TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
EN SU NOMBRE
Puerto Ayacucho, 22 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-000502
ASUNTO : XP01-P-2012-000502

Corresponde a este Tribunal tal y como fuera anunciado a las partes en sala de Audiencias N° 2 en fecha 11MAY2012, exponer por separado los fundamentos de derecho que soportan la decisión proferida al término de la audiencia preliminar, en la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3, 321 y 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, de fecha de nacimiento 23-07-1975, 36 años de edad, natural de Estado San Fernando de Atabapo, de estado civil soltero, profesión Lic. En estudios Internacionales, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Consejo Comunal del Rosal y el Estado Venezolano, lo cual se procede a realizar en los siguientes términos:
I
Identificación del imputado

• Gerardo Enrique Hernández González, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, de fecha de nacimiento 23-07-1975, 36 años de edad, natural de Estado San Fernando de Atabapo, de estado civil soltero, profesión Lic. En estudios Internacionales,
II
Del Desarrollo de la Audiencia Preliminar

Los Fiscales Carmen García y José Gregorio Jorge Guía, en sus caracteres de Fiscales Sexta y Auxiliar Sexto del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra la corrupción, Bancos, Seguros, Mercados de Capitales y Drogas, formularon acusación contra el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano señalando en relación a los hechos en audiencia preliminar de fecha 11MAY2012 lo siguiente:
“…Actuando conforme a las atribuciones constitucionales y legales que me confiere el ordenamiento jurídico buenas tardes, en el día de hoy presento Ratifico la acusación en contra del ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 07-02-2012, se recibió un procedimiento realizo por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana N° 91, donde reciben llama telefónica, por parte de los voceros del Consejo Comunal el Rosal, con domicilio fiscal ubicado en San Fernando de Atabapo, que presumían el desvió de un material destinado a la construcción de viviendas, el cual se encontraba en la ciudad de Puerto Ayacucho, en vista de que estaban esperando un cemento en esa población y no tenían concomiento de la ubicación, así como la denuncia interpuesta por la ciudadana ELNIS KATIUSKA MENDEZ ANAVE, titular de la cedula de identidad N° V- 15.500.603, por ante el mencionado Cuerpo de Investigaciones de la Guardia Nacional, que en su condición de representantes del Ministerio de las Comunas, informo que tenia conocimiento a través de los voceros principales de un presunto desvió de material estratégico del estado venezolano, el cual tenia como destino el consejo comunal el ROSAL, procediendo la comisión de funcionarios a realizar el traslado por vía de comisión al lugar de los hechos, donde se presumía se encontraba el cemento en cuestión, transándose de una vivienda tipo rural ubicada al sector de la quebradita, calle piar, casa N° 020411, pintada de color verde, con rejas y portón de color marrón, donde se pudo verificar por una rendijas de la estructura metálica que dentro de la vivienda se encontraba el lote de cemento que se hacia referencia, específicamente en el estacionamiento que a su vez sirve de galpón, que ciertamente se verifico la existencia de cemento, que procedieron a tocar la puerta de la vivienda, siendo atendidos por el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, a quien la comisión se les identifico y en consecuencia se procedió a solicitarle los documentos del material que se encontraba dentro de la vivienda, accediendo de manera voluntaria a entregar la documentación, donde se pudo constatar que se trataba de una factura de la empresa CEMEX DE VENEZUELA S.A. C.A, donde se pudo apreciar la asignación de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672), sacos de cemento, al consejo comunal el Rosal, presuntamente destinada para el plan de la Gran Misión Vivienda, las cuales habían entrado a loa ciudad de puerto Ayacucho, según los controles establecidos el 31 de enero del presente año, que inmediatamente se le notifico al ciudadano antes mencionado que estaba en un presunto desvió de material estratégico del estado venezolano, que por tal motivo era necesario realizar una inspección del cemento y los productos que allí se encontraban en una estructura de madera (paleta), procediendo los efectivos integrantes de la comisión a realizar el conteo minucioso del cemento, pudiendo constatar que solo se encontraban trescientos setenta sacos (370) sacos de cemento, procediendo a librar una constancia de retención del material que se encontraba en el deposito, unas vez realizadas las diligencias por partes de los voceros del consejo comunal y la verificación del cemento, se pudo verificar por parte de los funcionarios actuantes que el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, no realizo el traslado del cemento y tampoco se encontraba el deposito de acuerdo ala inspección realizada por los efectivos, quedando la fijación fotográfica realizada en el sitio, presumiendo el desvió del material del destino original el cual se encontraba establecido en la factura Nro. FA1979937, de la empresa CEMEX DE VENEZUELA, razón por la cual se procedió a realizar el procedimiento correspondiente, ahora bien se le atribuye al ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, quien era la persona autorizada por el consejo comunal el rosal, para trasladar la cantidad SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672) sacos de cemento, a la población de san Fernando de atabapo, los cuales habían entrado según los controles el día 31 de enero del presente año a la ciudad de Puerto Ayacucho, , destinados estos al consejo comunal el rosal (Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público hizo un breve recuento de la forma en que ocurrieron los hechos tal como consta en el escrito de acusación). Ahora bien, a los fines del respectivo Juicio Oral y Público, el Ministerio Público ofrece de acuerdo a lo establecido en el artículo 326 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señalo lo siguientes elementos de convicción o pruebas las TESTIMONIALES: 1- Declaración de los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez Gonzalez, funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional N° 91. 2- Declaración José Rodríguez, Juan García y Elkar Antonio Pérez, en virtud de ser los cuentadantes del consejo Comunal. 3- Declaración de la ciudadana Elnis Katiuska Méndez Anave. 4- Declaración de Guillermo de Jesús Aguilera vocero del Consejo Comunal 1 de Mayo. 5- Declaración del capitán Arquímedes Rivero Millán, los S/1 Jhon Cachaparro Abreu, Henry Valles Chirinos y Chirinos Boscan, Como funcionarios actuantes. DOCUMENTALES: 1) Acta de Retención de fecha 02-02-2012.. 2- Autorización de fecha 26-01-12. 3- Acta de Reconocimiento Técnico y Reseña Fotográfica de fecha 02-02-12. 4- Factura de Control N° 00-2039551 de fecha de emisión 30-01-12. 5- Acta de fecha 31-01-12. 5- Acta de Investigación Policial de fecha 03-02-2012. 6- Acta de Denuncia de fecha 02-02-12.. En virtud de ello la conducta del ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ encuadra APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 ley contra la corrupción, en perjuicio del consejo comunal del Rosal y el Estado Venezolano; Por lo antes expuesto solicitamos que sea admitida totalmente la presente acusación, así como los medios de pruebas ofrecidos, se de el auto de pase a juicio y ratifico la Medidas Cautelares que se encuentran vigente, siendo la Medida Privativa de Libertad , igualmente solicito sea decretado el sobreseimiento de Apropiación Indebida Calificada, es todo....”

En el curso de la audiencia preliminar el imputado impuesto del precepto constitucional que lo exime de rendir declaración, rindió declaración en los siguientes términos:

“… buenas tardes, en efecto el día 26 de enero nos autorizaron para hacer un viaje de cemento la planta Cemex desde puerto Ordaz hasta puerto ayacucho, cemento este que debíamos de trasladar hasta san Fernando de atabapo, es importante señalar, que el año pasado hicimos 26 viajes de forma conjunta, y que fueron autorizados oír los voceros del consejo comunal, y que de ello, ese cemento llego a su destino, nombrándoles los siguientes, caño gruña, 5 de julio, 5 de mayo, siempre fueron autorizados por las tres personas autorizadas, en los viajes que se hacían para los municipios, se refiere autorización del seniat, que se llama permiso fronterizo, y deber ser sellado por la infantería de selva y por los consejos comunales, ahora bien, específicamente con el viajes del consejo comunal del rosal, nosotras cargamos el cemento el día 30 de entro desde pue5o Ordaz y llego a la ciudad de puerto ayacucho el 31, le comunicamos al señor Juan Rodríguez, que debían trasladarse a la ciudad de puerto ayacucho para sacar la perisología que ya nombre, y ellos me dicen que no puede trasladar por que ellos estaban ocupado con la construcción de la casa, que ellos venían el día 12, y en ese misma llamada telefónica, me dijo que le entregara 362 saco de cemento al consejo comunal del 1 de mayo, yo le dije que no tiene inconveniente pero que necesitaba una autorización, y así me la mando, el día jueves, a las 03 de la tarde, me avisaron que estaban en la residencia y solicitaron que querían hablar con el encargado de la casa que es mi mama, yo Salí, hablar con ,os funcionarios, comisión, que estaba integrad por el capitán chirinos Boscan, por el teniente coronel de apellido cuello, y por otro efectivo de la Guardia, ellos me preguntaron si yo tenia un cemento depositado en al viviendas y yo les dije que si, que era de un consejo comunal de san Fernando de atabapo, y yo les enseñe todo los documentos correspondientes el teniente chirinos me pregunto que si le podía mostrar el deposito y le entrego el acta, luego el hizo una revisión visual, luego me pido que le llevara una copia del acta hacia al muelle, a la seis de la tarde le consigne una copia de todos los documentos al teniente chirinos, sien embargo el comandante del muelle, le dijo que no se trasladara hasta la vivienda ay hiciera un conteo del cemento y levantara el acta, luego los acompañe para la casa con una comisión mas nutrida por seis funcionarios acompañados por el teniente chirino, y procedieron a realizar el conteo del material y a cotejarlo con lo que estaba escrito en la factura, inmediatamente se hizo el conteo, el teniente chirinos hizo una acta de deposito, donde se mencionado que yo fungía como deposito del cemento, y dijo que le comunicara a los dueños del cemento, esa misma noche recibí la llamada de los voceros del consejo comunal del rosal en un bongo, por que no había pasaje, y me dijeron que el día viernes irían al consejo comunal a pagar el transporte del cemento, que en realidad es un solo transporte, el día viernes tres, se acercan a la vivienda, los voceros del consejo comunal, que ellos habían ido a ir rendir declaración al comando de la guardia, y que fueron llevados por la presidente de la comunal, es decir la señora Katiuska Méndez, luego ellos me pregunta que donde estaba el cemento, y yo los llevo al garaje del casa, y me preguntan si yo les había entregado el cemento al otro consejo comunal y lo les dije que si, y les enseño el acta de entrega, luego almorzamos en mi casa, y ellos se trasladan a funda comunal a buscar la autorización, para el traslado del cemento, que debe se otorgada por la señora Katiuska Méndez, luego como a la dos de la tarde, me avisan que los habían autorizados para el pago del transporte y que ellos iban a al banco bicentenario con mi hermana, y al hacer ellos el cobro del cheque, y yo entendí que se había a clarado la situación con el cobro del cheque, a eso de las 4 de la tarde, me acercara al comando del muelle, puesto que había un problema de índole legal por el cemento Declaración, termine de hacer algunas actividades que estaba haciendo en mi casa, y me dirigí ala comando a eso de la siete de la noche, hay me atendió el teniente chirinos, y me dijo que estaban investigando de una denuncia con respeto al cemento y que había una representación de la fiscalia del misterio publico, indagando del asunto, allí me percate que efectivamente, se acerco un ciudadano de la fiscalía, luego me entere que era el fiscal del ministerio publico, permaneció como a las nueve de la noche y llego como a las nueve y cuarenta y cinco, estuvo un rato dentro de la instalaciones, y ese día viernes me informaron que pasara de la oficina de información a la oficia que dirige el capitán Arquímedes Fuentes, momento este donde me informa que estaba detenido y que debía permanecer en dicha instalaciones hasta el día sábado, el día sábado en horas de la mañana, me leyeron los derechos constitucionales y me leyeron el acta policial y fui trasladado al Cedja y es donde sigo detenido hasta ahora. Es todo. A las preguntas del fiscal responde: explique al tribunal en que consiste y de que se trata las autorizaciones los cuentadantes a los efectos de la compra para el traslado del cemento: la autorización es un documento, donde los voceros del consejo comunal, delega en uno, para autorizar ese material, ubicada en puerto Ordaz o de cualquier planta de Venezuela a cualquier parte del país. ¿ que tiempo de experiencia tiene usted: el tiempo de experiencia, es de un año, por que ese es el tiempo que tiene la misión vivienda, desde abril del 201, creo que fue el primer viaje. ¿ si tiene conocimiento pudiera o no dispone del cemento cuando se encuentra en tramite en materia aduanas; de hecho como venezolano, de hecho antes de mi audiencia de presensación, no sabia que el cemento que era un material estratégico, pero por ser el estado amazonas, un estado fronterizo, se necesitaba de una autorización del seniat, así como de la 52 brigada de infantería de selva, la autorización, desconocía, que el cemento era un material estratégico.¿ cual era la ruta de despacho y destino de lote de cemento del consejo comunal el rosal: la ruta es puerto Ordaz, carretera nacional caicara y en puerto ayacucho, la obligada parada, para esperar los permisos correspondientes, luego ‘puerto nuevo, que es el sitio de descarga de la gandola. ¿Usted hizo efectiva la entrega al conejo comunal primero de mayo: se le entrego en aquel momento 360 saco de cemento, cantidad esta que estaba reflejada en el acta correspondiente. ¿A que acta se refiera: al acta de préstamo, del consejo comunal del rosal al consejo comunal de 1 de mayo. ¿Cuando se comunica con el señor Juan Rodríguez; me comunique el día 30 cuando estábamos cargando el cemento, y el día 31 cuando llegue a la ciudad de Puerto Ayacucho. ¿De quien recibe el acta, donde autoriza el préstamo del cemento: el día 30, vía fluvial, me la entrego, un pasajero, usted va al puerto y ve a un conocido y dependiendo del grado de confianza usted hace el favor. ¿Cuando usted tiene el contacto de la guardia nacional, usted ya había echo el préstamo al consejo comuna 1 de mayo: si, ya lo habíamos entregado. ¿ Cual es el procedimiento,: no en ningún momento. ¿ la documentación que usted le muestra, al teniente chirinos, en ese momento le di la carpeta completa, donde estaba la autorización y la factura. ¿ a que persona le entrega el cemento como representante del consejo comunal 1 de mayo: al seño Migue Aguilera. Es todo. A las preguntas de la Defensa responde: ¿ en el tiempo que tiene prestando servicios a los consejos comunales, eso es normal, prestar ese material: de todos los viajes que hecho, solo en tres oportunidades, al conejo comunal de monte rey, por que la gandola donde venía el cemento se daño y cuando se arreglo esa gandola se le entrego el cemento al consejo comunal, luego en otro oportunidad, me dijeron que llevaran el cemento a una bloquera, y con la sola presencia de los funcionarios fue suficiente.…”

Acto seguido se le confiere el derecho de palabra al defensor Publico, ABG. ELIEZER HERNANDEZ, quien expone:
“…buenas tardes, en este acto ciudadana jueza, esta defensa publica, ratifica en cada uno de sus puntos, la contestación de la acusación Gledyas Pirela, defensor privado, recibida en la urrd, en tiempo hábil, igualmente solito sea admitida, todas las pruebas de ella subsidiarias; testifical, del ciudadano Juan García, titular de la cedula de identidad, N° V- 10.605.760, vocero principal del consejo comunal el rosal, 2- Testimonial del ciudadano Elkar Pérez, titular de la cedula de identidad, N° V- 10.605.824; Guillermo Aguilera, titular de la cedula de identidad, N° V- 5.878.664, vocero principal del consejo comunal 1 de mayo, González Virguilo Bobadila, titular de la cedula de identidad, N° V- 14.258.772, vocero principal del consejo comunal 1 de mayo, José Payema, titular de la cedula de identidad, N° V- 12.469.301, promotor de Funda Comunal, Ingeniero Domingo Noguera, 8.903.652, quien ingeniero inspector de la alcaldía de Maroa, en cuanto a las documentales, Acta de… del consejo comunal el rosal al conejo comunal 1 de mayo, fue marcado con la letra A; Acta de préstamo, donde el consejo comunal 1 de mayo, decide del consejo comunal del rosal la cantidad de 370 sacos de cemento, para la culminación de aceras y brocales, marcado con letra B, Acta de fecha 08-02-2012, donde se deja constancia de la ubicación del cemento hace devuelto, por el consejo comunal 1 de mayo al consejo comunal el rosal, igualmente en este escrito de constelación de la acusación, se promueven las excepciones, es por lo que solito sea admitido en su totalidad, sea admitido, toda y cada una de las pruebas emitidas por esta defensa, ahora bien una vez escuchada, la intervención del fiscalia del Ministerio Publico, donde acuso a mi defendido, como autor del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 ley contra la corrupción, cabe destacar ciudadana jueza, que esta acusación, los ofrecimientos de los medios de prueba tanto como, los elementos de convicción están girados en un marco de legalidad, es decir, fue hecho de uso de material legal, por que es totalmente ilícito, por que el ciudadano previa auto por escrito, donde los voceros de los consejos comunales del rosal, le haya entregado en calidad de presumo la cantidad de 370 sacos de cemento al señor Miguel Aguilara, esta acta esta promovida en la acusación, es totalmente legal, es acta de solicitud de préstamo de los 370 de cemento, suscritas por miguel aguilera, donde solicita esto al consejo comunal el rosal, es totalmente licita, donde el conejo comunal 1 de mayo, donde recibe los 370 sacos, y es totalmente licito, el acta que se levanto donde el consejo comunal 1 de mayo, levanto devuelve al consejo comunal el rosal, cantidad de 370 sacos de cemento, quiero acotar, que la ciudadana Elys Mendez Anaure, dice en su acta de denuncia de fecha 02- 02, recibe llamada telefónica del señor Gustavo Espinoza (lee e) lo que le casa extrañeza a esta defensa por que no fue promovido como testigo, o por que no fue declarado ante la fiscalia, el tenia que dar fe, de lo que estaba sucediendo, la ciudadana Enlys Katiuska que no es licito que se presten esos sacos de cementos o que haya esa transferencia a otro consejo comunal, pero no hay un fundamento para eso, esto es lo mas interesante, y en la comisión de asamblea no aparece eso, no aparece que ellos tengan que dar autorización para ello , sin embargo ciudadana jueza en el articulo 3 de la ley ( lee) los conejos comunales son colectivos, nos habla de que los consejos comunales de haber un colectivismo, esto profesa un estado social, un estado con otros, y en articulo 14, son deberes del consejo comunal (lee), prestarle este cemento a otro consejo comunal, no habla de colectividad, no habla de solidaridad, no habla en pleno cumplimiento del articulo 14, de los deberes, de ayuda mutua, y las corresponsabilidad social, repito, no es funciones de las asamblea de ciudadanos y ciudadanas, este tipo d hecho, por que se esta haciendo dentro de un marco legal, por otra parte el delito APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 ley contra la corrupción se desmoto en esta acusación que hubo un aprovechamiento de uso pecuniario, sin embargo, le causa entrañes que en el acta policial, (lee) y se lo llevaron detenidos, y entonces quien quedo responsable del cemento, por otra parte, los ciudadanos miembros del consejo comunal, Edgar Antonio, quien es vocero del Rosal, no denuncio al ciudadano, al contrario dice que ellos lo autorizaron hacer el transporte, hizo fue un acta de entrevista, el ciudadano Juan García, dice, en la pregunta sexta, en el acta de entrevista de fecha… (lee) contesto: no.(lee) entre todo esto yo quiero acotar una cosa, mi defendido es transportista, es decir una persona que contrata con el consejo comunal para hacer transporte y el ratifico que ese tipo de préstamo se ha hecho, la señora de la comuna Englis, dice que se necesita de un acta de asamblea de ciudadano, donde esta esa acta, los voceros estaba autorizados para este tipo de situaciones, muy al margen de eso, yo soy contratista, transportista, no tengo nada que ver con el consejo comunal, que tengo yo que ver, con las directrices para ello, la misma personas que autorizan, son las misma que prestan, entonces la acusación fue hecha sobre un piso inmenso que se llama la inocencia de mi defendido, por que la fiscal son las que acusan a mis defendidos, prestaron documentación, pasaron por todas la alcabalas, todos los sellos de todos los puntos de control, y el ciudadano como en otro momentos guardo el cemento en su casa mientras lo venían a retirar, tenemos dentro de los elementos de convicción, (lee) ya el ciudadano Jorge Guía nombro los medios probatorios, me causa extrañeza, del reconocimiento técnico ubicado en el folio, carece del sello, que lo hace técnicamente legal, pero sobre ese reconocimiento, el documento que individualiza este cemento que fue detenido, y la experticia que dice que es cemento o que grado de cemento es, no esta, esa experticia técnica, se dice, que se presume, que es cemento, ciudadana jueza, el punto clave del articulo 74 de la ley contra el patrimonio publico, aquí no salio afectado el patrocinio publico, esta el acta donde le ordenan la entrega del cemento y donde el encargado del consejo comunal recibe, y también esta el acta donde se entrega el cemento, mi defendido tiene tres mese detenido, el ciudadano no esta en condiciones, la tres personas que lo contratan para hacer ese viaje son las misma tres que lo autorizan a prestar ese cemento, por este motivo ciudadana juez, yo solicito el sobreseimiento de Gerardo YA que la acusación interpuesta del ministerio publicó no cumplió con el articulo 326, numerales 2 y 3 te por que no se demostró, el tres por que los elementos de imputación van referido a la inocencia de mi defendido, por que no se encontró, ningún tipo de electo que pudiera vincular a mi defendido como autor del delito APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 ley contra la corrupción puesto no quedo demostrado en la acusación que haya habido una lesión al patrimonio publico del estado, pero por si acaso, a criterio de este tribunal, que no creo por que están bastante clara las inocencia de mi defendido, una medida menos gravosa, puesto que han variado las circunstancias de modo tiempo y lugar. Es todo. El Ministerio publico manifiesta: “… Que se rechaza la excepción invocada por la defensa en su oportunidad ya que considera que como fue efectivamente ratificado el escrito de acusación contra el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ, se pudo demostrar que no hubo violación de la norma contenida en el articulo 28 numeral 4 literal I ya que quedo totalmente determinado e individualizado en tiempo modo y lugar La actuación del hoy acusado GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ…”

III
Del ejercicio del Control sobre la Acusación y del Decreto de Sobreseimiento
Ahora bien, una vez realizado un riguroso y exhaustivo estudio de las actas que conforman el presente expediente, examinado el escrito acusatorio, los órganos probatorios ofrecidos, se procede a ejercer sobre la acusación el respectivo control material y formal atendiendo a que el Juez de Control, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de Junio de 2005, no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, el Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y practicada la revisión de los elementos extrínsecos e intrínsecos que informan la acusación y se advierte, que el hecho típico y punible sobre el cual versa el proceso, no puede atribuirse al ciudadano Gerardo Enrique Hernández González, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
La investigación agotada por el Ministerio Público, se inicia con ocasión al procedimiento flagrante practicado por los funcionarios de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 91, Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional, mediante el cual levantan acta de investigación policial, donde dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente: “ de haber recibido llamada telefónica en horas de la tarde por parte de voceros del Consejo Comunal El Rosal (…) informando que presumían el desvío de un materia destinado para construcción de viviendas en esa localidad, el cual se encontraba en la ciudad de Puerto Ayacucho, en vista de que estaban esperando un cemento en esa población y no tenían conocimiento de la ubicación..” así como la denuncia interpuesta por la ciudadana Elnis Katiuska Méndez Anave, titular de la cédula de identidad N° 15.500.603, quien acudió en fecha 03FEB2012, ante el Destacamento de Fronteras N° 91 de la Guardia Nacional, y entre otras cosas señaló (F 04) “…el día de hoy, 02 de Febrero del presente año, aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, recibí una llamada vía telefónica de parte del ciudadano Gustavo Espinoza, quien me informó que se estaba presentando una situación irregular con el cemento del Consejo Comunal El rosal, el cual estaba guardado en el depósito o residencia del señor Gerardo Hernández, y que me trasladara hasta el Comando de la Guardia Nacional del Muelle..”; (…) ¿diga usted si alguien autorizó al Señor Gerardo Hernández, para utilizar trescientas (300) pacas de cemento, de las Seiscientas Setenta y dos (672) del Consejo Comunal? CONTESTÓ: NO. Diga Usted, si el señor Gerardo Hernández, estaba autorizado para el traslado del cemento por el consejo comunal: CONTESTÓ: Si, los ciudadanos Juan García, (Unidad Administrativa) José Rodríguez (Unidad Ejecutiva) y Elkar Pérez (Unidad de Contraloría) los tres cuentadantes del Consejo Comunal….”;
En fecha 03FEB2012, proceden los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 91, Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional, a constituirse en comisión y a trasladarse hasta el lugar en el cual presuntamente se encontraba el cemento, levantando acta policial en la cual dejan constancia que se trata de una vivienda de tipo rural ubicada en el sector la quebradita, calle piar, casa N° 020411 pintada de color verde, con rejas y portón de color marrón, donde se pudo verificar por una de las rendijas de la estructura metálica que dentro de la vivienda se encontraba el lote de cemento que se hacia referencia, específicamente en el estacionamiento que a su vez sirve de galpón, que ciertamente se verifico la existencia de cemento, que procedieron a tocar la puerta de la vivienda, siendo atendidos por el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, a quien la comisión se les identifico y en consecuencia se procedió a solicitarle los documentos del material que se encontraba dentro de la vivienda, accediendo de manera voluntaria a entregar la documentación, donde se pudo constatar que se trataba de una factura de la empresa CEMEX DE VENEZUELA S.A. C.A, donde se pudo apreciar la asignación de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672), sacos de cemento, al consejo comunal el Rosal, presuntamente destinada para el plan de la Gran Misión Vivienda, las cuales habían entrado a la ciudad de Puerto Ayacucho, según los controles establecidos el 31 de enero del presente año, que inmediatamente se le notifico al ciudadano antes mencionado que estaba en un presunto desvió de material estratégico del estado venezolano, que por tal motivo era necesario realizar una inspección del cemento y los productos que allí se encontraban en una estructura de madera (paleta), procediendo los efectivos integrantes de la comisión a realizar el conteo minucioso del cemento, pudiendo constatar que solo se encontraban trescientos setenta sacos (370) sacos de cemento, procediendo a librar una constancia de retención del material que se encontraba en el deposito.
En base a ello el Ministerio Público deja constancia que unas vez realizadas las diligencias por partes de los voceros del consejo comunal y la verificación del cemento, se pudo verificar por parte de los funcionarios actuantes que el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, no realizo el traslado del cemento y tampoco se encontraba el deposito de acuerdo a la inspección realizada por los efectivos, quedando la fijación fotográfica realizada en el sitio, presumiendo el desvió del material del destino original el cual se encontraba establecido en la factura Nro. FA1979937, de la empresa CEMEX DE VENEZUELA, razón por la cual se procedió a realizar el procedimiento correspondiente y se le atribuye al ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, quien era la persona autorizada por el consejo comunal el rosal, para trasladar la cantidad SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672) sacos de cemento, a la población de san Fernando de atabapo, los cuales habían entrado según los controles el día 31 de enero del presente año a la ciudad de Puerto Ayacucho, destinados estos al consejo comunal El Rosal y que según los dichos de los voceros de dicho Consejo Comunal, así como de la denuncia de la representante del Ministerio del Poder Popular para las Comunas, el mismo no pudo justificar su ausencia ni el por que no había realizado el traslado el cual estaba autorizado a trasladar.
Partiendo de los hechos antes descritos y practicadas por el titular de la acción penal las diligencias practicadas en la investigación y sus resultas, el Ministerio Público en el escrito acusatorio y del Titulo V (conclusiones) folio 136, plasma que la conducta atribuida por el Estado al ciudadano Gerardo Hernández, estriba en la distracción del material (Cemento) asignado al consejo Comunal el Rosal en razón del préstamo realizado al Consejo comunal 1° de Mayo, indicando los representantes fiscales entre otras cosas:

“…Podemos concluir sin duda alguna que el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, se consumo por la conducta dolosa del ciudadano Gerardo Enrique Hernández, quien valiéndose de su condición de Representante Legal, de la Empresa Inversiones Hergon y asumiendo la condición de transportista, autorizado por los voceros principales del Consejo Comunal, “El Rosal”, ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Antonio Pérez, para trasladar una gandola de Cemento contentiva de 672 sacos de cemento, desde la planta de Cemento identificada como CEMEZ DE VENEZUELA S.A.C.A., la cual se encuentra ubicada en la ciudad de Puerto Ordaz, hasta el Municipio Atabapo del estado Amazonas, para ser utilizados en la construcción de viviendas, en la comunidad El Rosal, Municipio Atabapo, según la Gran Misión vivienda, sin embargo, el hoy imputado procedió a distraer una cantidad de sacos de cemento a favor del Consejo Comunal “Primero de Mayo”, cantidad esta, que quedó establecida que pertenecía al Consejo Comunal “El Rosal”, conducta esta que encuadra perfectamente en el delito que se le atribuye que como lo es el de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos…”

A los fines de demostrar tanto la existencia del delito, la corporeidad del mismo y la responsabilidad penal del encartado por tales hechos, se ofrecen como medios de prueba:
Declaración de los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez González, funcionarios adscritos a la Segunda compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 adscrito al Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional en virtud de haber practicado en fecha 01MAR2012, Experticia de Reconocimiento Técnico y Reseña Fotográfica, correspondiente al material estratégico (370 sacos de cemento) relacionados con los hechos investigados, ello con el objeto de probar las circunstancias bajo las cuales se consumó el delito; Declaración de los ciudadanos José Rodríguez, Juan García y Elkar Antonio Pérez, en virtud de ser los cuentadantes del Consejo Comunal El Rosal, para que expongan las circunstancias bajo las cuales se practicó la distracción del material estratégico, 302 sacos de Cemento y demostrar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado; Declaración de la ciudadana Elnis Katiuska Méndez Anave, titular de la cédula de identidad N° 15.500.603, Coordinadora del Ministerio para el Poder Popular Para Las Comunas, denunciante de los hechos para demostrar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado; Declaración de Guillermo de Jesús Aguilera vocero del Consejo Comunal 1 de Mayo, para demostrar que el imputado de autos con su conducta distrajo cierta Cantidad de Cemento que iba dirigido por proyecto aprobado al Consejo Comunal El Rosal; Declaración del capitán Arquímedes Rivero Millán, los S/1 Jhon Cachaparro Abreu, Henry Valles Chirinos y Chirinos Boscan, Como funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado por presunta desviación de un material estratégico del Consejo Comunal El Rosal.
De la misma manera el Ministerio Público promovió como documentales conforme al artículo 339 ordinal 2° para su exhibición y reconocimiento en juicio:
Denuncia Formulada por la ciudadana Elnis Katiuska Méndez Anave, titular de la cédula de identidad Nº 15.500.603; Acta de Investigación Policial de fecha 03-02-2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Nº 91, Arquímedes Rivero Millán, los S/1 Jhon Chaparro Abreu, Henry Valles Chirinos y Chirinos Boscan; Acta de Retención y Reseña Fotográfica de fecha 02-02-2012, suscrita por los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez González, funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Nº 91, Autorización de fecha 26-01-12; suscrita por los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, en su condición de voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, a fin de que el ciudadano Gerardo Hernández, retirase y transportara 672 sacos de cemento PORTLAND GRIS MARCA VENCEMOS TIPO I, correspondiente al código de Registro de Obra del Consejo Comunal: 99072950, y el número de pedido 12018354, desde la Planta Procesadora hasta la Población de Atabapo; Acta de fecha 31-01-2012, suscrita por los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, en su condición de voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, y por el ciudadano Guillermo Aguilera, vocero del Consejo Comunal “1° de Mayo, y Gerardo Hernández, en la cual señala el Ministerio Público se deja constancia de la disposición que hubo, del material estratégico, sin contar con la autorización dada en Asamblea de ciudadanos y Ciudadanas; Acta de Reconocimiento Técnico y Reseña Fotográfica, de fecha 01-03-2012, suscrita por los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez González, adscritos al Destacamento de Fronteras Nº 31, Segunda Compañía, del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que existe un faltante de material estratégico que no compagina con la cantidad trasladada mediante factura de control. Factura de Control N° 00-2039551 de fecha de emisión 30-01-12, de la empresa CEMEX DE VENEZUELA, con dirección Sector El Rosal, Parroquia Ucata.
Una vez revisado el contenido del acta de denuncia formulada por la ciudadana Elnis Katiuska Méndez Anave, titular de la cédula de identidad Nº 15.500.603, quien acudió en fecha 03FEB2012, ante el Destacamento de Fronteras Nº 91 de la Guardia Nacional, y entre otras cosas señaló (F 04) “…el día de hoy, 02 de Febrero del presente año, aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, recibí una llamada vía telefónica de parte del ciudadano Gustavo Espinoza, quien me informó que se estaba presentando una situación irregular con el cemento del Consejo Comunal El rosal, el cual estaba guardado en el depósito o residencia del señor Gerardo Hernández, y que me trasladara hasta el Comando de la Guardia Nacional del Muelle..”; (…) ¿diga usted si alguien autorizó al Señor Gerardo Hernández, para utilizar trescientas (300) pacas de cemento, de las Seiscientas Setenta y dos (672) del Consejo Comunal? CONTESTÓ: NO. Diga Usted, si el señor Gerardo Hernández, estaba autorizado para el traslado del cemento por el consejo comunal: CONTESTÓ: Si, los ciudadanos Juan García, (Unidad Administrativa) José Rodríguez (Unidad Ejecutiva) y Elkar Pérez (Unidad de Contraloría) los tres cuentadantes del Consejo Comunal….”; se advierte que inicialmente existen unos hechos irregulares que ameritaron su verificación y en efecto los funcionarios que reciben la denuncia se trasladan al lugar dejando constancia que se trata de una vivienda de tipo rural ubicada en el sector la quebradita, calle piar, casa N° 020411 pintada de color verde, con rejas y portón de color marrón, donde se pudo verificar por una de las rendijas de la estructura metálica que dentro de la vivienda se encontraba el lote de cemento que se hacia referencia, específicamente en el estacionamiento que a su vez sirve de galpón, que ciertamente se verifico la existencia de cemento, que procedieron a tocar la puerta de la vivienda, siendo atendidos por el ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ, a quien la comisión se les identifico y en consecuencia se procedió a solicitarle los documentos del material que se encontraba dentro de la vivienda, accediendo de manera voluntaria a entregar la documentación, donde se pudo constatar que se trataba de una factura de la empresa CEMEX DE VENEZUELA S.A. C.A, donde se pudo apreciar la asignación de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672), sacos de cemento, al Consejo Comunal el Rosal, presuntamente destinada para el plan de la Gran Misión Vivienda, las cuales habían entrado a la ciudad de Puerto Ayacucho, según los controles establecidos el 31 de enero del presente año, que inmediatamente se le notifico al ciudadano antes mencionado que estaba en un presunto desvió de material estratégico del estado venezolano, que por tal motivo era necesario realizar una inspección del cemento y los productos que allí se encontraban en una estructura de madera (paleta), procediendo los efectivos integrantes de la comisión a realizar el conteo minucioso del cemento, pudiendo constatar que solo se encontraban trescientos setenta sacos (370) sacos de cemento, procediendo a librar una constancia de retención del material que se encontraba en el deposito.

Durante la fase de investigación fueron entrevistados los voceros principales del Consejo comunal El Rosal, siendo los ciudadanos Juan García, (Unidad Administrativa) José Rodríguez (Unidad Ejecutiva) y Elkar Pérez (Unidad de Contraloría); siendo que rielan tres actas de entrevistas en original a los folios 07, 08 y 09 del expediente realizadas a los mismos ante el Destacamento de Fronteras N° 91 de la Guardia Nacional en fecha 03FEB2012 e igualmente entrevistas practicadas a los mismos por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en fechas 10FEB2012; las cuales rielan del 44 al 52 del presente expediente, de las cuales una vez constatado su contenido y cotejadas entre sí, se observa, que los tres ciudadanos antes identificados Voceros Principales del consejo Comunal “El Rosal” manifiestan haber autorizado al ciudadano Gerardo Hernández, a entregar en calidad de préstamo la cantidad de 360 sacos de cemento al Consejo Comunal “Primero de Mayo”, para ser devuelto el día 08FEB2012; e inclusive de manera clara señalan que no denunciaron ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ni ante el Ministerio Popular para las Comunas, desviación alguna de material de construcción del Consejo Comunal que representan, conforme a las previsiones legales que rigen la actividad de los Consejos Comunales, así se observa que el ciudadano Juan García en la entrevista formulada contesta a preguntas formuladas por el Ministerio Público: ¿diga usted si tenía conocimiento de que se prestó 360 sacos de cemento al consejo comunal primero de mayo? Nosotros los miembros principales del Consejo Comunal el Rosal, autorizamos al señor Gerardo Hernández, para (SIC) diera en calidad de préstamo los 360 sacos de cemento al consejo comunal primero de mayo, que serían utilizados en la culminación de aceras y brocales que se están llevando en ese consejo comunal, lo que el señor Gerardo procedió a entregárselo al señor Guillermo Aguilera, con la condición de que fueran devueltos el día 08/02/2012; ¿diga usted si desea agregar algo mas a su entrevista? Si, el ciudadano Gerardo Hernández, esta detenido injustamente, porque el acato una autorización que nosotros les dimos los miembros del Consejo Comunal el Rosal de Atabapo, para que entregara los 360sacos de cemento al ciudadano Guillermo Aguilera, vocero principal del Consejo comunal Primero de Mayo y que cuando vine a Puerto ayacucho, el ciudadano Guillermo Aguilera me dijo que tenía disponible los sacos de cemento y que de los 672 sacos de cemento, 360 encuentran en la casa del Señor Aguilera, y 312 se encuentran en la casa de la Señora Amelia González, progenitora del Licenciado Gerardo Hernández, lugar donde inicuamente llegaron los 672 sacos de cemento que fueron descargados para su resguardo y su custodia y luego ser trasladados teniendo en mano la permisología a San Fernando de Atabapo…”; por su parte el ciudadano José Rodríguez, vocero Principal del Consejo comunal “El Rosal”, señala: “….Diga Usted, si autorizó al ciudadano GERARDO HERNANDEZ a dar en calidad de préstamo una cantidad de cemento para el consejo comunal Primero de Mayo. CONTESTÓ: Si lo autorice, nosotros habíamos hablados con el señor Guillermo Aguilera, que es vocero del Consejo Comunal Primero de Mayo y lo hicimos verbalmente nada por escrito le prestamos cemento que lo podíamos apoyar…”; por su parte el ciudadano ELKAR ANTONIO PÉREZ, igualmente Vocero Principal del Consejo Comunal El Rosal señaló: “…Diga Usted, si autorizó al ciudadano Gerardo a prestar el cemento. Contestó: Los tres lo autorizamos al señor Gerardo a prestar el Cemento en colaboración con el Primero de Mayo….”; ahora bien, en la investigación penal el ciudadano Guillermo de Jesús Aguilera, fue entrevistado por el Ministerio Público quien señaló: “…comparezco por ante este despacho fiscal a los fines de declarar con respecto al caso del préstamo del cemento, (…) el día 31 de enero me comuniqué vía telefónica con el señor Juan García, en esa fecha pude comunicarme con el para que me hiciera un préstamo de 360 sacos de cemento, como el me explico que le venia un cemento en esos días, no sabía cuando porque estaba en eso de los trámites, y que los traería en gandola el señor Gerardo Hernández, este señor Juan, me dijo que no había problema en facilitarme ese cemento, como el me explicó que le venía un cemento en esos días, yo e volví a comunicar con el señor Juan, para hacerle la solicitud de nuevo (…) me lo prestó y le dije que cuando llegara el Cemento nuestro que estábamos esperando también, se los devolveríamos (…) Diga usted, quien le prestó la cantidad de 360 sacos de Cemento? Contestó: a nosotros nos lo entregó el señor Gerardo Hernández…” siendo evidente conforme a estas declaraciones ut supra descritas de forma parcial, que los representantes del Consejo Comunal El Rosal, autorizan en fecha 31 de Enero de 2012, al ciudadano Gerardo Hernández, a prestar la cantidad de 360 sacos de cemento perteneciente a ese Consejo Comunal, al Consejo Comunal Primero de Mayo, siendo que este, sólo fue contratado para el transporte de dicho material, no teniendo bajo su cargo la administración ni disposición del mismo, no así, los voceros del Consejo Comunal El Rosal, quienes son los efectivos responsables de los recursos otorgados al consejo Comunal que representan.

Concatenado con lo anterior cursa al expediente dentro de los elementos promovidos por el Ministerio Público, actas que rielan a los folios 65, Acta de fecha 31 de enero del año 2012, por la cual los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, autorizan al ciudadano Gerardo Hernández, antes identificado, quien transporta el cemento del consejo comunal para que haga la entrega de 360 sacos de cemento del consejo comunal que no han podido ser transportados a San Fernando de atabapo, al Sr. Guillermo Aguilera, titular de la cédula de identidad Nº 5.878.664, quien es Vocero Principal del Consejo Comunal 1° de Mayo, cotejada con acta original que riela al folio 38; ACTA DE PRESTAMO, que riela al folio 66; suscrita por el ciudadano Guillermo Aguilera, Vocero del Consejo Comunal 1° de Mayo, de fecha 31 de enero del 2012; por la cual hace constar que ha recibido la cantidad de 360 sacos de Cemento de parte del Consejo Comunal EL ROSAL, el cual se comprometen a devolver el día 08-02-2012, para ser utilizado en la construcción de aceras y brocales en el sector; de la misma manera se evidenció en actas aunque promovida por los abogados de la Defensa, ACTA de fecha 08 de Febrero, en la cual los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, reciben el cemento otorgado en calidad de préstamo al Consejo comunal 1° de Mayo, de marca Catatumbo. (67 al 69 Pieza I)

Así las cosas, que constan en el expediente, actas por las cuales se establece la autorización que realizan los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, al ciudadano Gerardo Hernández, antes identificado, quien transporta el cemento del Consejo Comunal para que haga la entrega de 360 sacos de cemento del Consejo Comunal que no han podido ser transportados a San Fernando de atabapo, al Sr. Guillermo Aguilera, titular de la cédula de identidad Nº 5.878.664, quien es Vocero Principal del Consejo Comunal 1° de Mayo, cotejada con acta original que riela al folio 38 y ACTA DE PRESTAMO, que riela al folio 66; suscrita por el ciudadano Guillermo Aguilera, Vocero del Consejo Comunal 1° de Mayo, de fecha 31 de enero del 2012; evidenciándose a juicio de este Tribunal, que la presunta distracción realizada no puede ser atribuida al ciudadano Gerardo Hernández, como la persona contratada por los Voceros Principales del Consejo Comunal El Rosal, para realizar el transporte del Cemento, siendo que el mismo no representa ni administra tales recursos del Estado, y, el préstamo que realizó en fecha 31ENE2012, por el lapso de ocho (08) días, fue ordenado por los representantes del Consejo Comunal El Rosal quienes son los efectivos cuentadantes y responsables de los recursos asignados a dicho Consejo Comunal; evidenciándose que los mismos señalan no haber denunciado en ningún momento distracción, desviación o irregularidad alguna con el cemento in comento, señalan que no realizaron Asamblea General de Ciudadanos y Ciudadanas e incluso uno de ellos ha señalado que el ciudadano Gerardo Hernández se encuentra detenido injustamente, por cuanto solo actuó bajo las autorizaciones del Consejo Comunal.

En base a ello, este Tribunal considera que los elementos recabados durante la investigación como la Declaración de los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez González, funcionarios adscritos a la Segunda compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 adscrito al Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional en virtud de haber practicado en fecha 01MAR2012, Experticia de Reconocimiento Técnico y Reseña Fotográfica, correspondiente al material estratégico (370 sacos de cemento) relacionados con los hechos investigados, Declaración de los ciudadanos José Rodríguez, Juan García y Elkar Antonio Pérez, en virtud de ser los cuentadantes del Consejo Comunal El Rosal; la Declaración de la ciudadana Elnis Katiuska Méndez Anave, titular de la cédula de identidad N° 15.500.603, Coordinadora del Ministerio para el Poder Popular Para Las Comunas, denunciante de los hechos irregulares planteados con el Cemento asignado al Consejo Comunal El Rosal, la Declaración de Guillermo de Jesús Aguilera vocero del Consejo Comunal 1 de Mayo, quien deja constancia que recibió cierta Cantidad de Cemento que iba dirigido por proyecto aprobado al Consejo Comunal El Rosal en calidad de préstamo; Acta de Retención y Reseña Fotográfica de fecha 02-02-2012, suscrita por los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez González, funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Nº 91. Las documentales ofrecidas tales como Autorización de fecha 26-01-12; suscrita por los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, en su condición de voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, a fin de que el ciudadano Gerardo Hernández, retirase y transportara 672 sacos de cemento PORTLAND GRIS MARCA VENCEMOS TIPO I, correspondiente al código de Registro de Obra del Consejo Comunal: 99072950, y el número de pedido 12018354, desde la Planta Procesadora hasta la Población de Atabapo; Acta de fecha 31-01-2012, suscrita por los ciudadanos Juan García, José Rodríguez y Elkar Pérez, en su condición de voceros principales del Consejo Comunal “El Rosal”, y por el ciudadano Guillermo Aguilera, vocero del Consejo Comunal “1° de Mayo, y Gerardo Hernández, en la cual se señala la disposición que hubo, del material estratégico, sin contar con la autorización dada en Asamblea de ciudadanos y Ciudadanas; el Acta de Reconocimiento Técnico y Reseña Fotográfica, de fecha 01-03-2012, suscrita por los funcionarios Yorgi Enrique Torres Niño y Yerson Domínguez González, adscritos al Destacamento de Fronteras Nº 31, Segunda Compañía, del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que existe un faltante de material estratégico que no compagina con la cantidad trasladada mediante factura de control, la Factura de Control N° 00-2039551 de fecha de emisión 30-01-12, de la empresa CEMEX DE VENEZUELA, con dirección Sector El Rosal, Parroquia Ucata; son elementos útiles para determinar la existencia del hecho, mas sin embargo, de ellos analizados en su conjunto y evaluado el mérito de los mismos a criterio de esta Juzgadora no se derivan elementos en orden de poder atribuir al ciudadano Gerardo Hernández culpabilidad por la Comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos.

En la línea argumentativa trazada, es pertinente observar la estructura típica del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, el cual se estatuye en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, el legislador sustantivo penal establece:

“…Artículo 74. Los representantes o administradores de personas naturales o jurídicas, así como los directores o principales de éstas, que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier órgano o ente público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el patrimonio público, serán penados con prisión de dos (2) a diez (10) años…”

A criterio de esta servidora, la conducta punible señalada en el tipo penal en mención, no se puede atribuir al ciudadano Gerardo Enrique Hernández González, toda vez que el mismo representa la Empresa Inversiones Hergon, contratada por los representantes del Consejo Comunal El Rosal, exclusivamente para practicar el transporte del Cemento y este simplemente ha actuado bajo autorización del Consejo Comunal, “El Rosal”, y en base a ello, vale decir, una autorización escrita y suscrita por los Tres Voceros Principales del Consejo Comunal El Rosal, entregó la cantidad de 360 sacos de Cemento que habían entrado según los controles el día 31 de Enero del presente año, a la ciudad de Puerto Ayacucho, en la misma fecha al ciudadano Guillermo de Jesús Aguilera, Vocero Principal del Consejo Comunal 1° de Mayo, estimando quien decide que la distracción que existe correspondería en cualquier caso a quienes son los efectivos responsables y administradores del material proveniente de fondos públicos y autorizan su préstamo sin cumplir con las prescripciones legales, mas no al ciudadano Gerardo Hernández.
Relacionado con ello, es de destacar que de las mismas declaraciones rendidas en entrevista por parte de estos Voceros, señala el ciudadano Juan García, ¿diga usted si tenía conocimiento de que se prestó 360 sacos de cemento al consejo comunal primero de mayo? Nosotros los miembros principales del Consejo Comunal el Rosal, autorizamos al señor Gerardo Hernández, para (SIC) diera en calidad de préstamo los 360 sacos de cemento al consejo comunal primero de mayo, que serían utilizados en la culminación de aceras y brocales que se están llevando en ese consejo comunal, lo que el señor Gerardo procedió a entregárselo al señor Guillermo Aguilera, con la condición de que fueran devueltos el día 08/02/2012; ¿diga usted si desea agregar algo mas a su entrevista? Si, el ciudadano Gerardo Hernández, esta detenido injustamente, porque el acato una autorización que nosotros les dimos los miembros del Consejo Comunal el Rosal de Atabapo, para que entregara los 360sacos de cemento al ciudadano Guillermo Aguilera, vocero principal del Consejo comunal Primero de Mayo y que cuando vine a Puerto ayacucho, el ciudadano Guillermo Aguilera me dijo que tenía disponible los sacos de cemento y que de los 672 sacos de cemento, 360 encuentran en la casa del Señor Aguilera, y 312 se encuentran en la casa de la Señora Amelia González, progenitora del Licenciado Gerardo Hernández, lugar donde inicialmente llegaron los 672 sacos de cemento que fueron descargados para su resguardo y su custodia y luego ser trasladados teniendo en mano la permisología a San Fernando de Atabapo…”;
De lo que se colige claramente que los Voceros Principales del Consejo Comunal El Rosal, para autorizar un préstamo de 360 sacos de Cemento al Consejo Comunal 1° de Mayo, en fecha 31ENE2012; fecha en la cual conforme a los controles y tal y como lo señala el Ministerio Público, ingresó el Cemento a la localidad, estaban en pleno conocimiento de la llegada del mismo, asimismo se infiere que el resguardo y custodia en el lugar en el cual se encontraban responde a la tramitación de la permisología correspondiente para su movilización al Municipio Atabapo, permisología que debe ser tramitada por los Voceros Principales del Consejo Comunal El Rosal y sin la cual no pudiera el ciudadano Gerardo Hernández como encargado del transporte movilizar el material estratégico a su destino definitivo, así lo señaló en acta de entrevista el vocero Principal Juan García siendo posible cotejar tal información con lo señalado por el imputado en sus declaración en audiencia preliminar.
Por otra parte, es de hacer constar que en el curso de la investigación no se determinó la presunta lesión al patrimonio público que existió con la distracción a través de un préstamo entre Consejos Comunales de la cantidad de 360 sacos de Cemento por el lapso de ocho (08) días, toda vez que no se determinó el daño presuntamente ocasionado, en ese orden es de observar, que el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, condiciona la punibilidad de la conducta al efectivo daño patrimonial que pudiera sufrir el Estado, toda vez que el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción en su parte in fine señala “…siempre que resulte lesionado el patrimonio público…”.
En base a lo expuesto a criterio de este Tribunal de existir el daño patrimonial, la conducta punible respecto a los hechos planteados en el proceso por la distracción (préstamo de 360 sacos de cemento por ocho (08) días) en beneficio de un tercero (Consejo Comunal 1° de Mayo), es atribuible a los Representantes del Consejo Comunal El Rosal, quienes autorizan al ciudadano Gerardo Hernández, a la entrega de la cantidad de 360 sacos de Cemento al Consejo Comunal, del cual ellos como representantes del Consejo comunal disponen y administran, sin existir una Asamblea General de Ciudadanos y Ciudadanos, sin consultar con sus representados y sin informar al Ministerio del Poder Popular Para Las Comunas, de los actos que en ejercicio de su cargo realizan, siendo que la actividad del ciudadano Gerardo Hernández, se limita a cumplir la orden recibida en apariencia legítima toda vez que quienes lo contratan primigeniamente lo autorizan al préstamo, por ello no se estima la posibilidad de su participación y responsabilidad penal, bajo ninguna categoría por el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos.
Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal advierte que surge en esta fase intermedia una causal de sobreseimiento, que a criterio de esta Juzgadora no amerita el debate para su comprobación y amparada en lo establecido en los artículos 321 y 318.1 (segundo supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho en el caso de autos es decretar el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, de fecha de nacimiento 23-07-1975, 36 años de edad, natural de Estado San Fernando de Atabapo, de estado civil soltero, profesión Lic. En estudios Internacionales, , por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 ley contra la corrupción, en perjuicio del consejo comunal del Rosal y el Estado Venezolano, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que pudieran estar incursos los Voceros de los consejos Comunales El Rosal y 1° de Mayo.
Como corolario de lo anterior, se destaca lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, respecto a la fase intermedia, al audiencia preliminar y las facultades del Juez de Control, en la cual se señala lo siguiente:

“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del mismo modo, se recalca lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006, respecto a las materias de fondo que puede revisar el Juez de Control:

“…De allí que las materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”.

Como consecuencia del pronunciamiento señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3, 321 y 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, de fecha de nacimiento 23-07-1975, 36 años de edad, natural de Estado San Fernando de Atabapo, de estado civil soltero, profesión Lic. En estudios Internacionales, hijo de Justa Amelia González (V) Y Gerardo Hernández (V), residenciado Calle Piar casa n 020411, Puerto Ayacucho, a cien metros del SENIAT, detrás de la escuela Consuelo Navas teléfono 02485210784, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Consejo Comunal del Rosal y el Estado Venezolano. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente el titular de la acción penal solicitó al Tribunal se decrete le sobreseimiento por el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal Vigente, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, al respecto se advierte conforme a los argumentos del representante fiscal y analizado el tipo penal atribuido en audiencia de presentación que agotada la investigación se determinó que el hecho objeto del proceso por Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal Vigente, no se realizó siendo lo ajustado a derecho declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y decretar el sobreseimiento de la causa respecto a este delio. Así se decide.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 319 del código Orgánico Procesal Penal, se decreta el cese inmediato de la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado.

Este Tribunal en virtud del pronunciamiento recaído estimó inoficioso resolver las excepciones opuestas por la Defensa a través de escrito de fecha 16ABR2012. Así se decide.-

Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3, 321 y 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ GONZALEZ, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.060.462, de fecha de nacimiento 23-07-1975, 36 años de edad, natural de Estado San Fernando de Atabapo, de estado civil soltero, profesión Lic. En estudios Internacionales, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Consejo Comunal del Rosal y el Estado Venezolano,
SEGUNDO: Se decreta el sobreseimiento de la causa por el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 469 del Código Penal Vigente, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, a solicitud del Ministerio Público.
TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 319 del código Orgánico Procesal Penal, se decreta el cese inmediato de la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente sentencia definitiva
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los 23 días del Mes de MAYO del año Dos Mil Doce 202° años de la Independencia y 153° años de la Federación.
JUEZ PRIMERO DE CONTROL

YOSMAR DAILYN ROSALES REQUENA
LA SECRETARIA

GERCY MATAR