TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 6 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-004217
ASUNTO : XP01-R-2011-000085

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

JUEZ PONENTE: MARILYN DE JESÚS COLMENARES.

IMPUTADO: LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía Nro. C.C.- 17.315.337.

DEFENSA DEL IMPUTADO: Abogado ÁNGEL JOEL PARADA PEREIRA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 7.259.980, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 125.553.

RECURRENTE: Abogados CARMEN ZULAYMA GARCIA y JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados Capitales y Drogas de esta Circunscripción Judicial.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES.

BIEN JURÍDICO TUTELADO: LA SOCIEDAD Y LA SALUD PÚBLICA.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

CAPÍTULO I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 04 de Noviembre de 2011, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los Abogados CARMEN ZULAYMA GARCIA y JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados Capitales y Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 18 de Octubre de 2011, por la cual admite parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, contra el ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, atribuyéndole a los hechos una calificación Jurídica provisional como lo es TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, DESESTIMANDO la calificación Jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quedando asignada la presente ponencia a la Juez MARILYN DE JESÚS COLMENARES, ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000; en fecha 24 de Noviembre de 2011, esta Corte de Apelaciones emite pronunciamiento, en la cual ordena Reponer la causa al estado en el que el Tribunal de origen tramite el Recurso conforme a las disposiciones previstas en el Capitulo II, Titulo III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 090, de fecha 19 de Marzo de 2007, declarando nulas todas las actuaciones realizadas con posterioridad a la interposición del Recurso de Apelación; en fecha 11 de Enero de 2012, se da por recibido el Recurso de Apelación procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, una vez constatado el cumplimiento de lo acordado por esta Corte de Apelaciones; en fecha 26 de Enero de 2012 esta Alzada admite el presente Recurso, celebrando el día Jueves 09 de Febrero de 2012 la Audiencia Oral y Pública, en razón de lo expuesto y correspondiendo en esta oportunidad decidir, sobre los puntos señalados en el escrito de Apelación, esta Corte de Apelaciones, lo hace en los términos siguientes:

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 18 de Octubre de 2011, dictaminó lo siguiente:

“…omissis…este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ADMITE PARCIALMENTE el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en fecha 15/08/2011, por cuanto el mismo reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con el 330, ordinal 2 eiusdem, y define la participación del ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRIGUEZ, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, con la agravante del artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, DESTIMANDOSE la calificación jurídica de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16, numeral 1, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que a los autos no cursa elemento alguno que convenza que el imputado de autos forme parte de un grupo de delincuencia organizada, o que lo vincule en que se haya asociado con otras personas para cometer delitos de la delincuencia organizada; desestimándose además la calificación jurídica de CAMBIO ILICITO DE PLACA DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, puesto que, no cursa a los autos elemento alguno que haga presumir que el vehículo tipo moto fue hurtado o robado, para que posteriormente haya sido cambiada, sustraída o alterada la placa para asegurar la impunidad de los autores del delito principal (hurto o robo), por el contrario, aparece a los autos un elemento que hace presumir que el vehículo fue vendido con la placa que aparentemente no le corresponde (léase folios 172 y 173), razones éstas que conllevan a que se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en lo que respecta a la calificación jurídica de la ASOCIACION PARA DELINQUIR y CAMBIO ILICITO DE PLACA DE VEHICULO AUTOMOTOR, de conformidad con lo previsto en los artículos 330, numeral 3, en concordancia con el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó.
Igualmente, se ADMITIERON LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Público por ser lícitos, legales, útiles y pertinentes, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005. En ese mismo sentido, se admitieron las pruebas promovidas por la defensa en su escrito de fecha 06 de octubre de 2011, Y así se declara.
Por otro lado, la defensa del acusado ha referido que el acta policial de fecha 29/06/2011, al referir que es violatoria de la disposición constitucional consagrada en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haberse ejecutado sin la respectiva orden de un Juez, que existen excepciones entre las que se encuentra cuando se está persiguiendo a un ciudadano, que en el acta no está plasmado como fue efectuada la incautación, que su defendido no llevaba en principio los cuñetes, que el vehículo estaba inoperativo, que no se dejó constancia en el acta de los hechos ocurridos ni de los objetos que sacaron de la vivienda de su defendido.
En tal sentido, es de advertir, que en el acta que cursa al folio 03 de la presente causa, se indicó que en virtud de labores de inteligencia en la ciudad de Puerto Ayacucho, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, luego de recibir llamada telefónica anónima (léase acta de entrevista tomada al funcionario MARCOS SEGUNDO RINCON FERNANDEZ, consignada por la defensa), se dirigien al sector la urbanización aramare norte, en la calle principal de la avenida constitución, frente a residencias NANA, y observan a un ciudadano que intentaba ingresar a dicha residencia, quien transportaba en un vehículo tipo moto color azul, dos potes de pintura, y se le dio la voz de alto, siendo identificado como LUIS RICARDO MUNAR RODRIGUEZ, y en presencia de cuatro testigos se le efectuó cheque corporal, y se procedió a la verificación del contenido de los potes de pintura que transportaba dicho ciudadano, siendo incautado dentro de los mismos la cantidad de 7 y 6 envoltorios de forma rectangular, en vueltos en bolsa plástica de color negro, y embalados en material sintético transparente, realizándose un corte vertical y se verificó que estaba cubierto con material de aluminio, y dentro del mismo se encontraba compactado restos vegetales de color marrón de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, en virtud de lo expuesto, se concluye en primer lugar, que la inspección del acusado de autos se efectuó bajo los parámetros establecidos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se ejecutó fuera de la residencia que funge como habitación, por lo que se declara SIN LUGAR el alegato de la defensa, referido a la nulidad del acta policial, puesto que según lo narrado en ella, no se vulnera lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se MANTIENE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL a la que se encuentra sometido el acusado de autos, al considerar que las razones por las que fue decretada la privación judicial preventiva de libertad no han variado, siendo ésta la única que garantiza las resultas del proceso, tomando en consideración el bien jurídico tutelado y la sanción probable que pudiere llegar a imponerse. Y ASI SE DECLARA.
Igualmente, el acusado fue impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestando no querer optar a ninguno de los antes mencionados, en consecuencia, SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio…omissis…”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 24 de Octubre de 2011, los Abogados CARMEN ZULAYMA GARCIA y JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados Capitales y Drogas de esta Circunscripción Judicial, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…omissis…Esta representación Fiscal observa, que los delitos atribuidos en el escrito acusatorio al ciudadano; MUNAR RODRÍGUEZ LUIS RICARDO, titular de la cédula de ciudadanía Nro.17.315.337, son: TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACA DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la colectividad al haber quedado determinado de las actuaciones que conforman la investigación, que en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos al grupo comando de anti extorsión y secuestro del Comando Regional Nro. 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (…)”.
“…omisis… De igual forma consideran estos Representantes Fiscales, que en relación al criterio asumido por el honorable Juez de Control en el sentido de desestimar la acusación en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, criterio este que no comparte la representación fiscal en el sentido de que se debe resaltar que en los delitos de drogas, por su misma naturaleza es imposible que sean cometidos por una misma persona o por una sola persona y más en el caso concreto que nos ocupa que se debe verificar de las actuaciones de las investigaciones el grado de perfeccionamiento en la introducción y manejo de la presunta droga para ser de alguna manera manejada, ya que la misma fue encontrada según el procedimiento en unos potes de pintura debidamente cerrados y precintados, que solo esto pudiera elaborarse en forma organizada y bien programado, por eso se considera en el caso concreto que debió haber existido la asociación de más de tres personas para poder llevar a cabo una actuación como la que en el caso concreto del ciudadano: MUNAR RODRÍGUEZ LUIS RICARDO, se le ha acusado como es el TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ya que para poder llevar a cabo dicha actuación y conducta ilícita como es el tráfico, es necesario un fabricante de la sustancia, un financiador y un distribuidor de grandes cantidades, que a su vez pudiera tener micro vendedores encargados de vender sus envoltorios al consumidor final por una ganancia de dinero, cabe destacar que todas estas personas que están participando de alguna manera en esta red de tráfico y micro tráfico, lo hacen de manera consiente, saben que están cometiendo un hecho que es penado por la Ley y se valen de esta unión de personas que se encubren entre si, para seguir realizando esta actividad ilícita y más aun cuando esta actividad es desplegada por un ciudadano con una cantidad tan considerable como la incautada en el procedimiento que nos ocupa, así como de las circunstancias que rodean donde fue localizado dicha sustancia que a todas luces es evidente que debió actuar en compañía de otros, como se evidencia de las pruebas ofrecidas en el tiempo hábil al Tribunal de Control.
Ahora bien, si es cierto que el código Orgánico Procesal Penal, permite al Juez de Control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica de carácter provisional (art. 330), distinta de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (art. 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia, como ocurre con la desestimación y el sobreseimiento en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO POR LA NATURALEZA DE LA CAUSAL, ESTA SOLO PUEDER SER DILUCIDADA EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso concreto que hoy conoce, así lo establece brillantemente la sentencia Nro. 013, de la Sala De Casación Penal de fecha 08/03/2005”.

El recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

“En fuerza a todo lo antes mencionado, estos Representantes Fiscales del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, solicitan muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones, que el presente Reurso sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR y en consecuencia sea decretada la nulidad de la decisión del Juez Segundo de Control, revocando la misma en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Orgánica ”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el Abogado ÁNGEL JOEL PARADA PEREIRA, Defensor Privado del imputado LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, antes identificado, presentó escrito de contestación, de fecha 31 de Octubre de 2011, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis…Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Amazonas, esta defensa considera que el ciudadano Juez Segundo de Control en la audiencia Preliminar de fecha 17 de octubre de 2011, su decisión se baso de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.
…Omissis… De la revisión de la causa XP01-P-2011-004217, esta defensa estima que la misma no se observa otros imputados más para poder ser considerada esta acusación o que mi defendido hubiera actuado como Órgano de una persona jurídica o asociativa, hechos que tampoco constan en las referidas actas procesales llevadas en el presente asunto.
De lo antes expuesto esta defensa considera que el Juez Segundo de Control vista la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público no puede considerar esa calificación, ya que no existen elementos básicos y necesarios para poder sustentar el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 4, que contiene lo referido al sobreseimiento, no se le puede atribuir ese delito a mi defendido y tampoco hay bases para solicitar el enjuiciamiento del imputado ya que el Ministerio Público durante la Fase de investigación que duró cuarenta y cinco días no consiguió ni consignó elementos o pruebas necesarias para sustentar ese delito.
El Ministerio Público alega que considera que el escrito de acusación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pero lo cierto es que no presentó ningún elemento de convicción que motivaran los fundamentos de la acusación por el delito de asociación y tampoco ningún medio de prueba en relación a este delito indicando su pertinencia o necesidad. (Omissis).
Omissis… el Ministerio Público no tiene elementos de convicción necesarios para ser considerado este delito, ya que de lo expuesto anteriormente se evidencia que en las actas procesales no constan los elementos como lo establece el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada contenida en el artículo 2 numeral 1 ejusdem, no hay más de tres Imputados o Acusados para que sea considerada como un grupo y tampoco hace mención a que mi defendido actuara como órgano de una persona Jurídica o Asociativa.

El Representante Judicial del Imputado finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

“De lo antes expuesto solicito a los ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones que NO SEA ADMITIDA y SEA DECLARADO SINLUGAR, el Recurso de Apelación Ejercido por el Ministerio Público.”

CAPITULO V
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal previa a la decisión, convoco a la Audiencia Oral y Pública, el día 09 de Febrero de 2012, la que se desarrollo de la manera siguiente:
“…en este estado se le otorga el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público, parte recurrente, quien manifestó: “En el día de hoy conforme al ordenamiento, ratifico el recurso de apelación de fecha 24OCT2011, de conformidad con el articulo 148 del COPP, en contra de la Decisión proferida por el Tribunal Segundo de Control, en dicha Audiencia Preliminar la fiscalía acuso al ciudadano LUÍS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ por Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el artículo 149 de la ley, concatenado con la agravante 163, así como el delito de Asociación para delinquir y cambio de placa de vehiculo automotor, previsto en el articulo 8 de le Ley Especial. En dicha audiencia se desestimaron los últimos delitos por considerar que no haya suficientes elementos para decretar la responsabilidad por lo delitos. No obstante en el escrito acusatorio se evidencia que existen elementos, en Primer Lugar, la cantidad de Droga encontrada es de 11 kilos de marihuana, y por la forma encontrada se puede presumir que esto no lo hizo solo esta persona, los trece cuñetes, es evidente que debe haber más personas (Sic.). Por el delito y su naturaleza se desprende que es una actividad ilícita. En este caso en el vehiculo que trasportaba, se evidencio que la placa no correspondía con el vehiculo. En tal sentido se tienen suficientes elemento que lo acrediten de responsabilidad Penal. Existe una limitación, cuando la naturaleza deriva en un sobreseimiento no debería haberlo decretado, para ello Menciono N° 013- de la sala de casación Penal 08 de Marzo, del año 2005. En tal sentido solicito declarar con lugar el recurso de Apelación de fecha 04 de Octubre 2011 en contra de la decisión dictada por el Tribunal, y que se revoque con respecto a los dos delitos que se desestimo. En el derecho a replica al abogado ÁNGEL JOEL PARADA, defensor Privado quien señalo: “Visto el recurso de apelación ejercido por el Ministerio publico, por no estar de acuerdo la desestimación de los delitos de delinquir, en el cual no se presento elemento, el articulo 6 de la ley de delincuencia organizada, prevé que existan una o mas persona, nunca el ministerio manifestó a que grupo pertenecía de mi defendido. Delincuencia organizada es una actividad ilícita en la que participan una dos o mas persona, o ser una persona jurídica o asociativa, en este sentido el ministerio público no presento ninguna prueba. En referencia al cambio de placa, esta defensa consigno elemento de pruebas por la compra de la placa y una vez revisado ese medio de prueba, el ministerio público no hizo objeción alguna. Por lo expuesto solicito sea declarado sin lugar el recurso y confirmada la sentencia del tribunal de Control. En la contrarreplica el Fiscal del Ministerio Publico manifestó : El representante alega que el artículo 2 de la Ley de delincuencia, dos o mas personas, en el caso que nos ocupa hay uno solo, ciertamente por la forma y como se consigue la sustancia, muy bien oculta y camuflada es por lo que se evidencia que existen mas personas. Trasportarla y tenerla como la tenia no pudo haberlo hecho solo. En cuanto al delito de cambio de placa, se verifico a través de CICPC, que la placa no correspondía a la moto, esto se efectué a través de una experticia, mal puede desvirtuarse esto a través de una factura. En tal sentido ratifico los pedimos efectuados anteriormente. Se le otorgo el derecho de contra replica al represente de la defensa quien expuso: Visto lo expuesto por la Fiscalia, la norma es clara es precisa la Ley de Delincuencia Organizada debe existir dos o mas persona, así como un grupo de delincuencia, que tampoco el escrito de acusación fiscal contenía prueba de la existencia de estos. Por lo expuesto solicito sea declarado sin lugar el recurso. En este estado la Jueza Luzmila Mejías Peña, interroga a la Representación Fiscal ¿Se determino durante la fase de investigación se verifico la propiedad de la moto?, (Sic.) el fiscal responde: Si unos documentos de una factura y se logro verificar en la fase de investigación, y de la base de datos en el sistema con transito no correspondía con esta. Solicita la palabra la defensa: en relación a la moto no estaba en posesión, esa moto fue sacada de la habitación, la moto no le pertenece a mi representado le pertenece a otro ciudadano. La placa fue asignada por la misma empresa, por tal motivo considero que no existen elementos suficientes (Sic.), desvirtuándose la calificación de cambio de placas. Se le concede la palabra al ciudadano LUÍS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, advirtiéndole que su declaración en caso de realizarse, constituye un medio de defensa y que nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra, ni podrá incriminarlo, quien manifestó “NO DESEO DECLARAR”. Se le notifica a las partes que de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, la presente causa se decidirá dentro del lapso legal correspondiente…”

CAPITULO VI
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Visto el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados CARMEN ZULAYMA GARCIA y JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados Capitales y Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, donde fundamentan su petición en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal el cual nos señala lo siguiente:

“…Artículo 447. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación…
2.-…omissis...
3.-…omissis…
4.-…omissis….
5.-…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…”

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por los recurrentes, conforme al articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que esta Corte de Apelaciones en diversas oportunidades ha establecido que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a la victima a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de Alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

De este modo, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por los recurrentes, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por ellos, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por cuanto en el escrito de apelación al respecto expresa lo siguiente:

“…Ahora bien, si es cierto que el código Orgánico Procesal Penal, permite al Juez de Control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica de carácter provisional (art. 330), distinta de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (art. 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia, como ocurre con la desestimación y el sobreseimiento en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO POR LA NATURALEZA DE LA CAUSAL, ESTA SOLO PUEDER SER DILUCIDADA EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso concreto que hoy conoce, así lo establece brillantemente la sentencia Nro. 013, de la Sala De Casación Penal de fecha 08/03/2005”.
…”

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24 de Septiembre de 2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Esta Corte de Apelaciones Comparte el criterio jurisprudencial establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional, Nro. 634, de fecha 21 de Abril de 2008, la cual establece lo siguiente:

“…Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancias, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por su parte el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse ese pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de ese modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005).”

De esta manera se puede observar que el Juez de Control le esta dada la potestad de ejercer el control de la Acusación presentada por el Ministerio Público, verificando que la misma cumpla con los requisitos de ley, y que muestre un pronostico favorable a una condenatoria en Juicio.

En este orden de ideas, es necesario señalar el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 26, de fecha 07 de Febrero de 2011, la cual es del contenido siguiente:

“La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse, producto de la fase de juicio”.

En efecto, considera esta Alzada que no existe daño irreparable, en la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, acordada por el Juez de Control, toda vez que de conformidad a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, ello no causa un gravamen irreparable para las partes, toda vez que la misma puede variar en el transcurso del debate, pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, de conformidad al artículo 350 eiusdem, así como también lo establece la Sentencia Nº 237 del 30 de Mayo de 2006, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores.

Igualmente, la representación Fiscal, en su escrito de Apelación ataca la decisión dictada por el Tribunal A quo, con relación al Sobreseimiento a favor del ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, fundamentando su acción recursiva en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

“…en relación al criterio asumido por el honorable Juez de Control en el sentido de desestimar la acusación en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, criterio este que no comparte la representación fiscal en el sentido de que se debe resaltar que en los delitos de drogas, por su misma naturaleza es imposible que sean cometidos por una misma persona o por una sola persona y más en el caso concreto que nos ocupa que se debe verificar de las actuaciones de las investigaciones el grado de perfeccionamiento en la introducción y manejo de la presunta droga para ser de alguna manera manejada, ya que la misma fue encontrada según el procedimiento en unos potes de pintura debidamente cerrados y precintados, que solo esto pudiera elaborarse en forma organizada y bien programado, por eso se considera en el caso concreto que debió haber existido la asociación de más de tres personas para poder llevar a cabo una actuación como la que en el caso concreto del ciudadano: MUNAR RODRÍGUEZ LUIS RICARDO, (…), ya que para poder llevar a cabo dicha actuación y conducta ilícita como es el tráfico, es necesario un fabricante de la sustancia, un financiador y un distribuidor de grandes cantidades, que a su vez pudiera tener micro vendedores encargados de vender sus envoltorios al consumidor final por una ganancia de dinero, cabe destacar que todas estas personas que están participando de alguna manera en esta red de tráfico y micro tráfico, lo hacen de manera consiente, saben que están cometiendo un hecho que es penado por la Ley y se valen de esta unión de personas que se encubren entre si, para seguir realizando esta actividad ilícita …omissis…”

Al respecto esta Alzada, señala que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso solo se aprehendió a un solo ciudadano, no se individualiza, ni se señala a otras personas, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, por lo que la norma jurídica antes mencionada, no puede ser aplicada, igualmente la conducta del imputado no encuadra en lo que se denomina delincuencia organizada, según se evidencia de las disposiciones generales de la ley, ya que el mismo artículo 2 en el primer lugar exige que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir; establece un número mínimo de tres personas; igualmente el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal.

Por otra parte no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o el que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. El Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de los procesados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir , como se encuentra estructurada la organización criminal.

Así mismo es de destacar la opinión de la doctrinaria Nancy Carolina Granadillo Colmenares en su obra “La delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano” sobre el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la cual indica:

“…Así al hacer lectura de todo el catálogo de delitos que ha contemplado el legislador como delincuencia organizada , independientemente a aquellos tipificados en la Ley Orgánica in comento, llegamos a la conclusión de que pareciera que TODOS los delitos constituyen formas de delincuencia organizada, lo cual, es una grave concepción en cuanto a la naturaleza del tema en cuestión.
…De tal manera que los delitos de corrupción, hurto robo, bancarios, ambientales, estafa, fraudes, en fin, todos aquellos enunciados en al artículo 16 de la Ley Orgánica, NO podrán ser considerados a priori y permanentemente en todos los casos como delitos de delincuencia organizada; Hacer tal aplicación en todos los casos constituiría un grave error de interpretación de la norma…”

En el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede, tal y como se evidencia en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Agosto de 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Miriam Morandi Mijares, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando: “1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3.- La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4.- A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5.- Así lo establezca expresamente dicho Código.”

En este sentido, esta Corte de Apelaciones observa del análisis de la decisión dictada en fecha 18 de Octubre de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la causa seguida al ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, antes identificado, en la que se decretó EL SOBRESEIMIENTO, por la presunta comisión de los delitos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6, en concordancia con el artículo 16 ordinal 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordó como fundamento de su decisión que “…En tal sentido, este TRIBUNAL (…) define la participación del ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, con la agravante del artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD DESTIMANDOSE la calificación jurídica de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16, numeral 1, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que a los autos no cursa elemento alguno que convenza que el imputado de autos forme parte de un grupo de delincuencia organizada, o que lo vincule en que se haya asociado con otras personas para cometer delitos de la delincuencia organizada; (…), razones éstas que conllevan a que se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en lo que respecta a la calificación jurídica de la ASOCIACION PARA DELINQUIR (…), de conformidad con lo previsto en los artículos 330, numeral 3, en concordancia con el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó. …” . Es por esto que dicha aseveración por parte del Tribunal a quo es acertada en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que ciertamente para que se configure el delito, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, y al no estar evidenciado los antes referidos extremos, acertó el a quo en la decisión mediante la que decreta el sobreseimiento.

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determina lo relacionado a la procedencia del sobreseimiento en la siguiente forma: a.- cuando terminando el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control, de conformidad al artículo 320 ejusdem; b.- al termino de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público, de conformidad a lo previsto en el artículo 321;y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla, tal y como lo prevé el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 299, de fecha 29 de Febrero de 2008). Por lo que, se confirma el decreto de Sobreseimiento de la causa referida al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en decisión de fecha 18 de Octubre de 2011.

Por lo tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados CARMEN ZULAYMA GARCIA y JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados Capitales y Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 18 de Octubre de 2011, por la cual admite parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, contra el ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, antes identificado, atribuyéndole a los hechos una calificación Jurídica provisional como lo es TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la calificación Jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que en el presente caso asiste la razón al Juez de la causa, tal y como lo hace ver en la fundamentación de la decisión recurrida. Así se decide.-

CAPITULO VII
DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Menores de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados CARMEN ZULAYMA GARCIA y JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados Capitales y Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 18 de Octubre de 2011, por la cual admite parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, contra el ciudadano LUIS RICARDO MUNAR RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 17.315.337, atribuyéndole a los hechos una calificación Jurídica provisional como lo es TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la calificación Jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el 16 numeral 1 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión Impugnada. ASI SE DECIDE.

Publíquese, Regístrese y Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los seis (06) días del mes de Marzo del Año Dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ.
LA JUEZA Y PONENTE

MARILYN DE JESÚS COLMENARES. LA JUEZA

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
EL SECRETARIO

JHORNAN LUÍS HURTADO

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
EL SECRETARIO,

JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
JAN/MDJC/LYMP/JHR/ampm.
EXP. XP01-R-2011-000085