TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 10 de Mayo de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-000494
ASUNTO : XP01-P-2012-000494

Corresponde a este Tribunal conforme al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dictar auto de apertura a juicio en la causa seguida lo cual se procede a realizar en los siguientes términos:
I
Identificación de los acusados:

MARVIN ALVARADO FUENTES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, residenciado en el barrio guaicaipuro I calle principal transversal Nº 1 casa s/n a 100 metros del asadero El diamante, negro casa de bloques de cemento sin frisar.
COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, de nacionalidad de Venezolana, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, nacido el día 16-08-1968, de 43 años de edad, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en Barrio Pedro Camejo, Calle Principal al Frente de Residencias Amazonas.

II
De los Hechos y Calificación Jurídica

La Fiscal Primera del Ministerio Público formuló acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos MARVIN ALVARADO FUENTES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, residenciado en el barrio guaicaipuro I calle principal transversal Nº 1 casa s/n a 100 metros del asadero El diamante, negro casa de bloques de cemento sin frisar y COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, de nacionalidad de Venezolana, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, nacido el día 16-08-1968, de 43 años de edad, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en Barrio Pedro Camejo, Calle Principal al Frente de Residencias Amazonas, señalando en relación a los hechos (Escrito Acusatorio): en audiencia preliminar de fecha 07MAY2012:

“…Buenas tardes como punto previo doctora solicito como punto previo hago acotación de la Sentencia de la Sala Constitucional N° 17-46- de fecha 17 de Noviembre del 2011, con ponencia de Francisco Carrasqueño, sobre la admisión de pruebas en la fase preliminar, toda vez que para consignar y el video cuando ocurre y el hecho y la experticia del reconocimiento técnico, las resultas de ello, lo acabo de recibir en este momento y de conformidad con el articulo 230 numeral 1, en cuanto a la convicción de pruebas y elementos de convicción, en cuanto al reconocimiento de rueda de imputados, donde yo corte y peje, que la victima reconoce a ambos, siendo lo correcto “ la victima reconoce a Joaquin Cova Marquez” es mas queda demostrado en el punto 16 reconoce a Joaquin Cova Marquez, siendo un error material de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. ahora bien, actuando en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, debidamente facultado por la Constitución Bolivariana de Venezuela y las Leyes, Presento en este acto a los ciudadanos MARVIN ALVAREZ FUENTES y COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 16 de Enero del 2012 cuando el ciudadano HING FONG, comparece por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminlaisticas el 13 de enero de este mismo año cuando se encontraba en su negocio denominado “ MER ORIENTE” se presentaron sujetos desconocidos, quienes manifestaron armados con armas de fuego y bajo amenaza de muerte uno de ellos, quien luego de la investigación quedo identificado como COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, lo constriño para que le entregara el dinero de la venta del día, manifestando el ciudadano HING FONG que ese robo se cometió en acuerdo con un empleado de nombre MARVIN ALVAREZ FUENTES quien tenia poco tiempo laborando en ese negocio y que el mismo tenia conocimiento de los montos de dinero que este depositaba en el banco, ya que este ciudadano realizaba labores de vigilancia en el local y al momento de ver a estos sujetos que ingresaron al negocio, no hizo nada para impedir la penetración del hecho punible, si no todo lo contrario se quedo con los brazos cruzados, viendo todo lo que estaba pasando, luego de hacer seña al comercio que ingresaban al comercial a robar situación esta que se observa en la en la reproducción del video que quedo gravado al momento en que ocurrieron los hechos, donde efectivamente se observa al ciudadano MARVIN ALVAREZ FUENTES que le hace gesto con la mano a los sujetos para que ingresaran al negocio y se queda observando tranquilamente cuando el ciudadano COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO quien portaba arma de fuego apunta y somete al ciudadano FONG HING para que le entregara el dinero que había en la caja, logrando llevarse la cantidad de 5.000 BS, que había en ese momento. El Ministerio publico en fecha 01 de Febrero del 2012, solicito orden de aprehensión en contra del ciudadano MARVIN ALVAREZ FUENTES, la cual fue otorgada por el tribunal segundo de control bajo el N° 001-12 de fecha 01-02-2012, por lo que funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro de la Guardia Nacional, cumpliendo con lo acordado iniciaron la búsqueda por lo que se trasladaron en comisión hacia el barrio GUAICAIPURO I, calle principal a diez (10) metros deL NEGOCIO EL Diamante negro, en cuyo frente pude observar la presencia de un sujeto de contextura gruesa, tez blanca, mediana , cabellos castaño quien para el momento vestía de franela de color verde, una bermuda de color gris, con un par de botas de gomas de colores blanco con gris, a quien se le dio la voz de alto y se le realizo una inspección corporal localizando entre sus ropas un equipo móvil de telefonía celular marca motorota, serial ilegible, (por deterioro), color gris, y negro en cuya memoria interna fue visualizada la imagen fotográfica de una arma de fuego tipo revolver de color plateado. Posteriormente en fecha 06 de febrero del 20121, siendo las 07: horas de la noche, funcionarios adscritos al grupo – Anti Extorsión y secuestro, recibieron llamada telefónica por una ciudadana que no dio su nombre por futuras represalias, manifestando que un ciudadano que lo conoce como cabecilla de una banda se encontraba en la inmediaciones del barrio simón bolívar y que tenia en su poder un arma de fuego, se desplegó una comisión cuando eran las 09:00 horas de la noche, por la avenida perimetral, cerca de la 52 brigada de infantería de selva observan a un sujeto que se trasladaba por una vereda desolada y el cual tenia las misma características que había dado la ciudadana, por lo que le dan la voz de alto, donde el teniente ceballos, logran aprehenderlo donde este lanza al pavimento una bolsa plástica transparente contentiva en su interior de (10) cartuchos de origen balísticas sin percutir, para armas de fuego calibre 38 mm, así mismo se le incauta una teléfono celular , una billetera, seguidamente se procedió a registrar por le sistema sipol, evidenciándose de tal manera que este ciudadano tiene varias solicitudes, así mismo el video obtenido en el atraco al local comercial se puede visualizar a los sujetos que perpetraron dicho robo, observando que uno de ellos es el mismo sujeto que terminan de aprehender y quedo identificado como COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, Este representación fiscal solicito una rueda de reconocimiento, a los fines de que el ciudadano reconociera el ciudadano COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, fue la persona que ingreso a su negocio y con un arma de fuego lo constriño para que le entregara el dinero que había en la caja, siendo contundente y especifico la victima de autos en la rueda de reconocimiento. (Se deja constancia que el ciudadano fiscal narro los hechos que señala en el escrito de presentación). Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 326 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación del Ministerio Público, ofrece para el debate oral y público, los medios de pruebas siguientes: TESTIMONIALES: 1- Declaración de los funcionarios Juan CARLOS CAGUARIPANO. CEBALLOS PERINIA, MELENDEZ NICOTRA, LOPEZ FRANCISCO, RODRIGUEZ MANBEL Y ENYILMER NIÑO ESTEVEZ. 2 – Declaración en calidad de agentes Infante Morfi y Ollarves José. 3- Declaración del funcionario experto Héctor Medina 4- Declaración de en calidad de victima FONG HING. 5- Declaración en calidad de testigo del ciudadano Morales Arana Enderson. 6- Declaración en calidad de testigo de Miguel Antonio Cova7- Declaración de la ciudadana Fidelia Cova. DOCUMENTALES: 1- Acta de Denuncia de fecha 13-01-2012. 2- Acta Policial de fecha 30-01-2012. 3- Registro de cadena de Custodia de fecha 30-01-2012. 4- Acta Policial de fecha 01-02-2012. 5- Acta de Allanamiento de fecha 07 de Febrero del 2012. 6- Acta de Entrevista de fecha 08 de Febrero del 2012.- 7- Acta de Investigación Penal de fecha 17 Febrero del 2012. 8- Acta Policial de fecha 30 de enero del 2012. 9- Acta Policial de fecha 30 de Enero del 2012 10- Inspeccion Tecnica N° 744 de fecha 17 de Febrero del 2012. 11- Acta de Entrevista de fecha 17 de Febrero del 2012. 12- Acta de Entrevista de fecha 12 de Febrero del 2012. 13- Experticia de Reconocimiento Técnico. 14- Experticia de Reconocimiento Técnico Legal, realizada por Héctor Medina. 15- Acta de Reconocimiento de Rueda de Imputaos, de fecha 14-03-2012, por todo lo antes solicito que se admita la presenta acusación en contra de los ciudadanos MARVIN ALVARADO FUENTES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, residenciado en el barrio guaicaipuro I calle principal transversal Nº 1 casa s/n a 100 metros del asadero El diamante, negro casa de bloques de cemento sin frisar, quien la Fiscalía Primera del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 ordinal 5 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada y al ciudadano imputado COVA MARQUEZ JOAQUIN LOZANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, de nacionalidad de Venezolana, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, nacido el día 16-08-1968, de 43 años de edad, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en Barrio Pedro Camejo, Calle Principal al Frente de Residencias Amazonas , por la presunta comisión de uno de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos concatenado con el artículo 277 del Código Penal, y el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 ordinal 5 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, l en perjuicio del ciudadano, HING FONG y el estado venezolano es por lo que solicito se admita la presente acusación, se mantengan las Medidas Privativas de Libertad y se de el pase a Juicio...”

En el curso de la audiencia preliminar el imputado Joaquín Cova rindió declaración en los siguientes términos:

“… yo no se como se llama el señor saco el arma de fuego, me dijo dame los cien millones de bolívares un día antes hicimos un deposito, marvin fuentes hizo ese deposito, y a los días hacen ese atraco, y llegan preguntando por eso cien millones, habían como cinco personas. A las preguntas del tribunal responde: ¿Quienes estaban hay: los empleados, el señor Marvin estaba en la caja, el era el que resguardaba la seguridad del negocio, el mandaba mensaje, y viéndome como colocaba la plata para la caja, y se fue para afuera, y a los cinco minutos llegaron esa gente. ¿Esas personas le preguntas por esos cien mil bolívares: si, me dicen donde están los cien mil bolívares. A las preguntas de la defensa privada responde: ¿cual fue la conducta que yo lo que dijo es la complicidad, el hizo señal para que los delincuentes entraran, en la santa María, en el video aparece. ¿Cuando el hace esa seña cuantas personas entraron al negocio: dos personas. ¿Esas dos personas fueron la que lo asaltaron: si, esa fueron las que asaltaron, ellos llegaron sacaron las pistolas. ¿ le hicieron estas personas la señor Marvin: no, ellos me apuntaron fue a mi. Es todo…”

Acto seguido se le confiere el derecho a la victima, ciudadano FONG HING, titular de la cedula de identidad Nº V- 80.411.934 quien manifestó:

“… yo no se como se llama el señor saco el arma de fuego, me dijo dame los cien millones de bolívares un día antes hicimos un deposito, marvin fuentes hizo ese deposito, y a los días hacen ese atraco, y llegan preguntando por eso cien millones, habían como cinco personas. A las preguntas del tribunal responde: ¿Quienes estaban hay: los empleados, el señor Marvin estaba en la caja, el era el que resguardaba la seguridad del negocio, el mandaba mensaje, y viéndome como colocaba la plata para la caja, y se fue para afuera, y a los cinco minutos llegaron esa gente. ¿Esas personas le preguntas por esos cien mil bolívares: si, me dicen donde están los cien mil bolívares. A las preguntas de la defensa privada responde: ¿cual fue la conducta que yo lo que dijo es la complicidad, el hizo señal para que los delincuentes entraran, en la santa María, en el video aparece. ¿Cuando el hace esa seña cuantas personas entraron al negocio: dos personas. ¿Esas dos personas fueron la que lo asaltaron: si, esa fueron las que asaltaron, ellos llegaron sacaron las pistolas. ¿ le hicieron estas personas la señor Marvin: no, ellos me apuntaron fue a mi. Es todo.

Acto seguido se le confiere el derecho de palabra al defensor Publico, ABG. AZALIA LUGO, quien expone:

“… buenas tardes, esta defensa actuando en representación de Cova Marques, se opone a dicha acusación, como bien es cierto que mi defendido manifiesta que el señor hizo unas comprar, esa fue su única ida a ese local, y es por lo que esta defensa viendo ese hecho, esta defensa solita una rueda de reconocimiento y que el mismo fue reconocido, pero es fue cliente de ese negocio, s e evidencia que hay situaciones que muestran que la detección de mi defendido fue montada, que le consiguen cartuchos, siendo que en la acusación la representación fiscal, no presenta los elementos suficientes de que mi defendido se a culpable de los hechos demostrados, esta defensa solicita que esa acusación no sea admitida, y por otro lado si el tribunal considera admitir la considera que se haga de forma parcial, y ya que la representación fiscal, hace mención de una sentencia, ya que ella no promovió ningún cd, y ese cd, no fue promovido en el escrito acusatorio, es por lo que solicito que no se admita, en cuanto a la experticia técnico legal, realizada por el técnico Héctor medina y aquí ofrece una prueba por…… aquí mismo ……. La misma sentencia indica que esta prueba o esta solicitud de prueba de que su ofrecimiento de que si no se presenta, tiene que hacerse mediante oficio y el mismo no consta, es por lo que solicito que la misma no se admita, ahora no vamos a las pruebas de los funcionarios y expertos, pero por ningún lado promueve el experto practicante de la misma experticia, es por lo que solicito se admita parcialmente la acusación, no se admita la experticia, y tampoco consta el escrito de diligencia, así mismo me acojo el principio de la comunidad de las pruebas así mismo solicito una medida cautelar de las que el tribunal considere avíen todo ello basándome en el principio de presunción de inocencia. Es todo..”

Acto seguido se le confiere el derecho de palabra al defensor Privado, ABG. Bella Verónica Beltrán, quien expone:

“ buenas tardes, esta defensa se opone en los hechos ya que el expediente no hay suficientemente medios, por cuanto se le quiere decir que es cómplice, no solo, cómplice, si no cómplice necesario, esta defensa señala que mi defendido esta acusado por Robo agravado en grado de complicidad de conformidad al articulo 458 y el 83 del Código Penal y la tipificación del delito esta encuadrada en el articulo 84 ordinal 3 necesaria y si su actuación no fuera posible la ejecución del hecho, en todo caso, no se indica en forma la forma clara de las circunstancia de modo y lugar, el señor fon dice que entraron personas pero el no hace nada, entonces cual es la conducta que hizo mi defendido, como se justifica que días después, llegue alguien a decirle de los cien millones de bolívares, habiendo este depositado, también, esta defensa ratifica el escrito de las excepciones, en cuanto se opone a la admisibilidad de la acusación y solicita el sobreseimiento de la causa de mi defendido, también esta defensa se pregunta en que grado participo mi defendido en el hecho, en el folio 22, (lee taxativamente) es decir que la conducta de mi defendido, es por no hacer nada, es decir que mi defendido esta defendido desde febrero por no hacer nada, también la fiscalia, promueve un video que esta defensa no ha visto, pero también es verdad que el cd, como tal no fue promovido como prueba en la acusación, también que consigna una experticia y promueva a otra persona, es por lo que esta defensa solita, que mi defendido no sea declarado a la pena del banquillo, y se le otorgue el sobreseimiento de la causa, y en dado caso que se le otorgue una medida menos gravosa y se pronuncie a las excepciones promovidas. Es todo. El Ministerio Publico manifiesta: “… En relación a la objeción del cd, la sentencia efectivamente, la defensa manifiesta que dio haber sido promovido en el escrito acusatorio ,hay una sentencia que no recuerdo muy bien mármol de león, Hay otra sentencia que no recuerda que también habla de la recepción de las pruebas y en esta sentencia nueva habla de las nueva pruebas, en cunando a la experticia, si la hizo Héctor, peor la 31 esta relacionada al cd, que hizo el experto y esta hay que la hizo el experto…”

Esta Juzgadora, luego de oír lo manifestado por las partes y revisado como ha sido el escrito de acusación presentado por la Fiscal del Ministerio Público, ADVIERTE defectos de forma en su promoción toda vez que se constata que en el mismo se encuentran acusados los ciudadanos Joaquín Lozano Cova y Marvin Álvaro Fuentes, a quienes la Fiscalía Primera del Ministerio Público, les atribuye la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en el caso del ciudadano Marvin Álvaro Fuentes, haciendo referencia a su actuación conforme al artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Marvin Álvaro Fuentes, asimismo a ambos imputados el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 8 numeral 5, y artículo 16 numerales 5 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y respecto al imputado Joaquín Lozano Márquez, el delito de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos concatenado con el artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en razón de ello quién aquí decide, observa que el Ministerio Público no indicó en el escrito acusatorio, de manera especifica, detallada e individualiza que pretende probar con cada medio de prueba ofrecido, ya sea el delito atribuido a ambos ciudadanos por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y los delitos de Asociación para Delinquir, pudiendo advertir de manera ilustrativa, en el caso del ofrecimiento del testimonio de la victima que señala taxativamente la representación fiscal: “debe exponer sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos de los cuales fue victima y testigo, testimonio este que demostrará claramente la responsabilidad y autoría de los ciudadanos MARVIN ALVARO FUENTES y JOAQUIN LOZANO COVA MARQUEZ”, cabe mencionar se generaliza y no se precisa previo análisis del contenido de la declaración que riela en la denuncia y entrevistas, los elementos útiles tomados para fundar la acusación, lo mismo se repite respecto al ofrecimiento del testigo Serrano TORREALBA JAVIER ALEXANDER, toda vez que habiendo diversos imputados y diversos delitos atribuidos debe especificarse, contra quien obra el medio probatorio y que hecho o hechos se pretende probar con el mismo, al igual que el caso del testigo ofrecido MORALES ARANA ENDERSON JORDAN, entre otros; respecto a ello ha sido pacifica la Jurisprudencia del Máximo Tribunal, cuando ha señalado que el Ministerio Público debe individualizar por separado cada medio de prueba con respecto a cada imputado, para así determinar la acción desplegada por cada uno de ellos y su grado de participación y poder el Tribunal estimar el fundamento serio para el posible enjuiciamiento; en esa oportunidad el Ministerio Público solicitó tiempo para proceder a la subsanación, fijándose audiencia para el día 09MAY2012, oportunidad en la cual constituido el Tribunal, el Ministerio Público procede a consignar escrito de subsanación de los defectos de forma advertidos, concediéndose el derecho de palabra a las partes, se tomó la declaración del imputado MARVIN ALVARADO FUENTES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, quien manifestó:

“…doctora yo quiero decirle al señor del video, cuando el dice que yo hago a lo de la seña, yo estaba llamando a emersión, que el estaba afuera, el estaba en el deposito, y el me dice pásame un tirro, y yo le digo ven a buscarlo tu, y esa es la seña que yo hago, ese chamo fue hablar conmigo, y el me dijo que mi padrino dijera eso, incluso cuando yo tenia a el abogado Magno, el fue hablar con el, y esa fue la seña que hice yo, entonces si yo mando a robar dos días antes, yo hago, de hay donde esta almaguar hay paramos la camioneta y todo ese trayecto me fuera robado la plata, quien le da la plata a los cajeros, el mimo dáselo, hay esta el video hay esta la cámara, me voy a prestar yo para tres millones de bolívares, para eso me fuera robado ese montón de rial. A las preguntas de la defensa privada responde: ¿desde el momento que tu pides el tirro, que momento pasa para que lleguen los atracadores; como 20 minutos, yo le dije a el, que buscara el tirro, que yo no iba apara allá, yo quiero que ustedes vean el video para que vena si yo hago la seña. ¿ Cuantas personas entran: varias personas; el me dice pasme el tirro, yo mismo vi el video, con la policía, la guardia hay en el negocio. A las preguntas del Tribunal responde: ¿ cuando estas personas ingresan en parte del negocio estaba usted: hay en la santa Maria, yo estaba hay, ellos me dicen métete para adentro y baja la santa Maria, y el señor esta hay presente, y me dicen salte para afuera, al lado del negocio esta una chauchera y me dice con el arma quédate tranquilito hay, el dice agarralo pero cuando el saca la pistola uno lo suelta, yo le decía que lo dejara que por que lo iban a matar, y el señor fon sabe eso, y que paso, ellos llegaron y se fueron, el señor quería no los soltaron y el señor, quería para la próxima le cayeran a bate, y yo le dije que cual bate y el dice bueno ya los vamos a traer. ¿ usted tenia acceso a los depósitos: si, yo la primera vez fui con un policía, y después fui con chon, el medaba la plata, yo no me voy a robar cien millones de bolívares, yo no me iba a robar eso, es una locura, yo trabajaba hay desde diciembre, yo vengo de manapiare y me vine para acá para donde mi suegra y busque trabajo para no estar sin hacer nada, yo no ando robando por hay. ¿Cuando a usted lo detienen que cosa le quitan: mi constancia de trabajo, un pincel y mi teléfono que nunca aparece, yo le dije que me revisara mi teléfono, pregúntale al señor que nosotros nos pasábamos viendo video, eso es todo lo que yo cargaba hay..”

Ahora bien, una vez escuchados los alegatos de las partes, examinado el escrito acusatorio con la subsanación formulada por el Ministerio Público, los medios probatorios ofrecidos, procede a realizar control material y formal sobre el escrito acusatorio, atendiendo a que el Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante y tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de Junio de 2005, el Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y considera que en el caso de autos, en lo que respecta ala revisión de los elementos extrínsecos que informan la acusación, se advierte, que el Ministerio Público dio fiel cumplimiento a lo estipulado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir de su lectura se observa que en él, se han aportados los datos que sirvan para identificar al imputado, su nombre y su domicilio o residencia y domicilio y residencia de su abogado Defensor; igualmente en ella existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le ha atribuido, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al presente caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento a los imputados; en cuanto a los elementos de fondo, la investigación agotada por la vindicta pública, proporciona fundamento serio y suficiente para presumir razonablemente que los imputados han desplegado la conducta típica y antijurídica de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, existiendo a criterio de quién decide, fuertes indicios y pruebas que vinculan los imputados con los hechos atribuidos, lo que se desprende como resultado de la investigación practicada por el Ministerio Público, y con el acervo probatorio colectado y ofertado, a fin de demostrar tanto la corporeidad de los delitos como la responsabilidad penal de los encausados, no obstante este Tribunal en uso de la facultad legal establecida en el artículo 330 ordinal 2° del código Orgánico Procesal Penal, cambia provisionalmente la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el caso del ciudadano Marvin Álvaro Fuentes, quien fue acusado conforme a la disposición le al establecida en el artículo 458 del código Penal, concatenado con el artículo 83 ejusdem, a Robo Agravado en Grado de Cómplice No Necesario, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 84.3, ejusdem, por estimar que con la acción atribuida al mismo no es determinante para la ejecución del delito que se atribuye en autoría al ciudadano Joaquín Cova Márquez, la cual se circunscribe a la presencia del mismo (MArvin Álvaro Fuentes) en el local comercial objeto de asalto y la realización de unas presuntas señas para que los asaltantes ingresaran al lugar, así como la conducta pasiva o de omisión en el orden de intentar frustrar la perpetración del hecho.

El cambio de calificación jurídica ejecutado se sustenta en el estudio de los elementos objetivos apreciados en esta fase, sin invadir aspectos de fondo propios de otra etapa procesal, vale mencionar, juicio oral y público, en la cual el juez de juicio basado en el principio de inmediación podrá conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal cambiar la calificación jurídica establecida por el Juez de Control, siendo ello el fundamento por el cual el legislador patrio ha calificado de “provisional”, el posible cambio de calificación realizado en esta fase, en relación a esta facultad del Juez de Control, se ha pronunciado en reiteradas oportunidad es Nuestro Máximo Tribunal, siendo pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional, siendo:

“…el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. (Sentencia Nº 1824 del 24-08-04. Magistrado Antonio J. García García).

A mayor abundamiento, en relación a la referida facultad del Juez de Control, ha referido la sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia No. 516 de fecha 24.112006:

“…Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, (...) Como corolario de lo anterior, la Sala Penal ha expresado: “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”. (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Subrayado de la Sala). (...) Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Subrayado de la Sala)…”.Es decir, de acuerdo a las doctrinas citadas, en esa etapa del proceso, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) así como los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas…”.

En este orden argumentativo, quien decide estima que, en análisis de los elementos de convicción recabados por el representante fiscal agotada la etapa preparatoria, en consideración a la legislación sustantiva penal vigente y sin emitir juicios de valor respecto al fondo del asunto, vedados al Juez de Control, la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos pudiera enmarcarse en el supuesto de hecho del delito de Robo Agravado a Grado de Cómplice No Necesario, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el artículo 84.3 ejusdem.

Respecto a los Grados de Participación Criminal, es necesario precisar la diferencia entre lo previsto en el artículo 83 del Código Penal “Coautores, Cooperadores inmediatos” y 84 “Cómplices”.

La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano, el cual dispone:

“…Artículo 83: Cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que a determinado a otro a cometer el hecho. Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible…”

El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario. En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que ?sin su concurso no se hubiera realizado el hecho; he aquí, la diferencia esencial entre el cooperador, el cómplice, y el cómplice necesario.

En el caso en análisis, estima quien decide, que la conducta atribuida al ciudadano Marvin Álvaro Fuentes, puede calificarse como una complicidad no necesaria, toda vez que la acción endilgada al mismo no es concluyente ni esencial para estimar que sin esta no se hubiese consumado el delito, la cual se circunscribe a la presencia del mismo en el local comercial objeto de asalto en el cual cumplía labores y la realización de unas presuntas señas para que los asaltantes ingresaran al lugar, así como la conducta pasiva o de omisión que mantuvo durante la perpetración del hecho en el orden de no intentar frustrar la perpetración del robo.
DEL DECRETO DE SOBRESEIMIENTO
Ahora bien, en lo que respecta a la acusación interpuesta por la Fiscalia del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Joaquín Cova Márquez y Marvin Álvaro Fuentes, por la presunta comisión del los delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, quien suscribe estima importante realizar ciertas consideraciones, a los fines de sustentar la decisión dictada con ocasión a la Audiencia Preliminar que a tal efecto se celebró.

Es importante destacar lo señalado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuales establecen que:

“Articulo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión…” (Sic).

Del mismo modo, resulta significativo señalar lo que la doctrina considera como delito de Asociación. Entendiéndose por tal, el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, En consecuencia, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

A la luz de lo señalado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y como lo ha desarrollado la doctrina, se requiere que en el escrito acusatorio se ofrezcan las pruebas que la sustentan, debe establecerse que los acusados se encuentran asociados para cometer delitos, toda vez que el legislador castiga de manera autónoma este comportamiento muy aparte de la punibilidad del hecho delictual perpetrado, en consecuencia, no podría afirmarse que en todo acto delictivo en el cual participen tres o mas personas existe la asociación para el delito conforme al Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que la comisión de un acto delictivo en concierto con otros pares puede ser factible sin que se trate de una empresa criminal organizada y determinada a la delincuencia, en tal caso las conductas serán punibles conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en el Código Penal (coautoría, cooperación inmediata, complicidad).

Para la asociación para delinquir como tipo penal autónomo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, y en el caso d autos, no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención, por lo cual ordenar el enjuiciamiento sería condenar a los encausados a sufrir la pena del banquillo, al no existir con los elementos cursantes en la acusación pronóstico de condena respecto a tal delito.

Como corolario de lo anterior, se destaca lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, en la cual se señala lo siguiente:

“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del mismo modo, se recalca lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”.

Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, toda vez, que la representación fiscal no estableció ni consignó prueba alguna, haciendo palpable la inexistencia de fundados elementos serios para el enjuiciamiento del hoy acusado y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra de los ciudadanos Joaquín Cova Márquez y Marvin Álvaro Fuentes por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Como consecuencia del pronunciamiento señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del código Orgánico Procesal Penal se decreta EL SOBRESIMIENTO por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico (segundo supuesto), por cuanto el hecho no puede atribuírsele a los imputados. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA EN AUDIENCIA PRELIMINAR Y EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Las profesionales del derecho AZALIA LUGO, Defensora Pública Tercera Penal en asistencia del imputado Joaquín Cova Márquez y BELLA VERONICA BELTRÁN, asistiendo al ciudadano Marvin fuentes, se opusieron a la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de sus defendidos por estimar que la misma no cumple con las exigencias prescritas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La abogada Bella Beltrán, sostuvo que la acusación se había intentado sobre la base de una acción promovida ilegalmente, oponiendo como obstáculo al ejercicio de la acción penal la excepción de incumplimiento de los requisitos formales, para intentar la acusación fiscal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”; señalando como fundamento de dicha excepción, que el escrito de acusación fiscal, no cumplía con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, asimismo consideró que la acusación se intentó sin dar cumplimiento a los requisitos de procedibilidad.

Al respecto el Tribunal para decidir observa:

Los requisitos formales, para intentar la acusación fiscal van referidos a aquellas exigencias extrínsecas, es decir, de forma que debe revestir el escrito de acusación fiscal, los cuales se hayan previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y están referidos a: los datos de identificación y ubicación del imputado y la víctima, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad (con atención a la subsanación efectuada por la representación fiscal conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal); y finalmente la solicitud de enjuiciamiento a los imputados.

En el presente caso, luego de la revisión al contenido del escrito acusatorio, que la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, estima este Juzgado, que el presente escrito de acusación fiscal, cumple con las exigencias previstas en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal.

Así en lo que respecta al requisito formal de establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, debe indicarse que el mismo va referido a la obligación que tienen la representación del Ministerio Público, de plasmar en la acusación, un sumario de los hechos que dieron lugar al proceso que se llevó a cabo durante la fase de investigación, con indicación de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en las que se cometió el delito que se le atribuye al imputado o imputados.

En el presente caso, dicho requisito fue debidamente cumplido en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, desprendiéndose del capítulo II (Fs 120, 121 y 122 y con atención a la subsanación efectuada por la representación fiscal conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal), como fue señalado ut supra que se estableció con claridad y precisión, el hecho que dio origen a la presente causa; de modo que, verificado como ha sido que el escrito de acusación a criterio de esta instancia cumple con todos y cada uno de los requisitos formales; estima este Tribunal que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la excepción opuesta en fase intermedia por la Defensa de autos referida al incumplimiento de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literales “i”, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al no cumplimiento de requisitos de procedibilidad, no obstante de no haber señalado la Defensora los fundamentos específicos de tal solicitud este Tribunal de Control garante de la constitucionalidad y legalidad revisado el escrito acusatorio y evaluadas las circunstancias de los presuntos autores y de los hechos, advierte que en el caso en estudio el Ministerio Público inició la investigación, realizó la persecución penal y ejerció la acusación por un delito de acción pública, precedida de la formal imputación permitiéndose a los encartados ejercer su defensa en las etapas procesales preparatoria e intermedia, por lo cual se debe declarar sin lugar la excepción fundada en el artículo 28 numeral 4 literal “e”, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, las defensoras de autos, han requerido a este órgano jurisdiccional, se decrete el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al delito de Asociación Para Delinquir, a ese respecto, este Tribunal se pronunció declarando la desestimación de la acusación y el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previstote el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA SOLICITUD FISCAL DE ADMISIÓN DE PRUEBAS OFRECIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR

La representación fiscal, como punto previo en la audiencia preliminar solicitó al Tribunal la admisión de dos pruebas que procedió a consignar en la misma oportunidad de celebración de la audiencia, siendo: un CD de video el cual señala es la grabación de seguridad del local comercial objeto del robo y la experticia del reconocimiento técnico practicada al mismo suscrita por el funcionario JOSÉ RAMIREZ, adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, para cuya admisión invoca la aplicación del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1746- de fecha 18 de Noviembre del 2011, con ponencia de Francisco Carrasqueño, sobre la admisión de pruebas en la fase preliminar, señalando que es en la misma fecha de celebración de la audiencia 07MAY2012, que recibe las resultas de la diligencia, a esta solicitud se opusieron las Defensoras de autos.

Revisada la Sentencia invocada por la representante del Ministerio Público se verifica que no existe identidad de supuestos para su aplicación al caso en cuestión, tampoco de modo extensivo, toda vez que la Sala constitucional establece:

“…Observa esta Sala que la parte accionante-apelante denunció “la inminente amenaza de violación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso“ de la ciudadana Elin Janine Sánchez Ramones, en el juicio que se le sigue a los ciudadanos José Gregorio Jiménez, Jhovanny Antonio Añez y Osmel José Loyo Méndez, por la presunta comisión de los delitos de violencia sexual agravada y privación ilegítima de libertad, en perjuicio de la prenombrada ciudadana.
Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, al momento de pronunciarse respecto a la admisibilidad o no de la referida acción de amparo, la admitió y la declaró improcedente in limine litis.

Ahora bien, de la lectura de la sentencia apelada se colige que el fundamento de la declaratoria de improcedencia in limine litis fue el siguiente: “…el tribunal A quo, no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las pruebas complementarias ofrecidas, dado que el lapso para promoverlas había precluido con la consignación del escrito de acusación fiscal y la celebración de la audiencia preliminar, y por ello no complementaban la investigación desarrollada por la vindicta pública, adicionalmente evidencia que no se trata de nuevas pruebas surgidas con el acontecimiento del debate oral y público…”.

Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras:

“…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’.
Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.
En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…” (Negritas del fallo) (Subrayado nuestro).

Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental.

Siendo ello así, el A quo constitucional, una vez constatada la admisibilidad de la presente acción de amparo, estaba en la obligación de celebrar la audiencia constitucional para verificar dicho alegato de los accionantes, pues de ser ciertos los mismos, estaríamos en presencia de una violación de derechos y garantías constitucionales.

En virtud de todo lo precedentemente señalado, se debe declarar con lugar la apelación ejercida; y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada..” (Subrayado del Tribunal)

En el caso en estudio, el Ministerio Público pretende la incorporación y admisión en al audiencia preliminar de 1) un CD de video el cual señala es la grabación de seguridad del local comercial objeto del robo y 2) la experticia del reconocimiento técnico practicada al mismo suscrita por el funcionario JOSÉ RAMIREZ, adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, advirtiendo el Tribunal respecto la experticia del reconocimiento técnico practicada al mismo suscrita por el funcionario JOSÉ RAMIREZ, adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, en cuyas conclusiones se indica “….La pieza recibida objeto de la presente experticia de reconocimiento técnico, la constituye: UN (01) C.D. elaborado en material de plástico de color blanco en toda su estructura, el cual reencuentra en buen estado de uso y conservación…” que esta carece de utilidad toda vez que la misma experticia de reconocimiento técnico fue practicada por el experto Héctor Medina, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual oportunamente promovida en el escrito acusatorio fue admitida por este Tribunal; y, respecto al CD de Video ofrecido, se evidencia en primer lugar que no justifica el Ministerio Público su ofrecimiento tardío siendo un elemento con el cual contaba desde la etapa de investigación por lo cual al no promoverse con la acusación se entiende que el lapso para su promoción ha precluido, respecto a ello es de mencionar que los lapsos procesales no comportan meros formalismos toda vez que atañen al orden público y son elementos que integran el proceso el cual tal y como lo ha sostenido pacíficamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no deja de ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir. Por otra parte, mas allá del ofrecimiento moroso de la prueba, observa este Tribunal que no fue practicada una experticia de autenticidad que pudiera garantizar la originalidad del material audiovisual ofrecido para su exhibición en juicio, por lo cual a criterio de este Tribunal no debe admitirse. Así se decide.-

DE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA

Este Tribunal de Control, en atención al cambio de calificación jurídica materializado, considera que los motivos de la privación judicial preventiva de libertad en el caso del ciudadano Marvin Álvaro Fuentes, pueden ser perfectamente satisfechos por una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, habida cuenta que el acusado se encuentra domiciliado en esta entidad federal, en le cual mantiene el asiento de sus intereses familiares, es oriundo de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, no se evidencia conducta predelictual previa por parte del mismo, por lo cual al termino de la audiencia preliminar y de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en audiencia de presentación, e imponer al acusado las medidas previstas en el artículo 256 ordinales 3, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentación periódica cada 3 días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, y la prohibición de acercarse a la víctima y la obligación de notificar al Tribunal el cambio de residencia de ser el caso. En el caso del acusado Joaquín Cova Márquez, al considerar que no han variado las circunstancias al preexistir la presunción legal de fuga conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se ACUERDA mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-

Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

PRIMERO: Vista la Acusación presentada por la Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y la subsanación de defectos de forma realizada, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la Norma Adjetiva Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, Admite Parcialmente, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos COVA MÁRQUEZ JOAQUÍN LOZANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, de nacionalidad de Venezolana, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, nacido el día 16-08-1968, de 43 años de edad, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en Barrio Pedro Camejo, Calle Principal al Frente de Residencias Amazonas, por la presunta comisión de uno de los delitos Ocultamiento de Municiones previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos concatenado con el artículo 277 del Código Penal, y el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal; en cuanto al ciudadano Marvin Alvarado Fuentes, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, residenciado en el barrio guaicaipuro I calle principal transversal Nº 1 casa s/n a 100 metros del asadero El diamante, negro casa de bloques de cemento sin frisar, conforme a la atribución legal establecida en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal se atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta siendo Robo Agravado en Grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, por estimar de la revisión del cúmulo de elementos de convicción y medios probatorios que la acción que se atribuye al referido ciudadano en el curso del delito no es determinante para la comisión del robo agravado en perjuicio del ciudadano HING FONG.

SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio por el Representante del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa el acusado en los hechos. De conformidad con lo establecido en el artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo la salvedad que las pruebas documentales deben ser ratificadas por quienes las suscriben en el debate oral y publico. Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público respecto a la admisión de un CD de video consignado en audiencia de fecha 07MAY2012, y experticia del reconocimiento técnico practicada al mismo suscrita por el funcionario JOSÉ RAMIREZ, adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, para cuya admisión invoca la aplicación del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1746- de fecha 18 de Noviembre del 2011, con ponencia de Francisco Carrasqueño, sobre la admisión de pruebas en la fase preliminar, ello por cuanto: 1.- Revisada la Sentencia no se verifica la identidad de supuestos para su aplicación. 2.- De la misma forma se advierte, que no cursa al expediente experticia de autenticidad practicado al material audiovisual in comento, ni es posible determinar su licitud, pertinencia y utilidad al ser desconocido su contenido.

TERCERO: Se declara Con Lugar la solicitud por parte del Ministerio Público en cuanto al mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado Cova Márquez Joaquín Lozano, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, en virtud de que no han variado las circunstancias que motivaron la imposición de la máxima medida de coerción personal, de conformidad con lo articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en el caso del ciudadano Marvin Alvarado Fuentes, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, vista la solicitud de la Defensa y por estimar que ha existido variación de las circunstancias que dieron origen al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, se ACUERDA sustituir la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 256.3.6.9, se impone el deber de cumplir un régimen de presentaciones periódicas cada 3 días ante la Unidad de Alguacilazgo, la Prohibición de acercamiento a la victima de autos y la obligación de residir en el mismo lugar y si llega a cambiar de residencia debe informar al Tribunal.

CUARTO: Se Desestima la Acusación presentada en contra de los ciudadanos Cova Márquez Joaquín Lozano, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955 y Marvin Alvarado Fuentes, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, por la presunta comisión del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto no existe con los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita constituida por tres o mas personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal

SEXTO: En virtud de los pronunciamientos anteriores de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se declaran SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensora Privada Bella Verónica Beltrán, conforme al artículo 28 numeral 4 literales E.I, ejusdem.

SEPTIMO: En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, interroga a los acusados de autos, quienes se encuentran libres de todo apremio y coacción, si desean acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y si desean admitir los hechos, y se le concede el derecho de palabra al acusado Cova Márquez Joaquín Lozano, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, quien manifestó lo siguiente: “No admito los hechos por lo que me acusa el ministerio publico. Es todo. Se le concede el derecho de palabra al acusado Marvin Alvarado Fuentes, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, quien manifestó lo siguiente: “No admito los hechos por lo que me acusa el Ministerio Publico.

OCTAVO: Se ordena el auto de apertura a juicio y se emplaza a las partes para que comparezcan al Tribunal de Juicio respectivo dentro de los cinco días siguientes El Tribunal se reserva el lapso para la fundamentación de la presente decisión.

NOVENO: Así las cosas, SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, por lo que se convoca a las partes a que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio.

DECIMO: Se instruye a la ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones al Tribunal de Juicio.

Dada, firmada y sellada en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas Judicial Penal del Estado Amazonas, lugar desde donde despacha el Tribunal Primero De Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, En Puerto Ayacucho a los 10 días del mes de Mayo de 2012. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

YOSMAR ROSALES REQUENA
LA SECRETARIA,

GERCY MATAR