TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, 24 de enero de 2012
201° Y 152°
ASUNTO: Nº XE11-X-2012-000002
ASUNTO PRINCIPAL: XP11-G-2012-000003

SOLICITANTES: RAFAEL ARTURO MACHADO, JOSE ALVAREZ, ANGEL RICARDO OLIVO, PEDRO MANUEL APOTO y LUIS GONZALO BARRIOS PATIÑO titulares de la Cédulas de Identidad Nº V-1.565.809, V- 1.564.773, V-1.567.593, V-8.913.299 y 8.946.086.

ABOGADO ASISTENTE: YOSBELIA MARANAY FRANCHI ACOSTA, GUILLERMO JOSE MARCIALES, titulares de las Cédulas de Identidad números V- 15.304.330 y V-9.966.095, inscritos en el inpreabogado bajo los números 120.665 y111.479.

DEMANDADO: OMAR PATIÑO, LUIS URBINA PUERTA, IRIS MAGDALENA FUENTES, MOISES HERMOSO Y RAQUEL VILLAROEL PEÑA titulares de la Cédulas de Identidad Nº V-7.678.743, V- 1.567.146, V-1.568.842, V- 8.948.233 y V- 9.192.408.

MOTIVO: SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 23 de enero de 2011, se admitió el recurso de controversia administrativa interpuesto por los ciudadanos RAFAEL ARTURO MACHADO, en su condición de Presidente del Consejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas y como Concejal, JOSE ALVAREZ, en su condición de Concejal electo nominalmente, ANGEL RICARDO OLIVO, en su condición de Concejal nominal principal, PEDRO MANUEL APOTO, en su condición de sexto concejal lista y LUIS GONZALO BARRIOS PATIÑO, en su condición de Sindico Procurador del Municipio Atures, titulares de la Cédulas de Identidad Nº V-1.565.809, V- 1.564.773, V-1.567.593, V-8.913.299 y 8.946.086, contra el Alcalde OMAR PATIÑO, LUIS URBINA PUERTA, quien se hace llamar presidente una Cámara Municipal paralela, IRIS MAGDALENA FUENTES, Concejal suplente del Concejal Ángel Ricardo Olivo, quien se hace llamar vicepresidente de la Cámara Municipal paralela; MOISES HERMOSO, Concejal y RAQUEL VILLAROEL PEÑA, suplente del Concejal Rafael Machado, en la cual se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la resolución de la Medida Cautelar solicitada por la parte demandante. Estando este Juzgado en la oportunidad para pronunciarse respecto a la procedencia o no de la referida Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se considera necesario, observar los términos en los cuales la misma fue planteada por los solicitantes, siendo fundamentada en el escrito de la siguiente manera:

“Que cese cautelarmente la perturbación a nuestra funciones por parte del Alcalde, OMAR PATIÑO RODRIGUEZ, y los ciudadanos MOISES HERMOSO, (concejal); LUIS URBINA PUERTA; (quien dice ser Presidente de la Cámara Municipal y suspendido por dictamen de sindicatura municipal); MAGDALENA FUENTES (concejal suplente no incorporada legalmente) y RAQUEL VILLARREAL (concejal suplente no incorporada legalmente).
Que el Alcalde OMAR PATIÑO RODRIGUEZ, nos entregue el dozavo para poder cumplir con los compromisos laborales (pago de nomina) y funcionamiento de la Cámara Municipal;
Que se abstengan de nombrar a un nuevo Sindico Procurador Municipal y cesen las perturbaciones a sus funciones;
Que cese cautelarmente la paralización del servicio publico de Sindicatura y se le permita a la Cámara seguir tramitando los documentos de compra venta, arrendamiento y renovación, comodato y su renovación, traspasos y liberaciones del derecho de preferencia, a tal efecto, se le ordene a la Dirección de Catastro enviar los expedientes respectivos a la Cámara Municipal.”

En atención al contenido de la solicitud de la medida cautelar innominada, corresponde observar que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia, en relación al “cese cautelarmente la perturbación a nuestra funciones”, “nos entregue el dozavo”, “se abstengan de nombrar a un nuevo Sindico Procurador Municipal” y “cese cautelarmente la paralización del servicio publico de Sindicatura” solicitado.

De esta manera los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

“Articulo 585 las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado(…)”.

Respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, se infiere que los mismos están determinados conforme a lo establecido en el contenido de los artículos transcritos, siendo los siguientes:
-El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que es denominado por la doctrina como el periculum in mora, el cual se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
-La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
-La existencia de un temor fundado referente a que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio, el fumus bonis iuris, supone un juicio de valor, que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado practico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil separación y en esto consiste el “mayor riesgo” siendo esto motivo para la solicitud de medida innominada. En virtud de ello, el solicitante de una medida cautelar innominada, debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiere presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedentes en cada caso concretos. Conforme a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el solicitante debe acreditar al tribunal el cumplimiento del periculum in danni, según lo indicado en la sentencia N° 02526, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de Noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani Vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585, del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y referente a la medida innominada, el articulo 585 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in danni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o del desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado por ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respeto al periculum in danni, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”

En lo que respecta al Periculum in mora la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de octubre de 2002, proferida en el expediente N° 2001-0566, estableció
“en consecuencia ha reiterado la Sala en varias oportunidades, que la amenaza de daños irreparables que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el animo del sentenciador la certeza de que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, por considerar el actor que se le ha expuesto al escarnio publico o por que se le causa un daño económico, sino que debe traerse a los autos pruebas suficientes de tal situación, lo cual no sucedió por tanto, al resultar insuficiente tales argumentos, y no constan en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta sala desechar las medidas solicitadas”

De la anterior transcripción, es de señalar que no debe existir medida cautelar sin la existencia, en forma autónoma, de un juicio del cual las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, el criterio para distinguir, las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencia.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, esta limitada en el tiempo, estos sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda la providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in danni, de manera tal que la resolución de providencias cautelares nace, “de la relación que se establece entre dos términos: La necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de actitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre las bases de un juicio probabilístico y no de certeza, mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer termino, el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se debe derivar, de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza, sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer termino, el periculum in danni, que consiste en el que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la condenación de los intereses particulares y los de los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00416, dictada en el Expediente N° 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, quien señala que además de las características de prevención encontramos también la homogeneidad y la instrumentalizad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de merito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva seria una medida ejecutiva.

La instrumentalizad se refiere, a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que solo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta, las circunstancias del caso.

De lo anteriormente transcrito, se desprende que resulta necesario aportar elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, una vez que lo que pretenden los demandantes en la definitiva o causa principal es el reconocimiento de una Junta Directiva ante otra, que se declare la nulidad de todas las actuaciones realizadas por la Cámara Paralela y su Junta Directiva, que se tenga como Sindico Procurador Municipal al Dr. Luís Gonzalo Barrios Patiño por el resto de su periodo y lo que solicitan como medida cautelar innominada es que “cese cautelarmente la perturbación a nuestra funciones”, “nos entregue el dozavo”, “se abstengan de nombrar a un nuevo Sindico Procurador Municipal” y “cese cautelarmente la paralización del servicio publico de Sindicatura”

considera este Juzgado que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud de la medida cautelar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que es el motivo a dilucidar en la causa principal, una vez planteada una controversia administrativa entre dos grupos de concejales que realizan sesiones de forma paralela, no puede este Juzgado en esta solicitud entrar a revisar la procedencia de la legalidad de las sesiones y los actos, alegados por el recurrente contra el Alcalde y concejales, sin entrar a verificar la constitucionalidad y legalidad de las vías de hecho y de las actuaciones alegadas, cuestión que vaciaría el fondo de la definitiva y constituiría un adelanto de opinión, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:
UNICO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por los ciudadanos RAFAEL ARTURO MACHADO en su condición de Presidente del Consejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas y como Concejal, JOSE ALVAREZ, en su condición de Concejal electo nominalmente, ANGEL RICARDO OLIVO, en su condición de Concejal nominal principal, PEDRO MANUEL APOTO, En su condición de sexto concejal lista y LUIS GONZALO BARRIOS PATIÑO, en su condición de Sindico Procurador del Municipio Atures, ya identificados, en el recurso de CONTROVERSIA ADMINISTRATIVA registrado bajo el N° XP11-G-2012-000003.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, En Puerto Ayacucho, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de 2012, Años 201° de la independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

YERLIN FERNÁNDEZ

En esta misma fecha, veinticuatro (24) de enero de 2012, se publicó y registró la anterior decisión
LA SECRETARIA

YERLIN FERNÁNDEZ

Exp. N° XE11-X-2012-000002
Resolución N° PJ0092012000011