TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, 22 Febrero de 2012
201° Y 153°

ASUNTO: Nº XE11-X-2012-000005
ASUNTO PRINCIPAL: XP11-G-2012-000008

SOLICITANTES: JOEL DORANTE, BERLINDA DORANTE DORANTE, ELISA DORANTE DE BALTAZAR, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 12.469.272, V- 18.195.336, V- 8.948.078, respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE: RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA, PEDRO ANTONIO YAVINAPE CARIBAN, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 7.193.358 y V-13.714.981, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.534 y 151.250, respectivamente.

DEMANDADO: FUNDACOMUNAL DEL ESTADO AMAZONAS

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 15 de Febrero de 2012, se admitió el Recurso de Nulidad, interpuesto por los ciudadanos JOEL DORANTE, en su condición de vocero por la Unidad Administrativa Financiera, BERLINDA DORANTE DORANTE, en su condición de vocera por la Unidad Ejecutiva y ELISA DORANTE DE BALTAZAR, en su condición de vocera por la Unidad de Contraloría Social, del Consejo Comunal San Juan de Ucata, en el Municipio Atabapo del estado Amazonas, titulares de la Cédulas de Identidad Nº V-12.469.272, V-18.195.336 y V-8.948.078, respectivamente, contra FUNDACOMUNAL DEL ESTADO AMAZONAS, en la cual se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la resolución de la Medida Cautelar solicitada por la parte demandante. Estando este Juzgado en la oportunidad para pronunciarse respecto a la procedencia o no de la referida Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se considera necesario, observar los términos en los cuales la misma fue planteada por los solicitantes, siendo fundamentada en el escrito de la siguiente manera:

“Suspensión de efectos de Acto Administrativo N° MPPCPS/000608, registrado bajo el número 02-02-01-142-0000 de efectos generales del Consejo Comunal San Juan de Ucata por parte de FUNDACOMUNAL del estado amazonas, de conformidad con los artículos 585, 588 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sus artículos números 69, 103, 104, por todos los razonamientos expuestos ante este Juzgado de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Circuito Judicial del estado Amazonas”.

De esta manera los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

“Articulo 585 las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, se infiere que los mismos están determinados conforme a lo establecido en el contenido de los artículos transcritos, siendo los siguientes:
- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que es denominado por la doctrina como el periculum in mora, el cual se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
- La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
- La existencia de un temor fundado referente a que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio, el fumus bonis iuris, supone un juicio de valor, que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado practico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil separación y en esto consiste el “mayor riesgo” siendo esto motivo para la solicitud de medida innominada. En virtud de ello, el solicitante de una medida cautelar innominada, debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiere presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedentes en cada caso concretos. Conforme a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el solicitante debe acreditar al tribunal el cumplimiento del periculum in danni, según lo indicado en la sentencia N° 02526, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de Noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani Vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585, del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y referente a la medida innominada, el articulo 585 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in danni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o del desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado por ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in danni, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre las bases de un juicio probabilístico y no de certeza, mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer termino, el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se debe derivar, de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza, sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer termino, el periculum in danni, que consiste en el que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la condenación de los intereses particulares y los de los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00416, dictada en el Expediente N° 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, quien señala que además de las características de prevención encontramos también la homogeneidad y la instrumentalizad.

La homogeneidad se refiere, a que la pretensión cautelar asegure la futura ejecución de la sentencia, es por ello que dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de merito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva seria una medida ejecutiva.

La instrumentalizad se refiere, a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que solo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta, las circunstancias del caso.

De lo anterior, se desprende que resulta necesario aportar elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, una vez que lo que pretenden los demandantes en la definitiva o causa principal es la Nulidad del Acto Administrativo de efectos generales, número 02-02-301-142-0000, emitido por FUNDACOMUNAL del estado Amazonas.

Considera este Juzgado que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud de la medida cautelar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que es el motivo a dilucidar en la causa principal, una vez planteada la Nulidad del Acto Administrativo de efectos generales, número 02-02-301-142-0000, emitido por FUNDACOMUNAL del estado Amazonas, no puede este Juzgado en esta solicitud entrar a revisar la procedencia de la legalidad del Acto Administrativo alegado por el recurrente contra FUNDACOMUNAL, sin entrar a verificar la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones alegadas, cuestión que vaciaría el fondo de la definitiva y constituiría un adelanto de opinión, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide: UNICO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por los ciudadanos JOEL DORANTE, BERLINDA DORANTE DORANTE y ELISA DORANTE DE BALTAZAR, ya identificados.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, En Puerto Ayacucho, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2012, Años 201° de la independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA,

ABG. YERLIN FERNÁNDEZ

En esta misma fecha, veintidós (22) de Febrero de 2012, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. YERLIN FERNÁNDEZ

Exp. Nº XE11-X-2012-000005
Resolución Nº PJ0092012000017