de 2012, la abogada Ana Yamil Pardo, ya identificada, promueve pruebas.

En fecha veintidós (22) de Junio de 2012, este juzgado se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Seguidamente, se fijó la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 eiusdem, la cual se celebró en fecha dieciocho (18) de julio de 2012, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes,

En fecha veintisiete (27) de julio de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

II
TÉRMINOS DE LA LITIS

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 04 de Junio de 2012, conforme al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consta en acta levantada a tal efecto en los folios 158 y 159 del expediente. Se fijó los términos en los que quedó trabada la litis de la siguiente manera la “Invalidez del acto administrativo por el cual se remueve del cargo a la querellante, la naturaleza del cargo que desempeñaba la ciudadana Yulci Carol Zamora Betancourt, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.058.157, y el vencimiento del lapso establecido para la protección de la garantía constitucional del fuero maternal”.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES

Argumentos de derecho de la parte querellante. Tanto en el escrito de la demanda como en la audiencia definitiva la querellante arguye lo siguiente:

- Que el cargo de Jefa de Crédito Cobranza del Instituto de la Vivienda del estado Amazonas (INVIA). Es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Cuestión esta que transcribe en la notificación de fecha 20 de abril de 2011, fundamentando una supuesta condición del cargo a lo referido al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en esa notificación y con fundamento a tal errada fundamentación Jurídica, que decide, sin darme derecho a la defensa, al debido proceso violando normas jurídicas y constitucionales, sin escucharme sin cumplir procedimiento alguno.
- Que solo con cambiar el organigrama de cargos y sacar los cargos a concurso hubiera logrado su objetivo, por lo que se ha irrepestado la estabilidad que me corresponde como funcionario público y al estado de gravidez o protección especial que goza una mujer embarazada, véase el artículo 93 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 74 eiusdem.
- Que al no seguirse el procedimiento correspondiente para la destitución de un funcionario público, configurándose la violación del derecho a la defensa, al debido proceso a la salud y al trabajo, y al asumir la presidenta del INVIA-Amazonas ING. Eliany Carolina Barazarte Ferrer, atribuciones que no le corresponden, al remover libremente funcionarios que no son de libre nombramiento y remoción ni por la fundamentación legal dada, ni por ninguna otra.
- Que la presidenta procedió a removerme del cargo, sin escucharme, sin darme oportunidad a la defensa, sin darme oportunidad a razonar y a defender los derechos que me correspondan, dada la condición de Funcionario Público y a mi Situación Jurídica ya que me encontraba en REPOSO LABORAL.
- Que el acto administrativo de remoción es nulo de nulidad absoluta, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en el citado artículo 19°, ordinal 1° y 4° y por demás esta demostrado que el acto administrativo viola flagrantemente el derecho, a la defensa, a la salud y al trabajo.

DEL PETITORIO

PRIMERO: Declarar procedente la nulidad absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares que impugno y que no es el otro que el emitido por la presidenta (E) del Instituto de la Vivienda del estado Amazonas, en persona de su presidenta ING. Eliany Carolina Barazarte Ferrer, de fecha 20 de abril del 2011 y notificado en fecha 21 de abril de 2011, mediante el cual se remueve del cargo de Jefa de Crédito y Cobranza del Instituto de la Vivienda del Estado Amazonas (INVIA), que venia desempeñando de manera ininterrumpida, ya que la misma viola expresamente disposiciones constitucionales y legales que anteriormente señale.
SEGUNDO: Producto de lo expuesto, solicitamos ordenar a la ciudadana presidenta ING. Eliany Carolina Barazarte Ferrer, mi inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando.
TERCERO: Pido ordenar igualmente a la presidenta (E) del Instituto de la Vivienda del Estado Amazonas (INVIA-Amazonas) (legitimada pasiva), el pago inmediato de las remuneraciones que por concepto de sueldo y demás asignaciones que he dejado de percibir desde la fecha del acto de destitución hasta que se haga efectiva la reincorporación al cargo de Jefa de Crédito y Cobranza del Instituto de la Vivienda del Estado Amazonas (INVIA), pido que para el pago de estas remuneraciones, se haga de acuerdo al monto quincenal que percibía. Así mismo, que se me reconozca cualquier incremento en el monto de la remuneración del cargo de Funcionario Público, que haya ocurrido en el lapso señalado.
CUARTO: Finalmente pido, emitir copia certificada al Ministerio público, con el fin de que este organismo demande la Aplicación de las sanciones a que haya lugar, a la señalada autoridad del INVIA-Amazonas, sin perjuicio de las que yo, pudiera intentar en defensa de sus derechos e intereses…”

Argumentos de la representación de la parte querellada apoderada judicial Yamileth Escobar Salazar; titular de la cédula de identidad número V- 10.924.332, inscrita en el inpreabogado bajo el número 142.253, tanto en la contestación de la demanda, como en las sucesivas audiencias realizadas.

- Que el acto impugnado mediante la querella funcionarial para el momento de la interposición ya era inexistente por cuanto dicho auto fue revocado por la administración pública descentralizada “Instituto de la Vivienda del Estado Amazonas (INVIA) en fecha 25 de abril del año 2011, mediante el Principio de auto tutela Administrativa.

- Que puede ser removida del cargo de JEFA DE CRÉDITO Y COBRANZA en cualquier momento sin procedimiento disciplinario de destitución de acuerdo a lo establecido en su resolución de designación nro. 027-2008 de fecha 21 de enero de 2008.

- Que de tal negativa se procedió a realizar la publicación del acto administrativo en el “Diario 2001” de Circulación Nacional para el debido conocimiento y demás fines de la recurrente y los efectos generales que se originan.

- Que desde su ingreso a la administración pública se le califico primeramente en su resolución de designación el tipo de cargo el cual iba a desempeñar que es un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN y no de CARRERA O FIJO.

- Que (INVIA) NO HA CAMBIADO ORGANIGRAMA alguno, por el contrario existe un Manual Descriptivo de Clasificación de Cargos, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Amazonas en fecha 23 de diciembre del año 2008.

- Que para el momento de la ejecución del acto administrativo de la Resolución de Remoción Nro. 010-2011 de fecha 25 de abril 2011, la misma ya había disfrutado del beneficio de protección laboral de la maternidad y la familia.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera este Sentenciador en primer término y a los fines de dilucidar sobre el fondo del asunto hacer referencia al alegato esgrimido por la parte querellante ciudadana Yulcy Carol Zamora Betancourt, antes identificada, sobre su presunto carácter de funcionaria pública de carrera, por lo que pasa de seguida a analizar la normativa existente dentro de nuestro ordenamiento jurídico al respecto y tenemos que como marco fundamental la Constitución de la República Bolivariana establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño...”

De la norma supra citada se colige, que la norma general dentro de la Administración Pública es que los cargos sean de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios públicos por el servicio que prestan, existiendo una excepción a esta regla general siendo esta los cargos de libre nombramiento y remoción, criterio que se hace presente igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, describiendo un poco las características de ellos, para lo que es necesario ver su contenido:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

Asimismo, el artículo 21 eiusdem, establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

Del análisis, de los autos que conforman el presente expediente, se observa que el cargo que desempeñaba la querellante era el de Jefa de Crédito y Cobranza del Instituto de la Vivienda del estado Amazonas (INVIA), cargo al cual entró a prestar sus servicios desde la fecha 21 de enero de 2008, no evidenciándose de autos que la misma haya ejercido un cargo anterior en la Administración Pública, que la haga acreedora del carácter de carrera que se atribuye.

Así las cosas, ha de advertirse que el cargo de Jefa de Crédito y Cobranza del Instituto de la Vivienda del estado Amazonas, puede que no sea un cargo de alto nivel, pues no se configura dentro de los parámetros establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero si puede clasificarse como un cargo de confianza, ya que la misma estaba en funciones de velar y controlar la administración de las viviendas creadas por el instituto, llevar un registro sobre los planes y programas establecidos en materia de inventario y otros casos especiales, cumplir con las metas de recaudación establecidas por el instituto, en sus modalidades en cobro domiciliario y pago de taquilla o bancario, llevar un registro actualizado sobre la emisión de recibos y comprobantes de cobro y demás que se le asignen, funciones que poseen cierto grado de confidencialidad, pues no cualquier funcionario dentro de la plantilla organizativa del ente querellado por máximas de experiencia, es llamado a llevar dichas labores y estar en su conocimiento, siendo ello así, debe este Juzgador declarar que la querellante no posee el carácter de funcionario de carrera y ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Determinado lo anterior, pasa de seguida este Sentenciador a analizar el alegato sobre la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimido por la querellante, para lo que estima necesario este Juzgado precisar el contenido y alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, evidenciando que éstos se encuentran íntimamente vinculados, pues es sabido que toda violación del derecho a la defensa supone que estamos en presencia de una trasgresión sin lugar a dudas del derecho a un proceso debido; mientras que el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar la violación de las posibilidades recursivas y, en general de defensa de la accionante.

Haciendo alusión al numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimientos cuya consecuencia natural fuere la toma de una decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho de ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo lo que considerare pertinente; lo que acarrea como consecuencia la violación del derecho a ser oído consagrado en el numeral 3º de la norma in comento. Siendo ello así, es menester de la Administración garantizar la existencia de un proceso y que en todo estado y grado del mismo, el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión administrativa.

En referencia a esto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1472 del 13 de Noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, planteo:

“…Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la remoción del presunto agraviado es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara...”

En tal sentido, se observa que la ciudadana querellante fundamenta el alegato de violación de la referida garantía constitucional en cuanto a la ausencia de procedimiento para su retiro de la Administración; Así pues, como se explicó en líneas precedentes la ciudadana querellante no ostenta la condición de funcionaria de carrera y se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, cargos que como se estudió a través de las normas supra citadas, no necesitan de un procedimiento previo ni para el nombramiento de un funcionario en tales cargos ni para su remoción, pues el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un procedimiento destinado a comprobar la incursión de un funcionario de carrera en las causales de destitución que a este se le imputan y, no para remover y retirar a un funcionario de confianza, como en el presente caso, por lo que la Administración no tenía el deber de realizar procedimiento alguno tendiente a materializar su remoción, motivo por el cual quien decide debe declarar improcedente el alegato sobre la violación al debido proceso y a la defensa, como la incursión en la causal de nulidad establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECIDE.

Del valor del Expediente Administrativo

Ahora bien, quien suscribe la presente decisión observa de los autos, que la administración querellada, aportó el expediente administrativo que guarda relación con el presente juicio.

Dentro de este marco, se tiene que el expediente administrativo actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.

En esté sentido, se observa del expediente administrativo, resolución en la cual se le designa para el cargo a la ciudadana Yulcy Carol Zamora Betancourt, en fecha 21 de enero de 2008, la cual riela en los folios veintinueve (29) y treinta (30), se desprende que el mismo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a lo cual se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la Potestad de Autotutela Administrativa

La querellada ha expuesto en sus alegatos de defensa haber actuado conforme al a la llamada potestad de autotutela administrativa, alegando que “la administración podrá en cualquier momento corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido…, …donde inmediatamente se procedió a notificarla nuevamente para entregarle la Resolución nueva con el contenido de que la primera había quedado sin efecto pero manteniéndose la decisión de la remoción; acto éste negándose la recurrente a recibir…” (folio 142, pieza I).

La referida potestad que alega la recurrida ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la siguiente manera:

“…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores.
Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (sentencia Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: José Julián Sifontes Boet).

Con relación al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, los fallos Nros. 01388 del 4 de diciembre de 2002, caso: Iván Darío Badell, 00517 del 2 de marzo de 2006, caso: Gloria América Rangel Cárdenas y 01589 del 21 de junio de 2006, caso: Cargill de Venezuela, C.A., estableció lo siguiente:

“(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar.

Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta(...)”.

En atención a lo antes transcrito, se colige que la Administración tiene la facultad de convalidar, rectificar, revocar o anular en cualquier momento, los actos administrativos, en el caso bajo estudio, se observa lo siguiente: i) Que el Instituto de la Vivienda del estado Amazonas, dicta un acto administrativo de remoción de la querellante en fecha 20 de abril del 2011, identificado con el Nº 010-2011, del cual la recurrente se dio por notificada en fecha 21 de abril de 2011, ii) Para la fecha en que fue dictado el acto 010-2011, promovido con el libelo que riela en los folios 9 y 10 de la pieza I, promovido por la querellada que consta en el folio 19 de la pieza II y consta en el expediente administrativo en los folios 243 y 244, 20 de abril de 2011 la querellante se encontraba de reposo médico, el día 21 de abril de 2011 cuando a decir y manifestación expresa de la querellante se da por notificada del referido acto se encontraba en el día 30 de su respectivo reposo, según consta en el folio dieciocho (18) de la pieza I del presente expediente, y folio 242 del expediente administrativo, iii) El Instituto de la Vivienda del estado Amazonas, alegando el Principio de Autotutela Administrativa, deja sin efecto el acto supra mencionado, dictando en fecha veinticinco (25) de abril del 2011, un nuevo acto de remoción N°010-2011, pretendiendo revocar el acto administrativo de fecha 20/04/2011; Cabe destacar que, ante la negativa de la querellante de firmar el acto de remoción, según consta en resolución de fecha 25 de abril de 2011, que cursa en el folio (22) de la pieza II del presente expediente, alega la querellada que la administración al haber agotado los medios procesales en aras de hacer efectiva la notificación de la querellante, se vio en la necesidad de acordar la publicación por carteles del acto de remoción en el diario de circulación nacional “Diario 2001” en fecha seis de Junio de 2011, tal como consta en los folios treinta y tres (33) y sesenta y uno (61) de la pieza II del expediente judicial.

En atención a lo antes expuesto, se colige que la Administración tiene la facultad de convalidar, rectificar, revocar o anular, en cualquier momento los actos administrativos según sea el vicio o el error en que haya incurrido la administración, constatado que la administración dicto otro acto el día 25 de abril de 2011, pretendiendo dejar sin efecto el dictado el día 20 de abril de 2011, cuyo contenido en forma y en esencia es el mismo, ya que de la lectura y del análisis de los referidos actos no se encuentra diferencia sustancial, salvo las fechas y la orden de dejar sin efecto el anterior, conservando el mismo número de acto (010-2011), por lo que hace a este juzgado concluir, que la administración mantuvo el acto, es decir, tuvo la intención de rectificar el mismo contenido del acto dictado, no así la intención de revocar, ni mucho menos anular, por cuanto la consecuencia inmediata seria dictar un nuevo acto para lograr el fin; según los argumentos expuestos por la parte querellada en sus escritos y en la audiencia la intención de la administración fue la de rectificar por errores materiales o de cálculos según el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Se debe tener cuidado en no confundir la verificación de los errores materiales o de cálculo que se producen en la rectificación, con la verificación que se produce ante la revisión de la forma del acto administrativo. Es relevante esto porque la ausencia o irregularidad de una forma sustancial, no puede ser subsanada a través de la vía de la rectificación, ya que ello implica plantearse una cuestión de derecho, situación ésta que le esta vedada a la Administración cuando ejerce su potestad de rectificación.

Al dictar el mismo acto el 25 de abril de 2011, tratando de modificar la fecha de emisión del mismo por cuanto la funcionaria hoy querellante se encontraba de reposo médico, según lo manifestado en audiencia y de lo que se desprende de las actas, la Administración trato de subsanar elementos de forma con una connotación de derecho, al manipular las fechas del acto con las fechas del reposo de la funcionaria.

Visto que ambos actos tanto el del 20 como el del 25 de abril de 2011, poseen el mismo número 010-2011, el mismo contenido, salvo el párrafo que deja sin efecto el del 20 de abril de 2011, este juzgado al observar que la Administración incurrió en error al intentar rectificar una fecha y así pretendía correr o trasladar en el tiempo los efectos del acto, cuando lo que se permite rectificar son errores materiales o de equivocaciones en cálculos o cuentas que nada afecten la pervivencia del acto, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que mediante la rectificación no pueden hacerse juicios valorativos ni calificaciones jurídicas puesto que se trata de rectificar o corregir errores sobre la base de un acto administrativo válido, por consiguiente la corrección como tal no afecta la validez, ni el contenido, ni el alcance técnico jurídico del acto rectificado, mucho menos mediante la rectificación puede la administración dejar sin efecto otro acto.

La potestad de la Administración de corregir en cualquier tiempo errores materiales en que hubiere incurrido, es limitada, pues de causar efectos el acto administrativo de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos a un particular, no le es permitido corregir, ni revocar el acto, salvo que esté afectado de un vicio de nulidad absoluta.

Todo ello conlleva a concluir que INVIA comete un error ya que el acto del 25 es el mismo en contenido y en identificación (010-2011), un acto que se anula asimismo, cuando los principios generales del derecho nos instruyen en que un acto solo puede ser revocado por otro acto, no puede el mismo acto anularse asimismo, pretender esto trasciende de lo jurídico, si la finalidad era rectificar un error material, entonces pervive el acto original que es de fecha 20 de abril de 2011, con las rectificaciones si las hubiera. Por todas estas razones este Juzgado declara que el acto de fecha 20 de abril de 2011 número 010-2011, cuyo contenido fue reexpresado en fecha 25 de abril de 2011, surte plenos efectos, en tanto que no hubo rectificación, ni anulación, ni ninguna forma de ejercicio de la Potestad de Autotutela alguna. ASI SE DECIDE

En consecuencia de lo antes decidido, que el acto valido y eficaz es el del 20 de abril de 2011, y que conforme consta en autos la querellante se encontraba de reposo médico para esa fecha, este Juzgado acoge el criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de mayo de 2007, caso Universidad Nacional Abierta, mediante el cual estableció que:

“Siendo ello así, debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque éste sólo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario.”

El último reposo que consta en el expediente administrativo, es el otorgado en fecha 22 de marzo de 2011, por un periodo de 30 días, venciéndose el jueves 21 de abril de 2011, según calendario fue un día feriado correspondiente al jueves santo, siendo el día hábil inmediato siguiente el día lunes 25 de abril de 2011, fecha en la cual no se encontraba de reposo y es a partir de esta fecha en la cual surte pleno efecto el acto recurrido. ASI SE DECIDE.

Sobre el Fuero Maternal.
Es oportuno para este Órgano Jurisdiccional, referirse al fuero maternal, por ser este un elemento que reviste un carácter especial, al ser un derecho inherente a la esencia humana, orientado a darle protección a la mujer en estado de gravidez y a la familia, otorgándole inamovilidad laboral, en tal sentido la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no pueda ser objeto de retiro, traslados, despidos ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, cabe destacar que este derecho posee rango constitucional y así esta establecido en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable al caso bajo estudio, en virtud del carácter no retroactivo del instrumento legislativo laboral vigente.

Establecido lo anterior, pasa este sentenciador a verificar si en el caso bajo examen fue vulnerado el fuero maternal del que aduce gozaba la ciudadana Yulcy Carol Zamora Betancourt, plenamente identificada, tal como lo manifiesta en su escrito libelar, al afirmar “(…) por lo que se ha irrespetado la estabilidad laboral que me corresponde como funcionario público y al estado de gravidez o protección especial que goza una mujer embarazada (…)”, al respecto se evidencia en el folio trescientos diecinueve (319) de la pieza número II del presente expediente, copia fotostática del acta número 539, suscrita por el ciudadano José Hernando Henríquez Alves, en su condición de funcionario designado por la primera autoridad civil del municipio autónomo Atures del estado Amazonas, mediante la cual se hace constar que el nacimiento del niño, cuya madre, es la ciudadana Yulci Carol Zamora Betancourt, plenamente identificada en autos, fue en fecha ocho (08) de abril del 2010, en tal sentido es propicio señalar con fundamento en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecía la inamovilidad laboral, por el periodo de un año luego del nacimiento del niño, que dicha garantía caducó el ocho (08) de abril de 2011, en este orden de ideas se observa que la denuncia referida a la violación del fuero maternal, no encuentra sustento cronológico, en virtud que el acto que la removió de su cargo, valga reiterar el de fecha 20 de abril de 2011, fue dictado cuando la aquí querellante no gozaba de fuero maternal tal como se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto, en tal sentido resulta forzoso para este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo desestimar el alegato de defensa de fuero maternal. ASÍ SE DECIDE.

Por todas las consideraciones antes expuestas, i) Que la querellante no posee el carácter de funcionario de carrera y ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ii) que el acto de fecha 20 de abril de 2011 número 010-2011, cuyo contenido fue reexpresado en fecha 25 de abril de 2011, surte plenos efectos, en tanto que no hubo rectificación, ni anulación, ni ninguna forma de ejercicio de la Potestad de Autotutela alguna, iii) Es a partir del día lunes 25 de abril de 2011, fecha en la cual no se encontraba de reposo y en la cual surte pleno efecto el acto recurrido, iv) Desestimado el alegato de defensa de fuero maternal por haber expirado o caducado en fecha 08 de abril de 2011, resulta forzoso declarar SIN LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana YULCI CAROL ZAMORA BETANCOURT, titular de la Cédula de Identidad número V-13.058.157. en contra del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO AMAZONAS (INAVI).

V
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana YULCY CAROL ZAMORA BETANCOURT, ya identificada, en contra del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO AMAZONAS (INVIA).
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los diez (10) días del mes de Agosto de dos mil doce (2012), Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR.

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO.
LA SECRETARIA,

Abg. YERLIN FERNANDEZ
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. YERLIN FERNANDEZ
Exp. XE11-G-2011- 000003