TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, (17) de Diciembre de dos mil doce (2012)
202º y 153º
ASUNTO: XP11-G-2012-000017

QUERELLANTE: ROSA YEZENY MARTINEZ MORALES, titular de la cédula de identidad número, V-10.924.143.
ABOGADOS ASISTENTES QUERELLANTES: YOSBELIA MARANAY FRANCHI ACOSTA y OSCAR ALFONZO COVO RUIZ, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 120.665 y 121.725.
QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ATURES, DEL ESTADO AMAZONAS.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
ANTECEDENTES

Se inicia la presente querella mediante escrito presentado ante este Juzgado en fecha veintiuno (21) de Junio de 2012, por la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales, titular de la cédula de identidad número, V-10.924.143, debidamente asistida por la profesional del derecho Yosbelia Maranay Franchi Acosta, inscrita en el instituto de previsión social bajo el número 120.665, interpusieron querella funcionarial, en contra del acto dictado por el ciudadano Luís Urbina Puerta, titular del cédula de identidad número V-1.567.146, en su carácter de representante del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas contenido en la Resolución Nº 00031/2012, de fecha 06 de Junio de 2012 , mediante el cual se le removió del cargo de Secretaria III.

Mediante auto de fecha doce (12) de Julio de 2012, este Juzgado ADMITE el presente recurso contencioso funcionarial.

En fecha veinticinco (25) de Septiembre, el ciudadano Luís Urbina Puerta, ya identificado, otorga poder apud – acta, al abogado Bill Abel Venegas Moreno, titular de la cédula de identidad número V-11.932.361, inscrito en el instituto de Previsión del Abogado bajo el número 178.689.

En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2012, el abogado Omar España, inscrito en el inpreabogado bajo el número 116.895, actuando en nombre de la Sindicatura del Municipio Atures del estado Amazonas, realiza contestación de la presente querella funcionarial.

En fecha cuatro (04) de Octubre de 2012, se realizó la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis, las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha once (11) de Octubre de 2012, la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales, asistida por el abogado Oscar Alfonzo Covo Ruiz, consigna escrito de pruebas, en esa misma fecha el apoderado judicial del ciudadano Luís Urbina Puerta, abogado Bill Venegas, ya identificado, consigna escrito de pruebas.

En fecha veintidós (22) de Octubre de 2012, este Juzgado se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Seguidamente, se fijó la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el día diecinueve (19) de Noviembre de 2012 a las 10:00 de la mañana, se dejo constancia de la solicitud hecha por la querellante de diferir la audiencia, en virtud que la misma no contaba con la asistencia de un abogado, y por estar de acuerdo las partes, el Juez acordó tal solicitud y difirió la realización de la audiencia definitiva para las 2:00 de la tarde del mismo día.

En fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2012, siendo las 2.00 de la tarde, se realizo la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellante.

En fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 107 ejusdem, Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES

Argumentos de derecho de la parte querellante. Tanto en el escrito de la demanda como en la audiencia preliminar la querellante arguye lo siguiente:

- Que se le violaron los derechos laborales como el debido proceso y el derecho a la defensa y que el cargo que ostentaba no es de libre nombramiento y remoción.
- Que el presunto acto administrativo que [demando] en nulidad se encuentra viciado de nulidad absoluta, por estar presente el falso supuesto de hecho.
- Que el acto administrativo que consta en la resolución recurrida en la presente querella funcionarial, viola el artículo 17 de la Ordenanza de Funcionamiento Administrativo del Concejo Municipal de Atures del Estado Amazonas.
- Que el acto administrativo de remoción dictado por el ciudadano LUIS URBINA PUERTA, adolece del vicio de incompetencia en una de sus tres modalidades.
- Que el acto administrativo que consta en la resolución que [me] removió como funcionaria del Concejo Municipal, al adolecer del vicio de incompetencia manifiesta, lo inficiona de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

DEL PETITORIO

PRIMERO: Que el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer la presente querella funcionarial.
SEGUNDO: Que se admita la presente querella funcionarial.
TERCERO: Que sea declarado con lugar la presente querella funcionarial.
CUARTO: Que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo que consta en la resolución Nº 00031/2012, de fecha 06 de junio de 2012 y notificado en fecha 06 de junio de 2012, dictado por el ciudadano, LUIS ALBERTO URBINA PUERTA
CUARTO: Que como consecuencia de la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción se me reincorpore al cargo de Asistente de Protocolo del Concejo Municipal y se me paguen los sueldos o salarios dejados de percibir, a partir del mes de junio de 2012 hasta la efectiva reincorporación. Por último, solicito que una vez que sea admitida la presente querella funcionarial, sea sustanciada conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva (…)

Alegatos del demandado. En la oportunidad legal para celebrar la audiencia definitiva el representante legal de la parte demandada realiza las siguientes conclusiones:

Ha quedado demostrado que el concejal Luís Urbina Puerta se encontraba en sus funciones, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y sus atribuciones como presidente del Concejo Municipal de Atures. Asimismo de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 segundo aparte, que indica cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción.

Que la querellante es de libre nombramiento y remoción de conformidad con la Ordenanza de Funcionamiento Administrativo del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del Estado Amazonas.

Dicha remoción tiene como fundamento el artículo 33 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que incumplió con deberes de los funcionarios públicos “Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debidas”

III
TÉRMINOS DE LA LITIS

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha cuatro (04) de octubre de 2012, conforme al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consta en acta levantada a tal efecto en los folios 92 y 93 del presente expediente. Se fijó los términos en los que quedó trabada la litis de la siguiente manera “Nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución signada con el Nº 00031/2012 de fecha seis (06) de Junio de 2012, dictado por el ciudadano Luís Urbina Puerta, titular de la cédula de identidad número, V-1.567.146, mediante el cual se REMOVIO a la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales del cargo de SECRETARIA III”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso bajo estudio versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales, titular de la cédula de identidad número, V-10.924.143, en contra del acto administrativo emanado del Concejo Municipal de Atures del estado Amazonas contenido en la resolución N°00031/2012, de fecha 06 de junio de 2012, mediante el cual se le removió del cargo de Secretaria III, cargo que ocupaba en el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas.

Considerando el primero de los alegatos de la querellante, que se le violaron los derechos laborales como el debido proceso y el derecho a la defensa y que el cargo que ostentaba no es de libre nombramiento y remoción.

Ante esta denuncia, es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) establece en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley, pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho).

Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Ver, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

(…) Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).(…)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público (…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

En base al criterio trascrito, y de una revisión de las actas procesales no se demostró que la querellante haya ingresado mediante concurso público, solo constan nombramientos y ascensos, lo que lleva a la conclusión que la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales, no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera y habérsele otorgado ascensos en el Concejo Municipal de Atures del estado Amazonas, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como SECRETARIA III, hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, se anula el acto recurrido, puesto que la querellante sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley y la carta magna en cada caso. ASI SE DECIDE.

Es por lo anterior, y en virtud de que no existe constancia en autos que el órgano querellado haya realizado el respectivo concurso público para el ingreso de la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales al cargo de SECRETARIA III, y siendo un hecho reconocido que desde su ingreso ha estado ejerciéndolo, y prestando sus servicios a la Administración del Concejo Municipal, y visto que con la emisión del acto objeto del presente recurso, mediante el cual se removió de dicho cargo, fueron vulnerados derechos fundamentales de la querellante, es por lo que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y en protección del derecho constitucional al trabajo, a consideración de este Juzgado, la querellante debe permanecer en su cargo, hasta tanto se realice el concurso público correspondiente; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser la funcionaria querellante la ganadora, a partir de allí, otorgarle la condición de Funcionaria Pública de Carrera en el ejercicio del cargo de Secretaria III; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separada del cargo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, la querellante solicita, además de la nulidad del acto administrativo impugnado, que este Juzgado ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo de Asistente de Protocolo del Concejo Municipal y se le paguen los sueldos o salarios dejados de percibir a partir del mes de junio de 2012, hasta la efectiva reincorporación, al respecto, le es necesario aclarar a este Juzgado que lo probado en autos, es que la querellante ostentaba el cargo de Secretaria III y es del cual se le remueve y no el de Asistente de Protocolo (folios 7, 8, 77 y 78).

En este sentido, y siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales, del cargo de SECRETARIA III, en consecuencia se ordena al Concejo Municipal de Atures del Estado Amazonas reincorporar y mantener a la querellante en el cargo que venía ejerciendo para el momento de la remoción, en las condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo, hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente, ordenándose cancelar los sueldos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación. ASÍ SE DECIDE.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la presente querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana Rosa Yezeny Martínez Morales, titular de la cédula de identidad número, V-10.924.143, debidamente asistida por la profesional del derecho Yosbelia Maranay Franchi Acosta, inscrita en el instituto de previsión social bajo el número 120.665, en contra del acto dictado por el ciudadano Luís Urbina Puerta, titular del cédula de identidad número V-1.567.146, en su carácter de representante del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas contenido en la Resolución Nº 00031/2012, de fecha 06 de Junio de 2012 , mediante el cual se le removió del cargo de Secretaria III. SEGUNDO: Se anula el acto contenido en la Resolución Nº 00031/2012, de fecha 06 de Junio de 2012, mediante el cual se le removió del cargo de Secretaria III. TERCERO: Se ordena la reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.-

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los diecisiete (17) días del mes Diciembre de dos mil doce (2012), Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR.

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO.
LA SECRETARIA,

Abg. YERLIN FERNANDEZ
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. YERLIN FERNANDEZ