TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, 4 de Diciembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-004723
ASUNTO : XP01-P-2012-004723
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE LA DECISIÓN PRONUNCIADA EN AUDIENCIA PRELIMINAR

Corresponde a este Tribunal conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, explanar los fundamentos de derecho que sustentan los pronunciamientos judiciales dictados en audiencia preliminar materializada el día de 03DIC2012; lo cual se procede a realizar en los siguientes términos:
I
Identificación de las partes y acusados:

Acusados:
 JOSE GREGORIO MORATO PONARE, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.108.867, de nacionalidad venezolana, natural de puerto ayacucho, de 26 años de edad, nacido en fecha 16-11-1983, ocupación pescador, estado civil soltero, residenciado en el sector Brisas del Aeropuerto, casa s/n color azul, al lado de la Bodega, de esta ciudad.

 DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad N° E- 86.085.308, de nacionalidad colombiana, natural de Líbano Colombia de 38 años de edad, nacido en fecha 22-11-1984 estado civil soltero, profesión taxista, residenciado en La Invasión Chaparralito, calle principal, casa s/n color sin frisar detrás de la escuela autana.

 JOSE HERNAN BORRERO OCAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, de nacionalidad venezolano, natural de Cali Colombia, de 49 años de dad, fecha de nacimiento 23-06-1963, profesión u oficio comerciante, estado civil divorciado, residenciado en la urbanización San Enrique, calle 2 con la 3era transversal, casa s/n color cemento con piedras, al frente del parque de esta ciudad.
Fiscal del Ministerio Público: ILDENYS SANTOS, Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
Defensores Privados: Vicente Annito Anguera, Defensor del ciudadano Diego Correa Pineda; Migdonio Magno Barros y Diana Malave, Defensores del ciudadano José Hernán Borrero Ocampo y Jorge Gustavo Camacho, Defensor del ciudadano José Gregorio Morato Ponare.
Victima: La Colectividad.

II
De los Hechos y Calificación Jurídica

La Abogada Ildenys Santos, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, formuló acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad N° E- 86.085.308, JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, y JOSE GREGORIO MORATO PONARE, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.108.867, señalando en relación a los hechos (Escrito Acusatorio): en audiencia preliminar de fecha 03DIC2012:
“…De conformidad con los artículo 285 numeral 3° de la constitución de la Republica bolivariana de Venezuela, artículo 37 ordinal sexto de la ley orgánica del ministerio publico, 108 numerales 1,2 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 248 y 373 ejusdem, en el día de hoy ratifico el escrito acusatorio presentado en fecha 07-11-2012, en contra de los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad E- 86.085.308, JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, y JOSE GREGORIO MORATO PONARE, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.108.867, virtud de los hechos donde los mismo resultaren detenidos por parte del CICPC Amazonas, aunado a las diligencias de investigaciones realizadas en la presente causa, evidenciándose los mismos en el acta policial, la cual expresa entre otras cosas que “… el día 21-09-2012, según reciben una llamada anónima la cual deja saber que en san enrique, por la calle 2, tercera transversal se encontraba un Ford Fiesta dorado placa ADZ-04X vendiendo drogas a adultos y adolescentes, en razón a lo expuesto se conforma una comisión la cual va al sito, y al llegar se percatan del vehiculo estacionado en una vivienda con el portón abierto, es cuando avistan que un sujeto le entrega un envoltorio a un ciudadano de bermudas, cuando estos se percatan de la comisión policial salen corriendo, una hacia el oeste de la urbanización y la otra persona al interior de la vivienda, dando inicio a la persecución, la comisión ingresa a la vivienda evitando la fuga, luego le solicitamos la colaboración a unos testigos transeúntes del lugar, afuera del vehiculo había otro ciudadano, se procedió a revisar si tenia algo de interés criminalístico delante de los testigos, el cual no tenia nada, luego se procedió con el vehiculo y es cuando en el tablero donde esta el Air Bag se encontró un envoltorio con gomas de color negro, de forma rectangular contentivo de presunta cocaína, se procedió a preguntarle a los ciudadanos sobre la procedencia, comenzando por el ciudadano DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, el cual manifestó: que era taxista y le estaba haciendo un servicio al ciudadano, el cual quedo identificado como: JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, este ciudadano fue quien le hizo entrega del envoltorio al ciudadano que salio corriendo, el cual se identifico como JOSE GREGORIO MORATO PONARE, a este se le pudo aprehender al momento de ingresar a la vivienda de conformidad a las excepciones establecidas en el articulo referido, tal como se hace constar en el acta policial, se le encontró en el bolsillo de la bermuda un envoltorio de presunta cocaína y una pesa digital marca Tanita, ahora bien se le informo que quedarían detenidos, se deja constancia que los funcionarios hicieron la prueba de orientación la cual dio como resultado Cocaína, y el peso de la sustancia encontrada en el vehiculo fue de 486 gramos y la encontrada en poder del sujeto que se dio a la fuga José Gregorio Morato Ponare fue de 32 gramos, de igual forma se deja constancia que se encuentra en el expediente las experticias realizadas del lugar, así como actas de entrevistas de los testigos… (SE DEJA CONSTANCIA QUE EL FISCAL NARRO LOS HECHOS)… En virtud a los hechos narrados, se ofrecen los siguientes medios de prueba TESTIMONIALES: 1) Declaración de INDIRA MALAVE, toxicología adscrita al C.IC.P.C Amazonas. 2) declaración del experto MORFI INFANTE, adscrita al C.IC.P.C Amazonas. 3) declaración de los ciudadanos Wladimir Tejera y Jonathan Tejera, en su condición de testigos. 4) declaración de los funcionarios actuantes, KELVIN LOPEZ, CARLOS VAZQUEZ, CESAR MARA, OTTO MELÉNDEZ, YORBIS AÑEZ, ARGENIS RON y EURO PIRELA adscritos al CICPC Amazonas… De igual forma las siguientes DOCUMENTALES: 1) Acta de colección y entrega de evidencia, de fecha 12-10-2012, suscrita por INDIRA MALAVE, toxicología adscrita al C.IC.P.C Amazonas. 2) Experticia Química N° 9700-130-143-12, de fecha 12-10-2012, suscrita por INDIRA MALAVE, toxicología adscrita al C.IC.P.C Amazonas. 3) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-0256-1127, de fecha 21-09-2012, suscrita por Héctor Medina adscrito al C.IC.P.C Amazonas. 4) Acta de Inspección N° 9700-0256-00461 de fecha 21-09-2012. 5) Inspección Ocular N° 1125, de fecha 21-09-2012, realizada al inmueble donde estaba estacionado el vehiculo. 6) Inspección Ocular N° 1126, de fecha 21-09-2012, realizada al inmueble de Morato Ponare. 7) Acta de Entrevista de los testigos Wladimir Tejera y Jonathan tejera. 8) Acta policial de fecha 21-09-2012 suscrita por los funcionarios actuantes adscritos en el CICPC Amazonas… En este estado quiwero dejar constancia que en los elementos de convicción 10 y 11 fueron señalado la experticia de Barrido realizada al vehiculo y la Experticia de vacío de llamadas y mensaje, las cuales aun no han llegado, aun no cuento con el resultado de los mismos… Ahora bien, por todo lo antes expuesto, se acusa formalmente por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en grado de COAUTORES, en la modalidad de OCULTAMIENTO Previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la ley orgánica de drogas en relación al articulo 163.11 ejusdem y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por cual solicito se admita la presente acusación, así como sus medios probatorios ofrecidos y se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y sean enjuiciados por los hechos cometidos. Es todo…”

En el curso de la audiencia preliminar los imputados impuestos de los preceptos constitucionales y legales correspondientes a la posibilidad de rendir declaración en la audiencia fueron interrogados de manera individual manifestando que no deseaban declarar procediéndose a dejar constancia en el acta respectiva.
Acto seguido se le confiere el derecho de palabra al defensor privado, Abog. Vicente Annito Anguera, quien asiste al ciudadano quien expone:
“… Buenos días a todos los presentes, en este estado actuando en representación del ciudadano Diego Correa, ante todo quiero dejar claro que lo dicho en la acusación con todo respeto que se merece la fiscal, observo que hizo una acusación fiscal basa solo en el dicho de los funcionario, los cuales a mi entender se obviaron una serie de elementos que considero no están claros en el momento de la actuación de los funcionarios del C.IC.P.C, al entrar en contacto con mi defendido y con los ciudadanos Hernán Borrero y el señor Morato, porque, primero la inconsistencia de los dicho por lo funcionarios, en cuanto al relato de cómo se hizo el procedimiento, dicen que observaron el vehiculo, se acercaron al vehiculo y por movimientos extraños lo realizan, el mismo estaba en una vivienda y ellos entraron a la vivienda, observaron a unas personas en el vehiculo, ese es el primer supuesto, lo que quiero es hacer referencia a la entrada a la vivienda, si ellos dicen que reciben llamada de un vecino, como no le hicieron saber a las autoridades para solicitar una orden de allanamiento, ellos obviaron y allanaron la casa sin orden, pero lo mas grave es que para tapar esa falta indican que vieron 2 sujetos que se dan a la fuga, como dicen que eso es cierto si Borrero estaba en su casa y dotante estaba en el vehiculo y morato en su casa, ellos están tapando la falta en el procedimiento, ya que no se fueron por los canales regulares y legales, por cuanto ellos ya tenían una denuncia previa por teléfono, entraron de forma ilegal a la residencia del señor Hernán Borrero, lo otro, el articulo 205 del copp dice textualmente (lee el articulo), pero hay un pero, dice que para poder hacer deben notificarle, porque se supone que entre sus ropas tienen elementos de interés, ellos solo lo indican en el acta porque es algo mecánico, pero eso esta violado totalmente, por otro lado, los funcionarios dicen que al entrar no habían testigos, y se debieron buscar los testigos con antelación, no habían testigos ni para la revisión corporal ni para entrar a la vivienda además violan al articulo 207 en cuanto a la revisión del vehiculo, ellos antes de revisar el vehiculo debieron notificarlo previamente, señalando la relación Criminalística con los hechos, pero el vicio de los funcionarios sigue, ellos en el allanamiento tenían a todos los presentes dentro de la casa, y sale un funcionario solo a revisar el vehiculo cuando el que tenia a cargo del mismo no estaba presente, ahora bien hay otra cosa que me llama la atención, ellos dice que de la revisión del vehiculo, encontraron dentro del air bag una droga, déjeme decirle que ese modelo de vehiculo no tiene air bag, entonces como dicen que en ese lugar había droga, eso lo pueden certificar, entonces ahí se ve algo que se esta omitiendo, por otro lado, el copp es bien claro cuando nos dice que el uso del testigo es claro, y que sean de la zona, ellos no son del lugar son cubanos, ellos estaban caminando por el lugar, ellos indican que los tenían desde el inicio y no fue así, ahora la declaración de ellos es la copia exacta del acta policial, ya que ellos dicen que en el air bag encontraron algo, insisto como dicen eso si ese vehiculo no tiene air bag, ese modelo pues, como dicen después que salen atrás de las otras personas, eso es mentira, otra cosa, no se le dijo nada a ellos sobre la revisión corporal, no se les encontró nada de interés criminalístico, después dicen que salen detrás de morato al cual lo revisan en su casa y le encuentran algo, también se viola nuestra carta magna al ser intervenido su teléfono celular, ya que su articulo dice que no esta autorizada la intervención de los equipos previa autorización del tribuna, es decir ciudadana juez que estos funcionarios, hacen un procedimiento lleno de vicios, están culpando y haciendo uso de su poder en contra de los ciudadanos aquí presentes, mi defendido el señor correa, es de profesión taxista, el cual estaba trabajando de taxista le estaba prestando un servicio el sale de su negocio y le pide la carrera a su casa, se paran se baja y de ahí viene el procedimiento del C.IC.P.C, allanando una casa sin permiso y revisando un vehiculo sin permiso, tenemos que dejar claro que nos prestan malos servicios, el cedja esta llenos de funcionarios que cometen delitos, esto fue una flagrante violación de formalidades, por lo que pido formalmente se revise con atención pido que se observe a los articulo de las nulidades y que se anulen los procedimiento que están viciados de legalidades, los cuales fueron realizados sin autorización, es para ver lo malo que realizaron, por otro lado observamos que el fiscal obvio varias pruebas como lo es la inspección y barrido del vehiculo por cuanto no se realizaron, sino hubo un barrido realizado por el CICPC es porque no había ninguna sustancia, y se le esta imputando el ocultamiento de la droga pero no hay un barrido para determinar que hubo droga ahí, luego dicen que estaba en el air bag, pero ese modelo de vehiculo no tiene air bag, y de paso falta de testigos los cuales no vieron nada, pido entonces ciudadana juez que sea revisado con atención y pido para mi defendido por no haber elementos criminalísticos en su contra, la libertad sin restricciones o en su defecto revise el 256 y se aplique en su contenido una sanción menos gravosa, ya que no hubo ocultamiento de nada, en el escrito de contestación se ofrecen los siguientes medios de prueba: Declaraciones de los ciudadanos vecinos del sector los cuales observaron el procedimiento José Garrido, Ángela Celis, José Celis, Es Todo…”
Acto seguido se le confiere el derecho de palabra al defensor Judicial juramentado Migdonio Magno Barros, quien asiste al ciudadano Hernán Borrero Ocampo, quien expone:
“… Buenos días a todos los presentes, en este estado actuando en representación del ciudadano José Borrero Ocampo, voy a comenzar haciendo referencia en base a la acusación que presento el ministerio publico, mi persona junto a la abogada diana malave, ahora bien mi defensa esta en una excepción, así como pruebas documentales y testimoniales, y de ser el caso en que se admita acusación, solicito la libertad con una fianza, quiero indicar un pequeño análisis a la acusación, en relación a los elementos probatorios para soportar los hechos, los elementos que presentan pareciera que no nos lleva a determinar la acusación, primero los hechos planteados no son lícitos y la segunda es que esos hechos, no se determinan ni precisan de manera directa con mi defendido, cuando hacemos referencia a que esos hechos se basan a elementos de base legal, bajo la estructura jurídica del copp, lo voy a señalar de la siguiente manera, cuando dice la referencia de los hechos, observamos que esa llamada no aparece registrada, aunque fuera de algún numero, no existe nada, donde se determine un cruce de llamadas, pero que casualidad de que no esta ese registro, ni tampoco la secuencia por el tipo de señalamiento, se van directamente al sitio a ver si esta cometiendo el delito, pero en este caso en el acta no se indica nada pero en el acta dice que ahí si había algo, es mas dicen que se consiguen los testigos, pero ellos van sin testigos y hacen el allanamiento amparados en la excepción, en esa oportunidad ellos ya iban sobre seguro, pero porque no llevaron los testigos, esta bien no pidas la orden pero lleva los testigos y usa la excepción, solo la llamada le dio a ellos la certeza de todo, ahora bien, estamos claro que sin testigos no es veraz, ellos desde el C.IC.P.C hasta san enrique pudieron ubicar en la vía a unos testigos ellos mismos dicen que los testigos fueron posteriores, ellos tenían una apreciación subjetiva, indicando que Borrero le entrego una droga a la otra persona, y al que se la entregan es que sale corriendo, es mas indican que lo detienen después, ellos tienen algo encerrado en esto, con esto no me quiero ir al fondo sino a la forma, en cuanto a la aplicación de la excepción del 210, buscando a los testigos, evidenciadote que las actuaciones policiales son sujeto de nulidad, no es licita la prueba, si queremos corroborar esto, basta argumentar lo indicado, falta la experticia o inspección donde se indique si el vehiculo tiene o no air bag, y que se señale donde se obtuvo la droga, nosotros corroboramos que todo eso no es asi, no hay licitud de la prueba y están sujetas a nulidad, ahora mire si no hay air bag donde estaba la droga, se están haciendo acusaciones genéricas, y es por lo que le solicito al tribunal la revisión en cuanto a la nulidad del 190 y 191 en cuanto a las pruebas, para decretar la nulidad, ahora por otra parte como no se le puede acreditar a Hernán Borrero menos a los demás, los hechos deben ser concreto acreditados a cada imputado, no hay precisión de eso, aquí realmente a quien de los 3 se le atribuye el delito, si ellos mismo señalan que fueron situaciones distintas, es por lo que se señala el articulo 326.2 de las excepciones del articulo 28.4 literal i, la cual esta presentada en el escrito de excepciones así mismo se ofrecen las siguientes pruebas documentales Registro mercantil y acta constitutiva de la Cooperativa de Servicios Santa Clara 5659 RL, constancia de residencia, Notificaciones de Indepabis y Guardia Nacional, de igual forma la Testimonial de: José Garrido, Ángela Celis, José Celis y Chem Junquan, por otro lado ratifico mi escrito y los elementos de pruebas presentada, y al mismo tiempo si admite la acusación, en razón a la duda razonable solicito la libertad bajo fianza, aun cuando el delito es grave, debe demostrar y sustentar el peligro de fuga, aun cuando mi defendido es comerciante y residente de la zona, en este sentido solicito si se admite la acusación se le otorgue la libertad bajo fianza, de conformidad a lo establecido en el articulo 256 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo...”

Acto seguido se le confiere el derecho de palabra al defensor Judicial juramentado Gustavo Camacho, quien asiste al ciudadano José Gregorio Morato Ponare, quien expone:
“…Buenos días a todos los presentes, en este estado actuando en representación del ciudadano José Morato, es lamentable ver a personas inocentes aquí sentadas, acusadas de forma ilegal, por errores o por alguna controversia que haya existido entre ellos, cosa que no creo, y que se traigan acá, sin ninguna prueba licita y legal, se les acusa por el delito de asociación para delinquir, tienen 72 días preso y no hay nada que demostré su relación, mi defendido morato no conoce a esas personas, no los habían visto hasta estar en el C.IC.P.C, mi defendido es un indígena humilde, pescador, sabiendo las jugosas ganancias del negocio de las drogas el vive con su familia, se dice que hubo una persecución, cuando eso fue falso, a el lo sacan de su casa y la orden que le dan es una golpiza, y después lo colocan a firmar que no victima de golpes, los asocian y no hay experticia de los teléfonos, al sueño morato ponare, sin causa, pero presuntamente le encuentran 35 gramos de cocaína y una balanza que cargaba encima, pero en su casa lo mas que consiguieron fue el peso con el que vende el pescado, la fiscalia indica que de prueba tiene la declaración de la experto, funcionarios y supuestos testigos, en el caso de mi defendido no hubo testigos en el allanamiento, y así lo dejan ver en el acta policial que no consiguieron testigos en san enrique, cuando es la urbanización mas poblada, por favor, como no iban a conseguir los testigos, vemos una burla no solo a ellos sino a la justicia, nos traen acá a causarle un gasto al estado, yo soy defensor privado el cual también cobra honorarios, son gastos a el también, entonces vemos que lo único que hay en contra de mi defendido es el dicho de los ciudadanos, pero hay una jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios es prueba, pero no es posible que se tome como cierto, tal como lo establece la sentencia N° 293 de fecha 18-06-2002 de la sala de casación penal la cual ha sido reiterada; de igual forma le solicito ciudadana juez, que estudie el caso de los procesado y en el caso de mi defendido se le sobresea la causa ya que no hubo persecución, ni testigos de lo indicado ni ningún elemento que lo culpe, no son los imputados los que deben mostrar, es la fiscalia quien debe demostrar, y de no ser así una medida menos gravosa, en razón a todos los elementos que se ofrecieron, Es Todo…”

III
DEL CONTROL EXTRÍNSECO E INTRÍNSECO SOBRE EL ESCRITO ACUSATORIO

Como materialización de la tutela judicial efectiva a la luz de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede este Tribunal a explanar la motivación de la decisión pronunciada al término de la audiencia preliminar, con la racionalidad y logicidad que debe caracterizar todo pronunciamiento judicial.
Así las cosas, una vez examinado el escrito acusatorio, los órganos de prueba ofrecidos, procede a realizar control material y formal sobre el escrito acusatorio, atendiendo a que el Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante y tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de Junio de 2005, el Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y considera que en el caso de autos, en lo que respecta a la revisión de los elementos extrínsecos que informan la acusación, se advierte, que el Ministerio Público dio fiel cumplimiento a lo estipulado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir de su lectura se observa que en él, se han aportados los datos que sirvan para identificar a los imputados, sus nombres y sus domicilios o residencia y domicilios y residencias de sus abogados Defensores; igualmente existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les ha atribuido, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al presente caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento a los imputados; en cuanto a los elementos de fondo, la investigación agotada por la vindicta pública, proporciona a criterio de quien decide fundamento serio y suficiente para presumir razonablemente que los imputados DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad N° E- 86.085.308 y JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, han desplegado la acción, típica y antijurídica de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Oculamiento previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose la agravante contenida en el artículo 163 numeral 11 de la misma Ley, por cuanto no se ofrecieron los elementos necesarios para establecer que el ocultamiento se realizó en vehículo dedicado al transporte público o privado, existiendo a criterio de quién decide, suficientes elementos de convicción y pruebas que vinculan los imputados con los hechos atribuidos, lo que se desprende como resultado de la investigación practicada por el Ministerio Público, y con el acervo probatorio colectado y ofertado, a fin de demostrar tanto la corporeidad del delito (experticias; inspecciones técnicas, funcionarios y experta) como la responsabilidad penal de los encausados (testimonios de los funcionarios actuantes en la aprehensión y testigos instrumentales).-
La Calificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal a los hechos es compartida por el Tribunal, en atención a la cantidad de droga presuntamente incautada siendo de señalar que la doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano, el cual dispone: “…Artículo 83: Cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que a determinado a otro a cometer el hecho. Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible…”

Una vez constatada la pertinencia, licitud y utilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público por el representante del Ministerio Público, tanto en el escrito acusatorio como en la oportunidad establecida en el artículo 311 numeral 8vo del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada, esto es, aquellas que obtuvo con posterioridad a la presentación de la acusación, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa de los acusados en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 313 ordinal 9, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Nº 6078, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.

Es de resaltar, que si bien dentro de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, en la acusación se refirió en los números 9 y 10 a : Memorando Nº 9700-256-2444, de fecha 21/09/2012, dirigido al Área de Experticia de Vehículo de la Sub Delegación Puerto Ayacucho, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en esta ciudad, mediante el cual se solicitó la practica de Experticia de Barrido practicado al interior del vehículo retenido en el procedimiento que originó el presente caso, a saber: Un (01) vehículo marca ford, modelo Fiesta, color dorado, año 2004, placas ADZ-04X; y OFICIO Nº AMAZ-F8-2389-12, de fecha 29/10/2012, dirigido a la Sub Delegación Puerto Ayacucho, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se solicitó la practica de Experticia de Vaciado de Datos y relación de llamadas a los teléfonos móviles retenidos; es de referir y hacer constar expresamente que hasta la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo señaló la representante del Ministerio Público en su intervención, no se obtuvo respuesta de tales solicitudes, por tanto, las mismas no fueron ofrecidas para el juicio oral y público.
IV
Del decreto de Sobreseimiento al imputado José Gregorio Morato Pónare respeto al delito de Tráfico Agravado de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento:

Este Tribunal de Control, en ejercicio de las facultades legales establecidas en la Constitución de la República y en la Norma Adjetiva Penal, procede a la revisión y estudio del escrito de acusación presentado por la Abogada Ildenys Santos, Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, realiza un estudio de los elementos extrínsecos e intrínsecos que lo constituyen, esto es, el cumplimiento de los requisitos de forma establecidos en los artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal y los fundamentos de fondo que igualmente debe contener la acusación; y, practicado el estudio exhaustivo de la misma concluye que no se desprende basamento serio para el enjuiciamiento del encartado José Gregorio Morato Ponare, toda vez que del conjunto de actas policiales, experticias y elementos cursantes en autos no derivan indicios o elementos de convicción suficientes que hagan factible la condena del mismo en un juicio oral y público, esto es, el pronóstico de condena que debe vislumbrarse para dictar el enjuiciamiento, y, tal aserto deriva de las siguientes consideraciones de hecho y derecho:

Del acta policial de fecha 21SEP2012, que riela al folio 01 y siguientes de la Pieza I, los funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la aprehensión de imputado, así como el presunto hallazgo de la sustancia, no obstante de la misma se evidencia, que en el procedimiento policial no hubo testigos instrumentales que avalen el dicho de los funcionarios actuantes respecto a la presunta incautación al ciudadano José Gregorio Morato Pónare, de una porción de presunta droga y una balanza; y, en el acta policial la referencia de persecución en caliente del ciudadano José Gregorio Morato Ponare por parte de los funcionarios Yorbis Añez y Otto Meléndez, desde el lugar de la aprehensión de los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA y JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, deriva del mero dicho de los funcionarios actuantes, por cuanto estos han señalado expresamente que no hubo testigos, y de los órganos de prueba ofrecidos para el juicio oral, esto es, inspecciones y experticias practicadas son útiles para determinar la corporeidad del delito, la existencia de la sustancia y el objeto presuntamente incautado, mas no se promueven para el juicio oral elementos en orden de establecer la responsabilidad criminal del precitado ciudadano de origen distinto al dicho de los funcionarios aprehensores, toda vez que la investigación agotada no logró recabar algún otro elemento hacia ese objetivo y tampoco logró establecer desde el punto de vista jurídico elementos para vincular al ciudadano José Gregorio Morato Ponare con la acción presuntamente desplegada por los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA y JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, al no haberse podido establecer a través de la investigación vinculación a través de llamadas telefónicas o mensajes de texto (experticia de cruce de llamadas o vaciado de datos de teléfonos celulares) siendo que el dicho de los funcionarios actuantes tal y como ha sido criterio pacífico de la Sala de Casación penal, constituye en la materia penal “un solo indicio de culpabilidad y no es suficiente para determinar la culpabilidad del acusado”; el cual debe adminicularse con otros elementos para que emerja su pleno valor probatorio, criterio que encuentra sus indiscutibles fundamentos en razones de seguridad jurídica y legalidad, acogido pacíficamente por el Máximo Tribunal de la República en aras de garantizar que las sentencias condenatorias nunca puedan derivar de actos arbitrarios que puedan escapar al control del Juez o Jueza.

Es de destacar, que tal y como puede verificarse en el expediente, el Ministerio Público en su acusación ofrece para el juicio oral dentro de los elementos de prueba relacionados al ciudadano José Gregorio Morato Ponare, los siguientes:

 DECLARACIÓN DE LA LICDA. INDIRA MALAVE ESPEJO, Toxicóloga adscrita al Departamento de Toxicología Forense del CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, quien realizó la experticia química a la droga incautada Nº AMAZ-9700-143-2012; en el mismo orden se promueve la experticia química incautada Nº AMAZ-9700-143-2012; de fecha 12/10/2012, y ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTRGA DE EVIDENCIA N° 9700-130-143-12, de fecha 10/10/2012, suscrita por la precitada funcionaria.
 Declaración de los funcionarios aprehensores SUB INSPECTOR KELVIS LÓPEZ, SUB INSPECTOR, CARLOS VASQUEZ, AGENTE CESAR MATA, AGENTE OTTO MELENDEZ, AGENTE YORBIS AÑEZ, AGENTE EURO PIRELA, AGENTE ARGENIS RON, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, y en el mismo orden acta policial de fecha 21/09/2012, en la cual se plasman las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, suscrita por los mismos.
 Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0256-1127, de fecha 21/09/2012, suscrita por el Agente HECTOR MEDINA, adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, para determinar las características de uno de los teléfonos y la balanza incautada.
 Asimismo se ofreció INSPECCIÓN OCULAR Nº 1126, de fecha 21/09/2012, suscrita por los funcionarios KELVIN LOPEZ y CARLOS VASQUEZ, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, practicada al inmueble en el cual presuntamente se ubicó al ciudadano JOSE GREGORIO MORATO PONARE.

Así observamos que se trata de elementos útiles para demostrar la corporeidad del delito, la existencia de la sustancia presuntamente incautada, sus características, su tipo y peso, mas de estos elementos no se desprenden pruebas que vinculen al imputado como el responsable de la sustancia y objetos incautados, toda vez que esta ha sido determinada por el vindicador solo con el dicho de los funcionarios actuantes, por lo cual puede sostenerse, que la acusación a los fines de probar la responsabilidad del imputado de autos se funda esencialmente en el acta policial y en las declaraciones de los funcionarios aprehensores y con ello concluye esta Juzgadora que con las resultas de la investigación y los elementos presentados en la acusación no existe pronóstico de condena en la fase de juicio respecto a este ciudadano.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, estableció que:

“…se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”… (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

A este mismo tenor, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Sobre el mismo particular, la Sala de Casación Penal sostiene lo siguiente:

“El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego, mientras que la otra prueba que se coteja en el expediente, correspondiente a la declaración del funcionario Experto Víctor Vivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es tomada para la comprobación del cuerpo del delito, y no para demostrar la culpabilidad del acusado en el proceso.
El sentenciador de juicio se limita a expresar, que conforme a la sana crítica, reglas de la lógica, conocimientos científicos y las máximas de experiencia da por demostrado los elementos que componen el delito, así como también la calificación del hecho demostrado, pero no alcanza a manifestar en su fallo, en qué consiste la valoración de la prueba, ni como influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada.
Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero no de manera arbitraria, como sucede en el presente caso, sino que debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión.” (Sent. N° 225-230604-C040123, Ponencia: Dra. Blanca Rosa Mármol) (Negrillas del Tribunal)

El criterio expuesto es aplicable al caso en estudio, en tanto y en cuanto se advierte que en el caso de autos se pretende el enjuiciamiento partiendo del señalamiento de los funcionarios policiales, toda vez que los otros elementos presentados solo determinan la corporeidad del delito, siendo que esta Juzgadora actuando como Jueza de Control tiene a su cargo el control material sobre la acusación y se concatena lo antes aseverado con lo dispuesto por nuestro Máximo Tribunal en esta ocasión en Sala Constitucional, respecto a que no debe dictarse el enjuiciamiento cuando no se advierta la probabilidad de una condena, toda vez que ello sería condenar al justiciable a enfrentar un juicio ya sentenciado, esto se conoce en la doctrina penalística como la “pena del banquillo”; y debe el Estado garantizar el efectivo resguardo de los principios constitucionales como la presunción de inocencia y materializar la justicia a la luz del derecho y la jurisprudencia vigente, máxime cuando sobre el encartado pesa la máxima medida de coerción personal.

Así las cosas se evidencia, que no existen elementos de convicción distintos al dicho de los funcionarios, que puedan ser valorados por el Juez de Juicio y que señalen al encartado como partícipe o autor del hecho punible atribuido, por lo que se concluye en que con los elementos ofrecidos no es factible la condena en juicio, haciendo constar que al perfeccionarse este aserto, quien decide no invade en forma alguna las competencias del Juez de Juicio, toda vez que en el presente caso no se valoran pruebas, mas si se revisan los fundamentos en los que la representación fiscal basa la solicitud de enjuiciamiento a fin de determinar si existe el fundamento serio para ello lo cual comprende el control material de la acusación para el cual se encuentra plenamente facultado el Juez o Jueza de Control.

Cónsono con lo expuesto y en relación a la competencia del Juez de Control, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció:

“…El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”..” Negrillas del Tribunal”

A mayor abundamiento respecto a las aseveraciones realizadas por esta Juzgadora, se cita lo sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006 lo siguiente:

“…De allí que las materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”

Así las cosas, con fundamento en las consideraciones aquí expuestas, considera este Tribunal que en el caso de marras lo procedente y ajustado a derecho es desestimar la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el articulo 318 ordinal 1° (segundo supuesto) y 321 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que en el caso en examen, el hecho objeto del proceso no se puede atribuir al imputado de autos, por cuanto no se puede atribuir al encausado la responsabilidad penal por el hallazgo de la droga incautada, al no existir tal y como se señaló ut supra suficientes elementos que desde el punto de vista jurídico que así lo determinen. Así se decide.-
V
Del Decreto de Sobreseimiento por el Delito de Asociación para Delinquir

En lo que respecta a la acusación interpuesta por la Fiscalia del Ministerio Público, por la presunta comisión del los delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien suscribe estima importante realizar ciertas consideraciones, a los fines de sustentar la decisión dictada con ocasión a la Audiencia Preliminar que a tal efecto se celebró.

El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada establece que:

“Articulo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de seis a diez años de prisión…” (Sic).

Del mismo modo, resulta significativo señalar lo que la doctrina considera como delito de Asociación, entendiéndose por tal, el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, En consecuencia, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

A la luz de lo señalado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como lo ha desarrollado la doctrina, se requiere que en el escrito acusatorio se ofrezcan las pruebas que la sustentan, debe establecerse que los acusados se encuentran asociados por cierto tiempo para cometer delitos, toda vez que el legislador castiga de manera autónoma este comportamiento muy aparte de la punibilidad del hecho delictual perpetrado y tal y como se ha visto con una carga de penalidad importante en razón de castigar una conducta criminal caracterizada por un claro menosprecio a los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal y un grado de peligrosidad superior, es por ello que la pena oscila entre seis (06) y diez (10) años de prisión) y ello es así por cuanto estaríamos ante organizaciones criminales permanentes que generan con su acción daños sociales de gran magnitud, en consecuencia, no podría afirmarse que en todo acto delictivo en el cual participen tres o mas personas existe la asociación para el delito conforme al Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la comisión de un acto delictivo en concierto con otros pares puede ser factible sin que se trate de una empresa criminal organizada y determinada a la delincuencia, en tal caso las conductas serán punibles conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en el Código Penal (coautoría, cooperación inmediata, complicidad).

Para la asociación para delinquir como tipo penal autónomo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, y, para ordenar el enjuiciamiento por este tipo penal, deben promoverse los elementos necesarios para determinar los supuestos antes referidos, lo cual en el presente caso no ocurrió.

Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, toda vez que a juicio de este Tribunal, el tratarse de un delito de presunto Tráfico de Drogas, no conlleva per se, la Delincuencia Organizada, toda vez que si bien surge un indicio de la posible existencia de la Asociación de Delincuencia Organizada, debe la investigación procurar los elementos objetivos suficientes para establecer la certeza de la existencia de la organización criminal y de sus actividades e integrantes, pues mal podría condenarse con la sola sospecha o inferencia indiciaria sin que el Estado quien tiene la carga de la prueba investigue y recabe los elementos necesarios para probar la asociación, y en el caso de autos, no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención, por lo cual ordenar el enjuiciamiento sería condenar a los encausados a sufrir la pena del banquillo, al no existir con los elementos cursantes en la acusación pronóstico de condena respecto a tal delito.

Como corolario de lo anterior, se destaca lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, en la cual se señala lo siguiente:

“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del mismo modo, se recalca lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”.

Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, toda vez, que la representación fiscal no estableció ni consignó prueba alguna para determinar que los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad N° E- 86.085.308, JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, y JOSE GREGORIO MORATO PONARE, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.108.867, se encontraban asociados para cometer delitos, ni siquiera se establece desde el punto de vista probatorio una relación entre los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA, JSOE HERNAN BORRERO y el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORATO PONARE, mas allá del dicho de los funcionarios aprehensores, haciéndose palpable al término de la investigación la inexistencia de fundados elementos para el enjuiciamiento de los hoy acusados por el delito de Asociación para Delinquir y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por el Fiscal Octavo del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Como consecuencia del pronunciamiento señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del código Orgánico Procesal Penal se decreta EL SOBRESIMIENTO por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico (segundo supuesto), por cuanto el hecho no puede atribuírsele a los imputados. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
De los alegatos de la Defensores Privados:

Procede este Tribunal de Control conforme a las atribuciones conferidas en la Constitución y en las Leyes, a resolver las solicitudes planteadas por los Defensores Judiciales actuantes en el presente caso, en los siguientes términos:

El Abogado Vicente Annito, Defensor Judicial del ciudadano Diego Correa, presentó y ratificó solicitud de nulidad de las actuaciones; arguyendo el solicitante la violación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, 205 y 207 ejusdem.

Al respecto es de observar, que en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 23SEP2012; este Tribunal, a cargo de quien con tal carácter suscribe, resolvió la misma petición efectuada por la Abogada Defensora, declarándola sin lugar por cuanto a criterio de quien decide, no se quebrantó lo dispuesto en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal y se puede evidenciar del Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUERTO AYACUCHO, de fecha 21SEP2012, la cual riela a los folios (01) al (04) del presente expediente, la cual es el elemento nuclear en este procedimiento, que los funcionarios se amparan en las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a criterio de esta Servidora esta justificado por cuanto los funcionarios indican haber recibido información en labores de inteligencia de la presunta materialización del delito de Tráfico de Drogas, haber advertido una actitud nerviosa en los mismos al notar la presencia policial por lo que procedieron a dar la dado la voz de alto, procediendo estos a intentar evadir la comisión, asimismo los funcionaros hacen constar detalladamente en el acta policial estos motivos por lo cual no se violenta lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; del mismo modo se observa del acta policial que los funcionarios no violentaron el contenido de los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal y, a todo evento, aunque justificados y examinados por esta Juzgadora los elementos del 210 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo anterior resulta oportuno citar el criterio acogido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en sentencia de fecha 23JUL2012, expediente XP01-P-2012-000044; en el cual señala:“…Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en virtud a la consideración expuesta por la Juez A-quo, en la decisión recurrida, considera pertinente traer a colación el contenido del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual se estableció: “ No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…” (Subrayado de la Corte) Del anterior criterio Jurisprudencial se puede inferir que los funcionarios policiales al responder ante una determinada denuncia relacionado a la comisión de un hecho punible, tal actuación debe ser subsumida, como lo indica el criterio jurisprudencial bajo el supuesto de flagrancia, y en tal sentido no se hace necesario el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 del texto adjetivo penal…”. Así las cosas, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por el Defensor.

En el mismo orden visto lo alegado por el Abogado Vicente Annito, respecto a que los funcionarios actuantes cumplieron actos arbitrarios y contrarios a los deberes impuestos por la ley, se cita el criterio acogido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 08OCT2012, expediente XP01-R-2012-000063, en cuyo texto señala “…a priori mal podría desestimarse la referida actuación policial, producto de una investigación fiscal, únicamente con lo que aduce la defensa, es decir, con solo sus dichos sin ningún soporte o fundamento alguno, pues ellos por si solos no desvirtúan los elementos de convicción que surgen de las actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores, lo cual requiere de un contradictorio, vale decir que sus alegatos cobrarían fuerza de ser corroborados por las personas que presenciaron el procedimiento, esto es por los testigos, y ello es propio de la fase de juicio…”; por lo que, estima esta Juzgadora que será necesario el debate para establecer los hechos y procurar la verdad como fin último del proceso.

Finalmente, visto el ofrecimiento de pruebas para el juicio oral realizada por el Abofado Vicente Annito, este Tribunal deja constancia que las mismas fueron presentadas de forma extemporánea, esto es, fuera del lapso establecido en el artículo 311 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con Vigencia Anticipada, y en consecuencia, no se admiten las mismas.

Por su parte el Abogado Magno Barros, Defensor del ciudadano Hernán Borrero Ocampo, ratificó escrito de excepciones y pruebas presentadas en tiempo hábil ante el Tribunal de Control, en el cual opone la excepción establecida en el artículo 28 ordinal 4 ° literal I, concatenada con el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, luego de la revisión al contenido del escrito acusatorio, que la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, estima este Juzgado, que el presente escrito de acusación fiscal, cumple con las exigencias previstas en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal respecto a los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad N° E- 86.085.308 y JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento delito de Tráfico Ilícito de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose la agravante contenida en el artículo 163 numeral 11 de la misma Ley.

Así en lo que respecta al requisito formal de establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, debe indicarse que el mismo va referido a la obligación que tienen la representación del Ministerio Público, de plasmar en la acusación, un sumario de los hechos que dieron lugar al proceso que se llevó a cabo durante la fase de investigación, con indicación de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en las que se cometió el delito que se le atribuye al imputado o imputados y los hechos a probar en el juicio oral.

En el presente caso, dicho requisito fue debidamente cumplido en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, desprendiéndose del capítulo II (Fs 117 y siguientes), como fue señalado ut supra que se estableció con claridad y precisión, el hecho que dio origen a la presente causa; de modo que, verificado como ha sido que el escrito de acusación a criterio de esta instancia cumple con todos y cada uno de los requisitos formales; estima este Tribunal que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la excepción opuesta en fase intermedia por el Defensor Migdonio Magno Barros, referida al incumplimiento de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literales “i”, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En el mismo orden, respecto a las pruebas ofrecidas por el Abogado Magno Barros y Diana Malave, al ser estas ofrecidas en tiempo hábil y verificada la licitud, necesidad y pertinencia de las mismas, se admiten de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

El abogado Gustavo Camacho, quien asiste al ciudadano José Gregorio Morato Ponare, se opuso a la admisión de la acusación respecto a su defendido por considerar que no existen suficientes elementos para determinar la responsabilidad penal de su defendido, por cuanto la misma se basa solo en el dicho de los funcionarios actuantes, al respecto, este Tribunal se pronunció decretando la desestimación de la acusación fiscal y el sobreseimiento e la causa.

VII
Del Mantenimiento de la Medida

Este Tribunal de Control, al considerar que no han variado las circunstancias que motivaron la imposición de la máxima medid de coerción personal, al preexistir la presunción legal de fuga conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUERDA mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, declarando SIN LUGAR las solicitudes de los defensores, Vicente Annito y Migdonio Magno Barros, por cuanto con la admisión parcial de la acusación por el delito de COAUTORES DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, subsiste el riesgo procesal de fuga considerado por este Tribunal en la audiencia de presentación celebrada el 23SEP2012 y considerando que no es procedente el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad por considerar que las mismas pudieran con llevar la impunidad del delito de tráfico de drogas valorada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad y se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la sustitución de la medida, ciñendo el pronunciamiento judicial al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14JUN2012, con carácter vinculante, que limita el otorgamiento de medidas cautelares a los procesados por este tipo de delitos. Así se decide.-
VII
DISPOSITIVA

Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, oída la exposición de la ciudadana fiscal y de los defensores de conformidad con las previsiones del artículo 313.2 de la Norma Adjetiva Penal, se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada en contra de los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cédula de Identidad Nº E- 86.085.308 y JOSE HERNAN BARRERA CAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, por la presunta comisión del delito de COAUTORES DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose la concurrencia de la agravante establecida en el articulo 163.11 ejusdem, por no haberse ofrecido elementos de prueba necesarios para determinar la misma, admitiéndose asimismo los órganos de prueba ofrecidos por la representación fiscal tanto en el escrito acusatorio como en la oportunidad prevista en el artículo 311 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, por estimarlas lícitas, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa de los hoy acusados en los hechos atribuidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 313 ordinal 9, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Nº 6078, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.

SEGUNDO: Se DESESTIMA la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano JOSE GREGORIO MORATO PONARE, antes identificado plenamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en grado de COAUTOR, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 163 numeral 11 ejusdem, toda vez que del cúmulo de elementos que la sustentan no se desprende fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado UT supra identificado, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció “…El Juez no es simple tramitador o validado de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”; ello por cuanto se promueve el dicho de los funcionarios policiales actuantes siendo criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”; y, de los otros elementos promovidos se evidencia que de los mismos no se desprenden elementos que hagan presumir que el encartado es el responsable de la sustancia y objeto presuntamente incautado y experticiada, ni de las pruebas ofrecidas para el juicio se establece la relación del mismo con los ciudadanos JOSE HERNAN BORRERO y DIEGO FERNANDO CORREA, por lo cual se estima que no existe fundamento suficiente para dictar el enjuiciamiento del mismo y menos la posibilidad de su condena ante el Tribunal de Juicio, así las cosas, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal y el cese inmediato de la medida de coerción personal. Líbrese orden de excarcelación.

TERCERO: Se DESESTIMA la acusación presentada en contra de los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, JOSE HERNAN BORRERO OCAMPO y JOSE GREGORIO MORATO PONARE, antes identificados plenamente, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o mas personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se admiten las pruebas ofrecidas por los Abogados DIANA MALAVE y MAGNO BARROS, por cuanto las mismas se estiman lícitas, necesarias y pertinentes en relación al objeto del proceso. Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por los Abogados DIANA MALAVE y MAGNO BARROS, por estimar que respecto al delito admitido la acusación cumple las exigencias prescritas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por los Abogados Migdonio Magno Barros y Vicente Annito, por cuanto tal y como fue razonado por este Tribunal en la audiencia de presentación, del acta policial se justifica el ingreso de los funcionarios a la morada sin orden de allanamiento escrita y amparados en la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo no se admiten las pruebas ofrecidas por el Defensor Vicente Annito en virtud de haber sido presentadas de forma extemporánea.

SEXTO: Se declaran SIN LUGAR las solicitudes de los Abogados Migdonio Magno Barros y Vicente Annito respecto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa por cuanto subsiste el riesgo de fuga y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14JUN2012 y en consecuencia se mantiene la Medida Privativa de Libertad de los ciudadanos DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad Nº E- 86.085.308, y JOSE HERNAN BORRERO OCAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, de conformidad a lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, impone a los acusados de autos, del procedimiento Especial por Admisión los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, explicando detalladamente el alcance y contenido del procedimiento establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogando a los acusados de manera individual, ciudadano: DIEGO FERNANDO CORREA PINEDA, titular de la cedula de Identidad Nº E- 86.085.308, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS”. Acto seguido se procede a interrogar al ciudadano JOSE HERNAN BORRERO OCAMPO, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.830.150, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS”.

SPETIMO: Se ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO y se emplaza a las partes para que comparezcan al Tribunal de Juicio respectivo dentro de los cinco días siguientes.

En este estado, la representación fiscal solicitó el derecho de palabra, y manifestó:

“… Esta representación con base a lo escuchado por el tribunal de conformidad a lo establecido en el articulo 374 concatenado 447 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con base a lo indicado en la primera disposición, por cuanto se desestima el escrito acusatorio y decreta la libertad del mismo, quiero indicar que no es solo por el delito de trafico, sino por del delito de asociación para delinquir, por cuanto la experticia a la sustancia incautada y su aprehensión resulto de una persecución en caliente, es por ello que a los tres se les acusa del delito de asociación, considerando de hecho ante el concierto y la voluntad de 2 o mas personas de un acta en este caso del trafico de sustancias, es por lo que esta representación fiscal ejerce el recurso de apelación, ya que es base a ello, es decir, lo que genero la detención de los mismos, y reitero no hubo testigos civiles en su aprehensión tal como los funcionarios dejan constancia, ya que fue a raíz de esa persecución en caliente, es por lo que esta representación fiscal considera a la disposición segunda en cuanto a la desestimación del delito de asociación en cuanto a los imputados Hernán Borrero y Diego Correa, a criterio considera que ciertamente existen elementos para tal delito, es por ello y con fundamento a todo lo antes expuesto, que se ejerce el recurso de apelación de efecto suspensivo, Es Todo…

Ahora bien, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, va a conceder el derecho de palabra al defensor del imputado José Gregorio Morato Ponare, tal como lo establece la norma adjetiva penal, así mismo se deja constancia que se concederá el derecho de palabra a los abogados de los ciudadanos Hernán Borrero y Diego Correa, por cuanto la apelación ejercida refiere el pronunciamiento judicial de desestimación del delito de Asociación para delinquir respecto a estos, es por lo que en este estado, se le concede la palabra al Defensor Gustavo Camacho, quien expone:

“… buenas tardes, en esta oportunidad, vista la decisión tomada por el tribunal la cual resulto apelada, se evidencia que no presento nada que sustentara tal acusación, pero esta defensa desvirtuó la misma, esto se refiere al delito de Asociación, el tribunal manifestó que la sola comunicación de las partes la determina, pero la fiscalía solo hizo una repetición de lo que manifestó en la mañana, no hay elementos de prueba porque no existe ni vinculación, ni sistemas electrónicas, ni elementos de convicción que los hoy imputados se hayan reunido para organizar todo, si dice que hubo una persecución, pero no demuestra eso, solo lo hace porque los funcionarios lo señalaron, ahora parece que solo vale el dicho de los funcionarios, aquí no se ve la parte de buena fe, jamás a hablado con los delitos, donde esta la parte de buena fe, por eso es que el TSJ en sala de casación penal y en reiteradas oportunidades, ha determinado que el solo de dicho de los funcionarios no es suficiente para que se condene a un inocente, fue sabio el tribunal porque se le paso por alto a la asamblea nacional, ya que desde el 2005 se esta utilizando la sentencia, lamento la apelación que hace la fiscal sin ningún elemento nuevo que determine tal delito, ella misma señalo que aun no recibe las resultas de las experticias, siendo que los detenidos se encuentran desde hace 72 días detenidos, es por lo que solicito que se mantenga la decisión del tribunal, Es Todo… De igual forma se procede con los demás defensores Privados, y se le concede la palabra al Defensor Magno Barros, quien expone: “… buenas tardes, ejercido este recurso, esta defensa se reservara para ampliar esta contestación del recurso de ser el caso que el tribunal lo considere procedente, pero en principio nos resta alegar que aun cuando no soy abogado del imputado al cual se le ejerce el recurso, pero quiero señalar que en razón a la droga que señala la fiscalía es de menor cuantía, por lo que se podría realizar de forma ordinaria como una apelación de autos y no ejercerlo de esta manera, pero nos reservamos a la oportunidad, Es todo… Así mismo se le concede la palabra al Defensor Vicente Annito, quien expone: “… buenas tardes, me adhiero a lo manifestado por los colegas defensores, ya que es menor cuantía por lo que solicito que sus alegatos sea incorporados a mi intervención, Es todo…

Una vez oída la intervención de las partes, y en armonía a lo establecido en el articulo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez plasmado en acta lo manifestado por los abogados defensores, corresponderá a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Pernal, tal y como lo prevé claramente la Norma Procesal antes referida, decidir el merito del recurso interpuesto, en consecuencia se suspenden los efectos de la decisión proferida por este Tribunal en cuanto a la libertad del ciudadano José Gregorio Morato Ponare y los pronunciamientos jurídicos que originaron la misma, así mismo se acuerda remitir el presente Recurso en el lapso de 24 horas siguientes al Tribunal de Alzada.

Dada, firmada y sellada en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas Judicial Penal del Estado Amazonas, lugar desde donde despacha el Tribunal Primero De Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, En Puerto Ayacucho a los 04 días del mes de Diciembre del año 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

YOSMAR ROSALES REQUENA
LA SECRETARIA,

JENNY MANSO