TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, cinco (05) de Diciembre de 2012
202° Y 153°

Asunto: XE11-X-2012-000013

PARTE QUERELLANTE: Ciudadanos ANTONIO NEPTALI MIRABAL RANGEL, NIXON HUMBERTO MANIGLIA VELIZ y GISELA DEL CARMEN MEDINA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-1.565.712, 1.568.121 y 1.569.982, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL QUERELLANTES: Abogado HUMBERTO JOSE RODRIGUEZ UVIEDA, titular de la cédula de identidad Nº 1.565.699, inscrito en el inpreabogado bajo el número 64.357.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO AMAZONAS
REPRESENTANTE: Ciudadano JOSE ALEXIS GOMEZ SILVA, titular de la cédula de identidad número V- 10.015.118, en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del estado Amazonas
MOTIVO: SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS

En fecha 29 de Noviembre de 2012, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Humberto Jose Rodríguez Uvieda, titular de la cédula de identidad Nº 1.565.699, inscrito en el inpreabogado bajo el número 64.357, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Antonio Neptali Mirabal Rangel, Nixon Humberto Maniglia Veliz Y Gisela Del Carmen Medina, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-1.565.712, 1.568.121 y 1.569.982, respectivamente, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nº 45-12, de fecha 12 de septiembre de 2012 suscrito por el ciudadano José Alexis Gomez, en el cual se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la resolución de la Medida Cautelar solicitada por la parte querellante, estando este Juzgado Superior en la oportunidad para pronunciarse respecto a la procedencia o no de la referida Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se considera necesario, observar los términos en los cuales la misma fue planteada por el solicitante, siendo fundamentada en el escrito de la siguiente manera:

“Que se ACUERDE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS y, como consecuencia la reincorporación de mis representados y representada a la nomina de jubilados del Consejo Legislativo del Estado Amazonas”

En atención al contenido de la solicitud de la medida cautelar, corresponde observar que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia, en relación a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

“Articulo 585 las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, se infiere que los mismos están determinados conforme a lo establecido en el contenido de los artículos transcritos, siendo los siguientes:
- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que es denominado por la doctrina como el periculum in mora, el cual se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
- La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
- La existencia de un temor fundado referente a que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio, el fumus bonis iuris, supone un juicio de valor, que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado practico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil separación y en esto consiste el “mayor riesgo” siendo esto motivo para la solicitud de medida. En virtud de ello, el solicitante de una medida cautelar, debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, si quiere presuntivos sobre los elementos que la hagan procedentes en cada caso concretos. Conforme a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar, el solicitante debe acreditar al tribunal el cumplimiento del periculum in danni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de Noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani Vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585, del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y referente a la medida innominada, el articulo 585 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in danni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o del desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado por ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respeto al periculum in danni, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”

Es de señalar que no debe existir medida cautelar sin la existencia, en forma autónoma, de un juicio del cual las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, esta limitada en el tiempo, estos sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda la providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in danni, de manera tal que la resolución de providencias cautelares nace, “de la relación que se establece entre dos términos: La necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de actitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre las bases de un juicio probabilístico y no de certeza, mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer termino, el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se debe derivar, de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza, sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer termino, el periculum in danni, que consiste en el que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la condenación de los intereses particulares y los de los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00416, dictada en el Expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, quien señala que además de las características de prevención encontramos también la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de merito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva seria una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere, a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que solo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta, las circunstancias del caso.

De lo anteriormente trascrito, se desprende que resulta necesario aportar elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, una vez que lo que pretenden los querellantes en la definitiva o asunto principal, es, “…Que se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares tipo RESOLUCIÓN, que suspende a mis representados y representada del beneficio de jubilación, y en consecuencia se les reincorporen o incluyan a la nomina de jubilados del ya citado Órgano Legislativo…”, y lo que solicita como medida cautelar es que “Que se ACUERDE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS y, como consecuencia la reincorporación de mis representados y representada a la nomina de jubilados del Consejo Legislativo del Estado Amazonas”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia Nº 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroni del Estado Bolívar.) (Negritas de este Juzgado)

En virtud de las consideraciones, es por lo que considera este Juzgado que no se han llenado los extremos suficientes que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud de la medida cautelar el periculum in danni, que consiste en el que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y que la suspensión de efecto del acto dictado es el motivo a dilucidar en la causa principal, por tanto que decretar procedente la medida vaciaría el fondo de la definitiva y constituiría un adelanto de opinión, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:
UNICO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado HUMBERTO JOSE RODRÍGUEZ UVIEDA, titular de la cédula de identidad Nº 1.565.699, inscrito en el inpreabogado bajo el número 64.357, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANTONIO NEPTALI MIRABAL RANGEL, NIXON HUMBERTO MANIGLIA VELIZ Y GISELA DEL CARMEN MEDINA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-1.565.712, 1.568.121 y 1.569.982, respectivamente,
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, En Puerto Ayacucho, a los cinco (05) días del mes de Diciembre de 2012, Años 202° de la independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. YERLIN FERNÁNDEZ

En esta misma fecha, cinco (05) de Diciembre de 2012, se publicó y registró la anterior decisión
LA SECRETARIA

Abg. YERLIN FERNÁNDEZ
Asunto: XE11-X-2012-000013
Asunto Principal: XP11-G-2012-000022