TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Accidental del Trabajo del estado Amazonas
Puerto Ayacucho, seis (06) de Marzo de dos mil doce (2012)
201º y 153º

ASUNTO: RECURSO: XP11-R-2010-000004
ASUNTO PRINCIPAL: XP11-L-2010-000026

CAPITULO I
DE LAS PARTES
PARTE RECURRENTE DEL RECURSO (DEMANDADA): Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A. Debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, bajo el N° 11, folios 46 al 49, de fecha 22-01-1996 representada por su Presidente, ciudadano ELIECER A. MICHELANGELLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.565.038 domiciliado en esta Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE (DEMANDADA): Abogadas, SILVANA CAROLLO PEREZ Y KALY BARRIOS DE FERNANDEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V-16.767.065 y V- 8.949.320, en su orden inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 120.645 y 65.723, respectivamente.

PARTE RECURRIDA (DEMANDANTES): Ciudadano ALFREDO ALVAREZ BRACA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.105.989, domiciliado en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA (DEMANDANTE): Abogados en ejercicio ANAYIBE RODRIGUEZ Y LEYNEL ORLANDO PEREZ GARCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.679.603 y V.-15.086.808, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 34.854 y 128.094, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EN DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, SURGIDA POR LA SENTENCIA EMITIDA POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ESTADO AMAZONAS QUE DECLARO PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL DEMANDANTE. .

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandada la ciudadana SILVANA CAROLLO PEREZ, mayor de edad, titular de las cedula de identidad Nº V-16.767.065, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.645, en su carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, bajo el Nº 11, folios 46 al 49, de fecha 22-01-1996 representada por su Presidente, ciudadano ELIECER A. MICHELANGELLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.565.038, domiciliado en esta Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, apelación en contra de la decisión del Tribunal Primero de Juicio Laboral del Estado Amazonas de fecha 10 de Agosto del 2010, que declaró la demanda parcialmente con lugar del COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, que interpusiera la abogada ANAYIBE RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad Nº V-5.679.603, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 34.854, apoderada judicial del ciudadano ALFREDO ALVAREZ BRACA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.105.989, domiciliado en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.
CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA
De acuerdo a lo previsto en artículo 41 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:
“Artículo 41. Si la recusación o inhibición fuere declarada con lugar, conocerá del proceso… Cuando se trate de un Juez de un Tribunal Superior del Trabajo, el Juez que hubiere decidido la inhibición o la recusación conocerá de la causa…”

Siendo que la Inhibición de la Juez Superior Laboral fue conocida por la presente Jueza Superior Accidental y declarada con lugar por la misma, es que le corresponde conocer sobre la apelación incoada y visto que la apelación es en dos efectos pasando todas las actuaciones, se revisa todo el contenido de los autos y actas procesales, por lo tanto se declara Competente. ASÍ SE DECIDE.
CAPITULO III
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 13 de mayo del 2010 el ciudadano ALFREDO ALVAREZ BRACA, titular de la cédula de identidad N° V-17.105.989, representado por la abogada ANAYIBE RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad Nº V-5.679.603, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 34.854, presenta formal demanda en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES e indemnizaciones sociales y otros conceptos laborales, en la misma fecha se le da entrada por ante la unidad de recepción y distribución de documentos, siendo distribuida al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, celebrándose la Audiencia Preliminar el 30-06-2010 y el 07-07-2010, pasando a juicio por no haber ningún acuerdo entre las partes, se celebro la Audiencia de Juicio el 03 de agosto del 2010 y fundamentada la decisión el 10 de agosto del 2010.
Luego en fecha 17 de septiembre del 2010 la abogada SILVANA CAROLLO PEREZ, mayor de edad, titular de las cedula de identidad Nº V-16.767.065, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.645 y 65.723, en su carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A., apela en contra de la decisión del Tribunal Primero de Juicio Laboral del Estado Amazonas de fecha 10 de Agosto del 2010 siendo recibida y admitida la misma en fecha 20 de septiembre 2010 donde se acuerda la apelación en ambos efectos. Y visto la inhibición de la Juez Superior Laboral del 23 de marzo 2011declarada con lugar, por la Juez Superior Accidental se abocó al conocimiento de la causa en fecha 17 de Octubre 2011. Se celebró la audiencia de la apelación en fecha 23 de febrero 2012 y siendo diferida su decisión por la complejidad del caso para el 29 de febrero del 2012.

CAPITULO IV
DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la audiencia el Tribunal señaló los motivos de la apelación y visto que estaban presentes los abogados de las partes se pasó a realizar la misma donde cada una de las partes expuso sus alegatos y la Juez realizó algunas preguntas relacionadas con la causa.
Alegatos del recurrente (demandada), la abogada KALY BARRIOS DE FERNANDEZ, en representación de de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A señala que: 1-Que apela por falta de motivación e incongruencia de la sentencia, ya que la empresa con el trabajador habían convenido un pacto consistente en un trabajo por metros cuadrados de construcción que se demuestran en las pruebas. 2- No se explica cual era el salario (se debían sólo 25.000 mil), no se explica cual es el procedimiento establecido ya que no existía un salario como tal semanal porque hay pagos muy variados, de cinco mil hasta de quince mil bolívares semanales, firmados por el trabajador. 3- Que no quedó demostrado en sí que era, si maestro de obra, si como albañil y hacen un cálculo en base a un maestro de obra, de supervisar, de pagar obreros; no puede un maestro de obra supervisar y pagar obreros, salario, prestaciones, la realidad es que era un subcontratado, 4- En caso de que el Tribunal considere de que existe una relación de trabajo debe descontarse los pagos realizados que se revisen las utilidades que están vencidas Artículo 180 de la Ley Orgánica del trabajo. 5- Se revisen las pruebas aportadas (folios 47 al 208) por la parte demandada que corren insertas en el expediente, de los recibos de pago lo cual no fue clarificado en cuanto al salario recibido firmadas, cédula y sello, alega que si bien es cierto no existe un contrato pero establecieron un metraje. Los trabajadores testigos dijeron que su relación era con Alfredo 6- Se deben descontar los pagos realizados por adelanto de prestaciones sociales, los montos que correspondían ajustes a semanas de obrero, ajustes a la fecha, utilidades a la fecha, lo conceptos, se haga un recálculo y se descuente la suma que aparece como pago de salario, aclarando si como maestro de obra, como albañil en que condición. 7- Solicita se revoque la sentencia y se decida nuevamente. (Señaló también la recurrente que no existió ningún contrato de trabajo)
Alegatos de la parte recurrida (Demandante)
La representación judicial de la parte demandante recurrida alega: 1- Se opone a lo señalado por la parte recurrente del recurso, señala el Artículo 49, ordinal 1ro. Como principio de prioridad y lealtad procesal, que se promovieron las pruebas, se aplicó el Test de laboralidad en la relación de trabajo por parte del Juez Aquo. 2- Que se da una relación de trabajo y se establecieron los montos apegados a la forma de la Convención Colectiva de los trabajadores de la Construcción, que el sueldo lo colocaba el patrono, que no se han pagado utilidades cláusula 43 de la Convención Colectiva del Trabajador, y ningún otro beneficio. 3- Que hay una contradicción por parte de la representante del patrono al decir de que es Subcontratado o salariado, si cumplía un horario, señalando también no hay un contrato.4- La relación de pagos la hacía era la secretaria de la empresa, las pruebas de lo que recibía esta en los recibos aportados por nosotros. 5- Que confirme la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. Argumentos sostenidos en la réplica y contrarréplica. El Juez para ilustrarse mejor hizo preguntas a las partes, recibiendo respuestas de ambas partes de manera elocuente y algunas contradictorias. Señalaba la demandante que el trabajador no recibía ningún recibo firmado por el, luego señaló que impugno los recibos firmados por los otros trabajadores, que no ´hay recibos firmados por Alfredo, por lo tanto el Tribunal le enseño uno de los firmados por Alfredo, indicando que los recibos enseñados por el tribunal y firmados por el demandante son de otros beneficios.
CAPITULO V
. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Para esta Juzgadora de acuerdo a las disposiciones Constitucionales, laborales y de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009), por aplicación del principio finalista del proceso evitando reposiciones, sin ir en contra de los principios laborales ni procesales, revisando las pruebas y tomando en cuenta lo solicitado y controvertido, es de señalar que sobrevino de la valoración y del tipo de relación laboral que fue solicitada en la apelación, la aplicación para este caso en especial y de la forma en que se presentaron las pruebas, un cambio en cuanto a la normativa a aplicar que se deriva de la misma convención colectiva. Señala reiteradamente la Sala de Casación Social que “Es criterio de esta Sala que con vista de las disposiciones de la nueva Constitución, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia” también encontramos lo establecido en la Jurisprudencia con relación a la función del Juez de Alzada:
“Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del A quo, cuidando de no desnaturalizar la misma” Sentencia 2469 de fecha 11 de Diciembre del 2009 (Caso Edih Ramón Báez Martínez contra la Sociedad Mercantil Tracttoria L´ancora,C.A)

Si bien esta Juez hace alusión a estos criterios jurisprudenciales los cuales están tomados en cuenta para el sustento legal, ya que no es en un solo efecto la presente causa que se debe revisar, sino en doble efecto por lo tanto se debe tener un criterio general a la hora de sentenciar, interpretando lo que fundamento la Juez Aquo por un parte y por otra las situaciones de hecho y derecho que dentro de la misma apelación se planteen, además que cada causa tiene su particularidad porque lo apelado hace que se tenga que ver la generalidad de toda la causa, al valorar las pruebas, con los alegatos, esto proporciona una visión general de los hechos con el derecho, partiendo de que el demandante en ningún momento renunció a los derechos laborales, por lo tanto esta Juez pasa a referir su análisis de la siguiente manera:
HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizado como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:
- Claridad en la Valoración de las pruebas específicamente en los recibos donde están los pagos realizados directamente al trabajador y firmados con su cédula y algunos con su huella, por semana, por otras razones.
- Verificar si hay o no relación laboral.
- Especificar qué tipo de trabajador era respecto a las funciones que cumplía el demandante y encomendadas por el demandado, ya que para la parte recurrente sigue siendo subcontratado, que se encargaba del personal (cuadrilla), que era albañil y por otro maestro de obra. Definir en qué rango o situación se encontraba.
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EN CUANTO A LA CARGA PROBATORIA
Si bien es cierto que al momento de introducir la demanda la demandante, presenta con ella soportes que luego fueron referidos en el escrito de pruebas, la carga de lo solicitado o por el demandante le corresponde al demandado al cual le toca desvirtuar y debatir, no menos cierto es que también puede invertirse la carga de la prueba y desvirtuar el demandante lo presentado como cierto por el demandado, por lo tanto en la presente causa fue revisado lo que realmente fue presentado, alegado y desvirtuado. De lo cual tenemos reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:
“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Por lo tanto la calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, o que trae duda en la forma en que se establecieron, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a las partes demostrar lo que aluden de conformidad en los artículos 39 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Los principios aludidos en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomaran en cuenta a sabiendas que no ha surgido un conflicto de la norma aplicable sino que partiendo de cuál es el tipo de trabajador se llega a la aplicabilidad de la norma, su misma interpretación que indica el orden de aplicación y señala como primero en el literal a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuera el caso, pero en el presente caso es la misma convención que señala que tipo de trabajador se subsume en ella y cual no está o lo se excluye por no colocarlo, al señalarse unos específicamente (42 y 43) pero al trabajador del art.44 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo no están incluidos (pudiendo en el desarrollo del trabajo recibir otros beneficios colectivos de tipo familiar, servicios, por ser derechos que la misma convención da a los trabajadores en el transcurso del tiempo laborado, ejemplo botas para trabajar), que es muy distinto cuando no se distingue nada en el convenio colectivo de x ramo, se entiende que abarca a todos los trabajadores de ese ramo. .

Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman. Pero a todo esto si las partes así establecen una relación laboral sin ninguna oposición a determinados hechos, quedara establecido lo que ellas mismas han conformado pero teniendo en cuenta los riesgos que se derivan, al no tener transparencia las relaciones laborales establecidas. Así se establece.-

VALORACION DE LAS PRUEBAS
Partiendo de la valoración de las pruebas hechas por el Juez Aquo, esta Juez hace la revisión respectiva y la interpretación de la valoración de las mismas, teniendo en cuenta, la norma, los principios generales del proceso, la sana crítica, las máximas de experiencias, la lógica.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1.- Un solo recibo de la Constructora Grapa, C.A, a favor del ciudadano Alfredo Álvarez Braca del último pago, copia ampliada donde se especifican los conceptos, esta era sólo pago personal sin firma, a dicha documental este Tribunal le otorga pleno valor probatorio al relacionarla con lo dicho por el trabajador y con el último recibo del Estado de Cuenta, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pero se relaciona con el último recibo del Estado de cuenta de salario (pago personal) recibido en el. En consecuencia este Tribunal tiene como cierto que el ciudadano Alfredo Álvarez, en la última semana de terminación de la relación laboral, semana del 01 al 07 de junio 2009, devengo un salario semanal Bs. 800,00.
2-.Cálculo de prestaciones sociales, realizado por un funcionario de la Inspectoría del Trabajo sin firma ni sello. Este Tribunal señala que no se desprende de que manera hizo el cálculo ni aparece detallado los conceptos, también lo desecha como la Juez Aquo, porque no da veracidad de los conceptos allí calculados, no colocándose el salario de inicio de lo indicado en la demanda Bs.535, 72 semanales y culminando con Bs.800, 00 semanales.
3.- Cálculo de prestaciones sociales, el cual este Tribunal no le da valor porque quien lo emitió para la parte demandante la secretaria de la empresa y para la demandada que no emitió ningún calcula, se revisa que no tiene ningún logo, ni sello ni firma, al igual que la Juez Aquo no le otorgo ningún valor probatorio.
4.-Estado de Cuenta, de Constructora Grapa el cual este Tribunal revisa y ve que cada concepto allí referido se relaciona con los recibos a los cuales se les da valor probatorio más adelante, este estado de cuenta es la forma más clara de ver cuál fue la realidad real o ficticia o de determinar que cuentas pudieron ser realmente canceladas al trabajador, algunos recibos son muy genéricos cuando se dice prestaciones a obreros sin dejar ver si el mismo trabajador formaba parte de esas prestaciones como anticipos (según las mismas partes) en cuanto al manejo económico de la empresa respecto a la obra que se estaba realizando, este tribunal si le da valor probatorio distinto a lo indicado por el Juez Aquo, primero que lo está presentando la misma parte demandante y luego la parte demandada da razón de lo allí expuesto con las facturas, ilustra de manera general al tribunal.
5.-Documentales que rielan de los folios 34 al 39 de la primera pieza del expediente contentiva de tabla de precios para frisos, donde señala la demandante que hay un excedente pero que tiene un fecha junio 2009 luego de la fecha señalada como último pago, teniendo la forma de un presupuesto pero que el mismo debía ser al inicio en tal caso si fuera un subcontratado y donde la demandante señala una diferencia. Este Tribunal al igual que la Aquo no le otorga ningún valor probatorio, es a la vez contradictorio para la misma demandada que con esa prueba contradice en parte lo que alega, no aporta claridad al hecho controvertido, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
6- Promovió la prueba de exhibición de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo de los recibos, la exhibición del contrato de Obra suscrito por la empresa y mi representado, y la relación de cheques, que esta prueba como fue presentada no reúne lo señalado para su promoción ya que la parte promoverte no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia.
7.- De la Prueba de testigos: A. Con relación a la declaración testimonial del ciudadano Luís Antonio Filgueira, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-20.721.743, de profesión albañil, de 31 años de edad, domiciliado el Barrio Puente Loro, quien manifestó conocer al ciudadano Alfredo Álvarez, quien cumplía funciones para la obra Terrazas del Amazonía como maestro de obra, en un horario de trabajo de 7 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00pm a 05:00 p.m. Que el ciudadano Alfredo Braca les cancelaba el salario con dinero que le entregaba el dueño de la empresa Grapa C.A. Este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio en consecuencia tiene como cierto que el ciudadano Alfredo Álvarez, era más que un maestro de obra de la empresa Grapa. C.A, en la obra Terrazas del Amazonía, que cumplía un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., 1:00 y 5:00 p.m., además de ello contrataba personal y cancelaba la semana de trabajo de los demás obreros con el dinero suministrado por la empresa.
B- Con relación a la declaración testimonial del ciudadano Humberto Rafael Infante, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-20.262.913, de 26 años de edad, obrero, domiciliado en el Barrio Puente Loro. Este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio en consecuencia tiene como cierto que ciudadano Alfredo Álvarez, era quien lo buscaba por parte de la empresa Grapa. C.A, en la obra Terrazas del Amazonía, que cumplía un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y 1:00 y 5:00 p.m., además de ello contrataba personal y cancelaba la semana de trabajo de los demás obreros con el dinero suministrado por la empresa.

8.- De la declaración por parte del ciudadano Alberto Álvarez Braca, plenamente identificado en autos, quien manifestó, que él no tenía trabajo y que acudió donde el señor Eliecer y él le dio trabajo y le dijo que como él tenía mucho que hacer que se encargara el de buscar el personal necesario, que él luego veía como se iba dando el trabajo, comenzó a trabajar en obra frisando, buscando la gente para que trabajara en la misma, comenzó con un salario semanal de Bs.500,00, que luego le manifestó al ciudadano Eliécer, que era poco, quien le dijo que le iba a cancelar por metraje de friso, el pagaba al personal, luego no llegaron a ningún acuerdo de pago y cuando fue despedido no le dijeron porque. Este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio en consecuencia tiene como cierto que el ciudadano Alfredo Álvarez, para esta Juez cumplía muchas funciones y ganaba más que cualquier trabajador ubicado en el tabulador de la construcción para ese año, y que su sueldo mensual era dos veces mayor que el sueldo mínimo establecido para ese año 2007.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA:
1.- Prueba documental contentiva de recibos pagos de la Constructora Grapa, que la demandada presentó clasificada en pago por adelantos o ajustes de la “A” a la “E”, luego los recibos de pago semanal al demandante uno para pagar personal y abono (marcados de la 1 a la 25) luego las del 26 a la 29 de pagos semanales, luego del 38 al 48 cuales el trabajador recibe para pago de sueldos y salarios, pero este tribunal señala que todos estos pagos que conforman una serie de recibos que en el expediente rielan de los folios 44 y 208 de la pieza I del expediente, conforme unas facturas aparecen firmadas casi en su mayoría con la firma, cédula y huellas del ciudadano Alfredo Álvarez Braca, las firmas nunca fueron desvirtuadas por él, la parte demandante, también aparecen los recibos de los trabajadores semanales a sus cargo que recibían y firmaban, todos estos pagos aparecen reflejados para visualizar de mejor manera en el ESTADO de CUENTA DE LA EMPRESA presentado por la parte demandante, donde aparece los pagos hechos por él a los obreros, los pagos por abono o ajustes (no dice adelanto) por pago de prestaciones, pago de útiles obreros, pago que recibió el de herrero, de López Chistian, de aló comunicaciones, no dice nada claro de sus prestaciones personales, ni utilidades, ni vacaciones , ni otros beneficios, aparte del que dice pago personal o pago de obreros o prestaciones de obreros no hay ningún recibo que especifique algún pago de beneficio, solo préstamo para compra de teléfono, como otros para pago de otra personas eventuales, allí se reflejan por las firmas, los ajustes que por el tiempo en que se dan podrían en tal caso ser utilidades y los abonos como anticipos a prestaciones sociales pero no hay concordancia, todo los recibidos que el supuestamente el demandante manejo aparece su firma y especificación de la distribución de sueldo a los demás trabajadores aparece la firma de ellos, por lo tanto los recibos presentados a favor del ciudadano Alfredo Álvarez y otros trabajadores de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal al igual que el Aquo, le otorga pleno valor probatorio, en consecuencia tiene como cierto que el ciudadano Alfredo Álvarez, recibía cantidades de dinero para pagar otros trabajadores sus sueldos y las prestaciones de esos trabajadores, señalan un pago semanal (llamado personal ) ficticio o no, se ve que fue un arreglo que el y la Constructora Grapa C.A, así lo hicieron con la responsabilidad de ambos y acuerdo de ambos, que no salió a relucir sus fines que son prácticas administrativas donde ambos empleador y trabajador se ponen de acuerdo, cada uno para así asumirlo, hay cantidades de dinero muy altas recibidas sólo por el demandante, que para esta Juzgadora como el demandante alega 500 en el 2008 y 800 en el 2009 coincidiendo sólo el último recibo que presenta la demandante.
2.- De las declaraciones testimoniales:
A-.-Del ciudadano José Miguel Mijares, venezolano, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 1.869.193, de profesión albañil, domiciliado en Puente Loro. Quien manifestó que trabajaba como subcontratado para la empresa Grapa C.A, contrataba su personal, cancelaba prestaciones y salario, con dinero que le entregaba la constructora Grapa C.A, que así mismo trabajaba el ciudadano Alfredo Álvarez Braca, el era albañil y tenía una cuadrilla aparte, la Constructora Grapa le daba el dinero. Este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, al igual que el Juez Aquo en consecuencia tiene como cierto que ciudadano Alfredo Álvarez, sabía de albañilería, pero para la empresa desempeñaba un cargo más allá de eso, porque no sólo aplicaba sus conocimientos en una labor que conocía sino que a la vez tenía una misión de buscarlos, de pagarles, de informar al empleador como se llevaba el trabajo de la empresa Grapa. C.A, en la obra Terrazas del, Amazonía
B- De la declaración del testigo Alber Andrés Sarache, venezolano, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 17.675.374, de profesión albañil, domiciliado en Puente Loro. Quien manifestó que trabajaba como albañil para la empresa Grapa C.A, que el ciudadano Alfredo Álvarez Braca, lo contrato, el cheque se lo dada la empresa Grapa, Alfredo era jefe de cuadrilla, frisaba, hacía de todo un poco, trabajaba en un horario de 7:00 a.m. a 11:00 p.m. y 1:00 a 5:00 p.m. Este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio en consecuencia tiene como cierto que ciudadano Alfredo Álvarez, era de oficio albañil pero que para la empresa Grapa. C.A, el era más que eso, era el que los buscaba para trabajar, él era el que les pagaba cobraba hasta los cheques para poderles pagar en la obra Terrazas del Amazonía.
C- De la declaración del ciudadano Adalberto Perdomo venezolano, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 17.674.494, de profesión albañil, domiciliado en Puente Loro. Quien manifestó que trabajaba como albañil para la empresa Grapa C.A, que el ciudadano Alfredo Álvarez Braca, lo contrato, le pagaba en dinero efectivo, con dinero que le dada el señor Eliécer, Alfredo Álvarez hacia placa de loza, contrataba personal que el señor Eliécer autorizaba. Cuando termino la relación de trabajo el señor Eliécer le cancelo una parte de sus prestaciones sociales. Este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, en consecuencia tiene como cierto que el ciudadano Alfredo Álvarez, no sólo cumplía una labor de acuerdo a su ofició, sino esto iba más allá, que para ellos lo ven como si fuera subcontratado (figura ficticia usada como de costumbre o práctica) porque el que los contrata o los busca es Alfredo, pero realmente estaba pendiente de ellos, cumplía una misión encomendada por la empresa, no había contrato, sino que se mantenía una relación de confianza con el Sr. Eliecer representante de la empresa Grapa. C.A, en la obra Terrazas del Amazonía.
Al admicular estas pruebas me dan las herramientas necesaria para sustentar la
sentencia recurrida, a falta de claridad revisar los principios del derecho laboral pero indicando por una parte, que las pruebas de la demandante fueron incompletas para sustentar sus argumentos, no presentó realmente de donde se sustentaba que el trabajador ganaba 500 Bs., semanal en el 2008 como tampoco en ningún momento impugno los recibos firmados que presentó el empleador ni aclararon a que se debía esa firma, que si en algún momento recibió algún otro beneficio de las cantidades firmadas o porque firma esos recibos, al igual que la parte demandada tampoco presentó los argumentos necesarios para debatir la relación laboral; señala el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda ha sido libertado de ella, debe probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”.
Por lo tanto para entender el tipo de relación laboral que tuvo el demandante, como la situación presentada entre ambas partes a la hora del cálculo de unas prestaciones, voy explicando cómo se fue interpretando la misma.
LA RELACIÓN DE TRABAJO
De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad, que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. Revisando lo alegado por las partes como también las actas y actos procesales y lo decidido en la audiencia de juicio, con revisión de cómo fueron promovidas las pruebas, este Tribunal pasa a referir y valorar lo alegado. Con base a las pruebas valoradas se puede decir que el ciudadano Alfredo Álvarez no fue en ningún momento subcontratista, intermediario, de la empresa Grapa, no existió un contrato donde se acordada en sus cláusulas la manera en que se iba a llevar ese subcontrato, de cómo cada parte iba a recibir o prestar un servicio.

No habiendo nada en contrario esta Juez paso a tener en cuenta el test de laboralidad, a determinar si se daba una relación laboral entre el empleador y el demandante partiendo de lo establecido en los artículos 39 y el 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos determinan quien es un trabajador y cómo se da esa relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba por lo tanto se va a aplicar el test de laboralidad que se estipula para aclarar cuando se establece una relación laboral al tener un serie de preguntas que el mismo Juez se va contestando con los elementos que consten en la causa, las pruebas aportadas y los conocimientos, se aplica al dar respuestas a las preguntas de la forma de trabajo, de las funciones, del salario, sentido de dependencia, de la forma en que actúa el empleador, en sí de la prestación de servicio. Por lo tanto esta Juez aplicó a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en reiterada jurisprudencia. (Jurisprudencia de la Sala de Casación, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena del 5 de junio 2007) y en consecuencia la Juez Acuo declaró con lugar la cualidad de trabajador y esta Juez también así lo considera, opuesta por la demandada al señalar que el demandante era un subcontrado, aunque algunos testigos lo ven de esa forma y en parte unas cantidades de dinero que firma como recibidas, dan la apariencia pero nada hay pactado por escrito, quedando en claro que prestaba un servicio por cuenta ajena, que era subordinado y que recibía un pago personal(salario), prevalece la relación laboral sobre los demás supuestos, que se van explicando en el mismo contenido de esta sentencia.
Se puede decir también que con respecto a la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 489 del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz de fecha 13 de agosto 2002, sostiene que partiendo del sistema que la doctrina ha denominado “test de dependencia o examen de indicios”, estableció un catálogo de criterios o indicios que deben tomarse en cuenta a los fines de determinar cuándo se está o no en presencia de una relación jurídica de carácter laboral. También en Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social de fecha 05 de junio 2007, del magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, de Sentencia 2-06-2009, de la Magistrada Carmen El Vigia Porras como de fecha 30-4-2010.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Para esta Juez sobrevino de lo alegado y probado, como de lo solicitado por la recurrente un conflicto en la aplicabilidad de la norma, siendo así esta Juez de las pruebas señaladas y de lo dispuesto pudo deducir que el ciudadano Alfredo Álvarez Braca prestaba un servicio, que era subordinado del Sr. Eliecer Michelangelli representante de la sociedad mercantil constructora GRAPA C.A y se encargaba de los trabajadores de pagarles, de pagar sus prestaciones, no era sólo un obrero que tenía ayudantes, tampoco cumplía sólo la labor de albañil, tampoco cumplía sólo la labor de maestro de obra era un trabajador que recibía un salario (establecido en los recibos llevados por la empresa como pago personal) por encima del tabulador para un maestro de obra, que no sólo supervisaba el trabajo sino que por parte de la Empresa Grapa cancelaba los sueldos y las prestaciones con ayuda o no de la secretaria así lo hacía, informaba de su labor y de la labor realizada a el Sr Eliecer y por lo tanto tenía que ver mucho con lo que hacían con la misma administración de la empresa, porque con acuerdo del mismo empleador hacían el pago de prestaciones, bajo su responsabilidad firmaba recibos que aparecían en la administración de la empresa como su sueldo personal , siendo grandes cantidades de dinero, muy altas, con lo allí establecido se refleja claramente en el Estado de Cuenta de la empresa que esta Juez si le dio valor y no la Juez Aquo, es de una Nomina Mayor (ficticia o no, en todo o en parte ) porque nadie recibe en sueldo en el mes de diciembre 2008 (total .32.200Bs solo como pago personal no incluye obreros + ajuste 15.000 Bs. que no se sabe si fueron utilidades realmente recibidas a esa fecha 19-12-2008) o en enero como sueldo personal al sumar todas las semanas de 57.050 Bs., una cantidad que para recibirla es muy alta) pero en lo que el trabajador estableció que ganaba 500 en el 2008, señalaba la demanda 535 semanal, partiendo de los principios laborales se toma lo dicho por el trabajador como el sueldo real, aunque realmente no se tenga un recibo que fundamente ese dicho, el cual le pagaba de manera semanal y genera lo que es el salario continuo sin quedar claro si algunos ajustes si lo recibió, porque el último recibo si se correspondía con lo que aparece en el estado de cuenta como recibido 800Bs.
Como señaló la Juez Aquo:

“Expuesto lo anterior esta juzgadora considera conveniente la aplicación del principio de primacía de realidad sobre los hechos, consagrado en el ordinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales consagran: Artículo 89 ordinal 1.”En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”. Artículo 47. La calificación de un cargo de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”

La Juez Aquo señaló que era maestro de obra pero a la vez entredejo de ver que era en virtud que el mismo no solo frisaba, realizaba placas de loza, pegaba cerámica, además tenía la supervisión de otros trabajadores (negritas de este tribunal) que también contrataba con autorización de la empresa Grapa C.A, les pagaba el salario semanal a los trabajadores con recibos de la empresa Grapa. C.A, en los cuales se evidencia los conceptos que ordenaba la empresa Grapa C.A, como pago de semana a los obreros, pago de prestaciones obreros, entre otros.

En el caso concreto, esta Juzgadora luego del análisis de las probanzas de autos determinó que el trabajador es un empleado de confianza y de forma indirecta por el aceptarlo de esa forma estaba incluido en la denominada Nómina Mayor. Esto se sustenta en que la misma demandante en su libelo de la demanda señala lo siguiente:
“que las funciones eran A) Informarle al empleador sobre el personal que estaba buscando empleo y de aquellos que eran contratados por el (demandado) a la vez participarles a este, del personal de la cuadrilla que no desempeñaba la labor para que lo despidiera y le pagara sus prestaciones sociales. B) le entregaban el dinero de los obreros de la cuadrilla para pagarles y a su vez la empresa le entregaban recibos de pagos, como también los materiales a utilizar en la obra. C) Supervisaba los Obreros y a la vez revisaban la Construcción de la obra (Negritas del Tribunal), D) Mi mandante realizaba la revisión de las obras levantadas por otros obreros que conformaban la cuadrilla, sin embargo trabajaba junto con los otros obreros de la cuadrilla cumpliendo un horario de 7am a 5pm y muchas veces laboraba los sábados y días feriados a las 7am hasta las 12pm…”

De lo cual vemos que la misma demandante asume que realizaba labores de supervisión, de lo revisado en el escrito de la demanda, la misma Juez Aquo luego que señala que es un maestro de obra pasa a decir en su análisis la serie de labores que realizaba y también indica el de la labor de supervisión de los trabajadores y de las pruebas aportadas muy claramente los testigos señalaron de que se encargaba además de su oficio personal, el tenía unas funciones que sólo un empleado de confianza puede hacer, al estar esta función de supervisión a los trabajadores, que por sí sola ya se encuentra dentro de los requisitos para catalogarlo como empleado de confianza, tenemos otras que aun no siendo en su totalidad o profesionalidad como el hecho de que estaba muy ligado a la labor de la administración con la secretaria porque buscaba los cheques para cobrarlos, pagaba a los obreros, se prestaba voluntariamente a firmar recibos de pago a su favor, de grandes cantidades de dinero sin recibirlas, estaba al tanto de cómo se hacían este tipo de situaciones muy personales de la empresa para poder rendir cuenta de la plata recibida por la empresa de los que le encargaban la Obra entiéndase de lo indicado en la audiencia Gobernación.
Por lo tanto la labor de supervisar trabajadores no es de un maestro de obra, de un albañil, o de un obrero que busca ayudantes, es una labor que implica un alto grado de responsabilidad y compromiso con la empresa, que esta labor en conjunto se subsume en lo que sería un trabajador de confianza, dice Gabriela Fuschino Vegas profesora del Derecho del trabajo de la Universidad Católica Andrés Bello en su trabajo “Herramientas para la calificación de un trabajador de confianza
Consultado en www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artc/.../ucv_2007_109_126pdf.
“…existen tres criterios para calificar a un trabajador de de confianza. Estos criterios son independientes entre si. Basta que el trabajador cumpla con tan sólo uno de los preceptos previstos en el artículo 45 de la LOP para que sea catalogado como un trabajador de confianza , es decir, que el trabajador: a) conozca secretos industriales o comerciales del patrono; b) supervise la labor de otros trabajadores ;o c) participe en la administración del negocio”

“…la supervisión de otros trabajadores es propiamente una labor de confianza, pues si hay una tarea delicada que debe ser llevada a cabo únicamente por personas que gocen de la confianza del patrono, es precisa y justamente la tarea de supervisar a otros trabajadores…cumplir con un standard de lealtad y sujeción más cercana para con el patrono, quien le ha confiado la función de coordinar, dirigir y orientar al personal que tiene bajo su égida”

En consecuencia, por las razones antes expuestas, y por aplicación del principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a las formas o apariencias de los actos derivados de la relación jurídico laboral, y el principio de conservación de la relación laboral, esta Alzada concluye que en el presente caso, estamos en presencia de una relación laboral de un trabajador de confianza, que el trabajo realizado por el demandante va más allá de un maestro de obra o un albañil. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
Es de saber que en primer lugar, se demanda la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción a la relación laboral que existió con la demandada. Al respecto, se permite esta Juzgadora hacer mención a lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente dice
Artículo 507. La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.

Así mismo, este Tribunal advierte que la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a Escala Nacional (2007-2009)
Señala en la Cláusula 1
(Omisis…) C. EMPLEADOR: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017, dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38599 de fecha 8 de enero de 2007.
Y, en cuanto al TRABAJADOR, se define de la siguiente manera:
(Omisis…)
“D. TRABAJADOR: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres) que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 42 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra , por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto por el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de la Convención. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la ley Orgánica del trabajo vigente.

La Cláusula 2: Ha sido convenio entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

La Cláusula 3: La presente Convención se aplica a todo empleador y a los trabajadores que le presten servicios, conforme a las definiciones de empleador y trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional”

De lo que se puede apreciar que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo que se refiere a los trabajadores de confianza, no está tomado en cuenta en la Convención Colectiva por lo tanto se vuelve a lo señalado en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la aplicabilidad de la norma. En el artículo 45 se señala:
Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.
El trabajador de confianza no sólo se ve la aplicabilidad de su conocimiento en un oficio sino también se toma en cuenta todas las labores que efectivamente realizaba, que fueron sostenidas por la parte demandante desde su escrito de demanda, de las pruebas, de la interpretación de la Juez Aquo, como al vez de la consulta de varias Jurisprudencias de la Sala de Casación Social del el 13 de diciembre 2005, el 14 y 22 de marzo 2006, 4 de abril 2006,13 de junio 2006 el 03, 24 y 31 de Octubre del 2006, donde se hace ver que hay funciones propias del trabajador para catalogarlo de confianza, que en algunas convenciones colectivas los toman en cuenta como criterios jurisprudenciales lo señalan pero en la convención colectiva de los trabajadores de la construcción no se toman en cuenta (2007-2009) .

“En este sentido, la doctrina en materia laboral se ha inclinado en señalar que debido a la exclusión potestativa que hace el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores de confianza y de dirección, dentro del ámbito de aplicación de un convenio colectivo, dicha exclusión debe hacerse de manera expresa en cualesquiera de las cláusulas contenidas en ella o de cualquier otro modo que haga indudable la inaplicabilidad de los beneficios de una convención colectiva a esta categoría de trabajadores” Sala de Casación Social en sentencia N° 526 de fecha 22 de marzo del año 2006”

“En ese sentido, y a la luz del criterio antes expuesto, resulta evidente en el caso que nos ocupa, que independientemente que el trabajador se desempeñare o no en un cargo de confianza, la convención colectiva de trabajo celebrada entre Sereca y el sindicato más representativo de sus trabajadores, no consagra en alguna de sus cláusulas la exclusión expresa de los trabajadores de confianza y de dirección dentro del campo subjetivo de aplicación, razón ésta suficiente para considerar que dicha convención laboral debe aplicarse al accionante y así se establece. Jurisprudencia de la Sala Sentencia 20 de enero 2011 Ponente Alfonso Valbuena Cordero”

De acuerdo al criterio aquí sentado si no se señala de manera expresa que los trabajadores de confianza están excluidos, se consideran incluidos, pero en lo referente a la convención de la Construcción se entiende que en las cláusulas 1, 2 y 3, están los requerimientos y de su espíritu, propósito y razón dan a entender que los trabadores de dirección y los trabajadores de confianza están excluidos de la aplicación de la convención, muy distinto a lo que establecen otras convenciones que no señalan nada que no señalan ni quienes están amparadas por la misma.
En tal sentido, de la revisión detallada de las actas procesales que conforman el presente expediente y adminiculadas todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el proceso, este Tribunal Superior concluye que, en el caso que nos ocupa, la empresa demandada, no logró demostrar o acreditar en autos su dicho, referente al hecho de que el trabajador reclamante era un subcontratado de cierta manera sólo lo asomaron como una figura abstracta a través de los testigos y los pagos recibidos por el trabajador exorbitantes (no tachados, ni impugnados por el mismo demandante) pero el mismo Alfredo señaló que recibía quinientos semanal (500) que es su dicho, porque nada más así lo señala, en lo que eran los meses del 2008, y 800 en el 2009, si él no alega esto si sumáramos los recibos de pagos (de la referida nomina en este caso mayor) para calcular un monto proporcional semanal fuera extremado e ilógico para esa fecha, que ni siquiera un subcontratado de manera personal lo recibe libre para sí; tampoco quedó claro que fuera un maestro de obra, porque su labor iba más allá como tampoco que sólo aplicara sus conocimientos de albañilería, toda la labor realizada por el trabajador fue a un rango superior, pero así aplicara sus conocimientos de albañilería, cumplía un horario con más responsabilidades, buscaba el personal, de dar cuenta al representante de la empresa GRAPA de cómo se comportaba el personal de una cuadrilla de cómo era su rendimiento semanal, se encargaba de hacer efectivo el cheque, de pagar, de colaborar con la secretaría administrativa para llevar la relación de los recibos de pago , de firmar recibos de pagos que esta Juez presume como recibidos para justificar las erogaciones administrativas, llegando por lo tanto esta Juez a la convicción que era un empleado de confianza, que se prestaba para múltiples responsabilidades, pero eso no le quita el derecho de ser amparado por la ley en su relación laboral atípica de cierta forma pero que a la vez se convierte por su entorno en trabajador de confianza de acuerdo al artículo 47 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, aceptada por las mismas partes en el transcurrir de más de un año de trabajo subordinado, produciéndose un conflicto en el momento de salida del trabajador donde también quería que se le valorara lo hecho o se le diera algo de manera espontánea, al no hacerlo el empleador, el trabajador busca otra forma de hacer que cumpla, que tampoco puede romper con los derechos que se van generando; a lo que esta Juez lo considera realmente empleado de confianza, pues de todas las documentales que corren insertas en el expediente, en algunos recibos quedó la duda que no aparece la palabra adelanto, sino aporte , ajuste, aunque aparezca un Estado de Cuenta relacionado con su labor, sin contrato anterior a esa relación genera dudas que van a favor del trabajador, pero que esta Juez la subsume en la figura de empleado de confianza porque a la vez recibió un salario superior al tabulador y sueldo mínimo a la fecha, como a la vez el mismo hecho de que el trabajador se prestara con su firma a recibir el mismo unas sumas exageradas semanales, las que iban para su pago personal, deja claro que no se ajustan a la realidad, porque esas no incluían ni el personal, ni el material ya que de esa sumas no se desprendían una justificación, de lo cual el trabajador nunca señaló que fue obligado a que se le cancelaran o a firmarlas, lo que da a entender que fue un acuerdo entre las partes que prefirieron no sacarlo a relucir, casi oculto.
De acuerdo a las reflexiones anteriores está Juez se convence que es un trabajador de confianza de acuerdo al artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es las misma Convención Colectiva de la Construcción, en las cláusulas 1,2 y 3, que al ser interpretadas excluyen a los trabajadores de confianza de la aplicación de esa convención (2007-2009), por tanto el trabajador queda amparado por la Ley Orgánica del Trabajo, que si los incluye con todos sus derechos, esta Juez no puede aceptar, o presumir otras situaciones o porque beneficien más a una parte que a otra, porque cada parte es responsable de las sus actuaciones y de la manera que las asume, al igual de las pruebas o de la manera que fueron aportada, si esta Juez asume otro criterio traería para las demás relaciones laborales que así se lleven una interpretación que alteraría el deber ser, porque esta manera de llevar las relaciones laborales o prácticas laborales tiene que corregirse, por parte de ambas partes que se prestan a llevarlas anacrónicamente, por metodologías que generan situaciones desconcertantes, que el empleador es en primer lugar responsable, pero que el trabajador tampoco debe permitir, ni prestarse así salga beneficiado en relación a otros trabajadores, tampoco puede esta Juez señalar otro tipo de relación laboral porque no fue demostrado por las partes en lo aportado y sostenido, el sólo hecho de hacerlo ocasionaría una exactitud procesal.
El trabajador de confianza en el momento de su trabajo puede recibir los beneficios que tienen los demás trabajadores de acuerdo a un contrato colectivo, de seguro, equipamiento, pero se aplica la Ley Orgánica del Trabajo en lo referido a prestaciones sociales para este caso. En cuanto a lo solicitado por la parte recurrente del recurso de que se le descuente a las prestaciones sociales los aportes entregados como ajustes y otros beneficios, esta Juez señala que en los recibos otorgados y firmados por las partes no se especifica, que se refieran a utilidades, ni a vacaciones, señala aporte, ajuste, pago de prestaciones a obreros más no quedó claro si personales y al aplicar la Ley del Trabajo se vería en desventaja y no le correspondería casi nada, de lo cual no procede lo solicitado, de que se descuente ASI SE DETERMINA.

A todo esto esta Juzgadora no está ajena al hecho muy personal pactado por ambos de que al final de la relación laboral le iba a dar 25 mil bolívares, que salió a relucir por la parte demandante que señala que acudieron a la empresa a hacer ese reclamo y también la recurrente trajo a colación dicha suma en la audiencia de apelación, esto queda a la buena fe del empleador aparte de las prestaciones y por los tratos de confianza convenidos, de aprender a cumplir con la palabra encomendada y de hacer posible los principios de Ulpiano de dar a cada quien lo suyo…, como a la vez el empleador y el trabajador que se comprometió debe aprender que si no se está de acuerdo con algo, no se deben comprometer, que todo trae una responsabilidad de sus actos, como el empleador el de cumplir con lo prometido aparte de los compromisos que esto acarrea y buscar medios más idóneos y claros de llevar una relación laboral aunque sea una metodología utilizada de costumbre pero en la práctica no idónea, constituyen indicios para este Tribunal, que permiten concluir que si el trabajador se prestó para firmar recibos exorbitantes y el empleador no lo obligó, no debe prestarse para eso, como además los empleadores deben hacer bien sus contratos a sus trabajadores o a los intermediarios, resultando de todo esto un trabajo de confianza de acuerdo a lo promovido y la ambigüedad originada por las partes, pudiéndose haber aplicado la Convención Colectiva de los trabajadores de la Construcción.

Ahora bien, alega el demandante que se inició a trabajar para la accionada en fecha diez (10) de Febrero del año 2.008, y que terminó la relación laboral por despido injustificado, el nueve (09) de Junio del 2009, es decir la relación laboral tuvo una duración de un (1) año, tres (03) meses y veintinueve días (29) días. Así mismo, expone que percibía un salario semanal de quinientos 500 en el 2008 que equivale a Bs.2.142, 90 mensuales y 800 semanal en el 2009, en consecuencia pasa este Tribunal a desarrollar la procedencia de los conceptos laborales demandados en base a la Ley Orgánica del Trabajo.
En este orden de ideas, al calcularse las prestaciones, por el contador del tribunal bajo la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo. Si bien es cierto que el demandante alega un salario semanal de Quinientos (Bs. 500)en el 2008 y 800 semanal en el 2009, quedó calculado de la siguiente manera faltando la mora y la indexación monetaria.

1- PRESTACIÒN DE ANTIGÜEDAD. PERIODO COMPRENDIDO DESDE EL 10/02/2008 AL 09/06/2009: equivalentes a treinta (70) días de Antigüedad, multiplicados por el salario integral del 2008, mas el salario integral del 2009, nos da el total de seis millones seiscientos setenta y siete mil con noventa y ocho céntimos (Bs. 6.677,98) ello de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (LOPT).

2) INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD SOLO A LA FECHA DE SU TERMINACIÓN: En la cantidad de trescientos noventa y cinco mil con cuarenta y tres céntimos, (Bs. 395, 43) los demás intereses serán calculados, mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

3) UTILIDADES PERIODO (2008). DEL 01/01/2009 AL 09/06/2009: La cantidad de novecientos ochenta y dos mil con dieciséis céntimos (Bs.982, 16), equivalentes a catorce días (14) días, que multiplicados por el salario básico diario de (Bs. 71,43), de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

3) VACACIONES VENCIDAS, y Bono Vacacional. PERIODO DEL 10/02/2008 AL 10/02/009: La cantidad de dos mil quinientos catorce con treinta y ocho céntimos (Bs. 2.514,38), equivalentes a veintidós (22) días por este concepto, que multiplicados por el salario diario 114,29 nos da el total antes indicado, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 219 y 223 Ley Orgánica del Trabajo.

4) UTILIDADES FRACCIONADAS (2009). PERIODO DEL 10/02/2009 AL 09/06/2009: La cantidad de quinientos setenta y uno con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 571,45), equivalentes a cinco días, (5,00), que multiplicados por el salario diario de (Bs. 114,29), nos da el total antes reflejado, ello de conformidad con lo previsto en Ley Orgánica del Trabajo.

5) VACACIONES FRACCIONADAS (2009). PERIODO 10/02/2009 AL 09/06/2009: La cantidad de seiscientos ochenta y cinco con setenta y cuatro céntimos (Bs. 685,74), equivalentes a cinco días, (6,00), que multiplicados por el salario diario de (Bs. 114,29), nos da el total antes reflejado, ello de conformidad con lo previsto en Ley Orgánica del Trabajo.

7) INDEMNIZACIÓN ART.125: la cantidad de 75 días, por el sueldo integral de 121, 59 da un total de nueve mil ciento diecinueve con treinta y nueve céntimos (Bs. 9.119, 39)
El total a pagar de lo aquí calculado sería VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES (Bs. 20.946,53)

Considera que en aras de la justicia y de darle a cada quien lo suyo según las máximas universales del derecho y de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, este Juez señala que de las sumas indicadas por la recurrente que se deberían tomar como canceladas y ser rebajadas de la totalidad de las prestaciones, dado que la cantidad aquí dispuesta por la Ley Orgánica del Trabajo de prestaciones sociales y no se está aplicando lo establecido en la Convención de la Construcción que según la sentencia de la Juez Aquo, eran sumas más elevadas, en el presente caso se desfavorecería completamente al trabajador, por lo tanto no se ordena dicho DESCUENTO. ASI SE ESTABLECE.

Se condena a la indexación monetaria sobre las cantidad condenada a pagar por concepto de indemnización desde el 09 de junio 2009 hasta la ejecución voluntaria; se debe excluir el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las mismas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios; en cuanto a los intereses de mora de las cantidades condenada a pagar por concepto de diferencias de prestaciones sociales y diferencias salariales, se declaran procedentes; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. (Jurisprudencia reiterada de la sala de casación Social)

A los fines del la indexación y el cálculo de intereses de mora, se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente si las partes no llegaren a un acuerdo al respecto, cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la empresa accionada. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia en la etapa de ejecución, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte recurrente y parcialmente con lugar la demanda incoada; se Modifica la Decisión del Juzgado Primero de primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas. ASÍ SE DECIDE.
CAPITULO VI
DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta JUZGADORA SUPERIOR ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer sobre la presente apelación.

SEGUNDO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada, SILVANA CAROLLO PEREZ apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, bajo el Nº 11, folios 46 al 49, de fecha 22-01-1 996 representada por su Presidente, ciudadano ELIECER A. MICHELANGELLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.565.038 domiciliado en esta Ciudad de Puerto Ayacucho, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo del Estado Amazonas, de fecha 10 de agosto del 2010.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el Ciudadano ALFREDO ALVAREZ BRACA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.105.989, domiciliado en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, representado por sus Apoderados JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA (DEMANDANTE): Abogados en ejercicio ANAYIBE RODRIGUEZ Y LEYNEL ORLANDO PEREZ GARCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.679.603 y V.-15.086.808, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 34.854 y 128.094, respectivamente.
CUARTO: Se modifica el fallo apelado.
QUINTO: Se condena a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GRAPA, C.A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, bajo el Nº 11, folios 46 al 49, de fecha 22-01-1 996 representada por su Presidente, ciudadano ELIECER A. MICHELANGELLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.565.038 domiciliado en esta Ciudad de Puerto Ayacucho, a pagar a la parte actora la cantidad de VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES (Bs. 20.946,53) mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, intereses de mora e indexación.

SEXTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.-

SEPTIMO: Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Amazonas, luego de transcurridos los lapsos establecidos para ejercer los recursos, el Tribunal determinara el envió a ejecución

En cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable supletoriamente, por obra de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el Archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Accidental del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil once (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR ACCIDENTAL

ABG. MARIA DANIELA MALDONADO

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS LIMA

Seguidamente se público la anterior decisión siendo las 11.30 horas de la mañana de este mismo día y que se publique en el JURIS 2000 y en la página web del Tribunal
EL SECRETARIO

ABG. CARLOS LIMA