TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO ESTADAL Y MUNICIPAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, 30 de Enero de 2013
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-000723
ASUNTO : XP01-P-2013-000723

Corresponde a ese Tribunal Primero de Control, explanar los fundamentos de derecho que motivaron la decisión pronunciada en audiencia de presentación celebrada en fecha 27ENE2013, del ciudadano JOSE ENFEMBER NAVAS MUÑOS, indocumentado, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, donde nació el 02-07-1994, de 18 años de edad, profesión u oficio pescador, residenciado en el Barrio Humbolt al lado de la señora Osmary, en una casa de color blanco,), por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163.1.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto en el articulo 277 del Código Penal, a tales efectos se observa y considera:

DE LOS HECHOS NARRADOS EN AUDIENCIA
Y DE LAS SOLICITUDES DE LAS PARTES

En fecha 27ENE2013, se celebra audiencia de presentación ante este Tribunal Primero de Control, se le concede el derecho de palabra a la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abog. MERY GUTIERREZ, quien expone:
“…de conformidad con los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 37 ordinal sexto de la ley Orgánica del Ministerio Público, 108 numerales 1, 2 y 11 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 236 ejusdem. En el día de hoy presento ante este Tribunal al ciudadano imputado JOSE ENFEMBRE NAVAS MUÑOS, indocumentado, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, donde nació el 02-07-1994, de 18 años de edad, profesión u oficio pescador, residenciado en el Barrio Humbolt al lado de la señora Osmary, en una casa de color blanco, mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con el modo, tiempo y lugar en que se realizó la detención preventiva del ciudadano antes mencionado,…” El día 25/ 01/2013 aproximadamente a las 02:10 de la tarde, los funcionarios PACHECO MORGADO FREDDY, S/2. SÁNCHEZ BÉNITEZ JHON, S/2. RUIZ CORTEZ CARLOS, S/2. DOMINGUEZ GONZÁLEZ VERSON, S/2. CARVAJAL CARRERO VICTOR, S/2. RAMOS GUEDEZ DANIEL, Efectivos adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91, del Comando Regional Nro- 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela actuando como auxiliar encargado de la Segunda Compañía del Destacamento N° 91, se encontraban supervisando las carpa del Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE) ubicada en las adyacencia de puerto Ayacucho, dirigiéndome en un vehículo de mi propiedad. Marca Chevrolet Color Verde Oscuro, Placa AB32FA Modelo Corta, año 2004, cuando me dirigía con destino hacia la carpa que esta ubicada frente al SAlME, ubicada en la avenida Aguerrevere, en la altura de la peluquería. ESTILO FASHION ubicada en mencionada avenida, observe un grupo de persona con actitud desesperante, asustados corriendo con dirección hacia la carpa del DIBISE, al notar la situación procedí a bajarme de mi vehiculo para ver que estaba sucediendo, cuando observo dos ciudadanos que vienen saliendo del local, antes mencionado, donde uno de ellos vestía un Gorra Blanca Con Negra de Mapa Suéter de color gris, una bermuda de color beige, de aproximadamente dé 1,&0 metros de estatura, de piel morena, contextura delgada y el otro ciudadano vestía un suéter de color negro pantalón jean negro, de aproximadamente 1,61) metros de estatura de piel oscura, el cual cargaba tenía un casco de color negro, quien salió y prendió una moto de color negra, modelo jaguar, marca beta, mientras que el otro ciudadano procedió a efectuar anroxima4 mente seis 6 disparo en mi contra yo procedí a protegerme de las detonaciones que me habían realizado, usando el vehículo como escudo de protección, donde lograron impactarle dos detonaciones en la puerta del copiloto dándose a la fuga en mencionado vehículo, tipo moto en el cual se trasladaron ambos ciudadanos, inmediatamente los efectivos que se encontraban desempeñando el servicio diurno de la carpa de Aguerrevere, ubicada frente al SAlME llegaron al lugar donde sucedieron los hechos, notando la presencia del TTE. PACHECO MORGADO FREDDY, preguntándole que si tenía conocimiento de lo sucedido, el mismo manifestó que habían efectuado varios disparos contra él, saliendo de la peluquería ESTILO FASHION, una ciudadana quien dijo ser y llamarse FLOR CAMACHO manifestando que los ciudadanos que le hablan disparado al efectivo, eran los mismo que la habían robado hace aproximadamente 05 minutos, inmediatamente procedí a girarles instrucciones a los efectivos que se encontraban ubicado en la carpa la Aguerrevere que patrullaran la zona con la finalidad de encontrar o ubicar a los ciudadanos que habían realizado el presunto robo y atentado contra mi integridad física mientras tanta ya me dirigiría al comando del muelle con la finalidad de sacar una comisión para buscar a los ciudadanos que habían realizado el hecho delictivo, saliendo de comisión para buscar a los ciudadanos que habían realizado el hecho delictivo saliendo de comisión integrada por efectivos de tropa profesional en vehículo militares tipo moto, marca Kawasaki, modelo 650 color rojo y negro placas GN-1282 y GN-1275; al mando del TTE PACHECO MORGADO FREDDY, efectivos militares adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, con destino a la jurisdicción de la ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, con la finalidad de buscar a los ciudadanos que atentaron contra mi vida, la cual al llegar al barrio Cajigal nos encontrábamos divididos en dos grupos, una comisión a pie integrada por dos efectivos, que se encontraban en la carpa Aguerrevere y tenían instrucciones de patrullar al sector, mientras que JHON, quienes procedieron a efectuar patrullaje a pie en los alrededores del mencionado barrio ya que eran los efectivos que se encontraban en la carpa Aguerrevere y tenían instrucciones de patrullar el sector, mientras que el segundo grupo integrado por dos efectivos de tropa profesional en vehículo militar tipo moto, modelo 6W, marca Kawasaki, color rojo y negro, placa GN-l2fl y GP44 2754 al mando del TTE. PACHECO MORGADO FREDDY se dirigieron con destino al barrio Cajigal, al encontrarme en las adyacencias del precitado barrio recibí una llamada a mi teléfono móvil celular del Nro. O416-374-19-06 de parte del S/2. SANCHEZ BENITEZ JHON, quien me informo, sobre una información suministrada por parte de un ciudadano residente del sector quien manifestó no ser identificado por protección que sobre las adyacencias de la calle principal del barrio Humboldt Municipio Atures estado Amazonas, se encontraban un grupo de ciudadanos quienes se negaron a identificarse, manifestando que habían visto a dos (02) ciudadanos quienes supuestamente se encontraban armados, por tal motivo nos dirigimos hasta el barrio Humboldt a fin de apoyar la comisión que se encontraba en ese sitio y corroborar la información suministrada por una vez reunidos en el barrio antes mencionado en el cual se realizo patrullaje donde se pudo avistar que en frente de una vivienda de color blanco, en la cual se observa en una de sus paredes un aviso y en este mismo se lee “Chávez” ubicado aproximadamente a cinco casas del modulo policial a dos ciudadanos uno de ellos de piel morena, contextura delgada, estatura baja de aproximadamente 1.68 metros, el cual vestía una franela de color blanco, bermuda y una gorra y el otro ciudadano de piel morena, estatura mediana, contextura delgada quien vestía camisa de color negro, un pantalón Jean e igualmente una gorra; quienes al percatarse de nuestra presencia asumieron una actitud sospechosa e ingresando a la vivienda anteriormente descrita, motivado a esta situación nos dirigimos hasta el lugar, observando que los ciudadanos habían cerrado la puerta de la vivienda, seguidamente efectué llamada telefónica, al móvil 0426-9462030, perteneciente a la Abg. Mery Gutiérrez, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas quien le informe de la situación ocurrida y que les ciudadanos quienes habían ingresado a la mencionada vivienda portaba un arma de fuego y que los mismos podrían estar involucrados con un intento de robo ocurrido en la peluquería ESTILO FASHIÓN en la avenida Aguerrevere en horas de la tarde; mencionada representación fiscal manifestó que según el artículo 169 del Código Orgánico Penal, se podía realizar el allanamiento ya que nos encontrábamos en una persecución y teníamos conocimiento que los ciudadanos que habían atentado contra Mi vida se encontraba en la mencionada vivienda y de igual forma los ciudadanos quienes nos habían suministrado la información, previamente nos sirvieran de testigos y a los mismos se les resguardara su identidad, luego de haber recibido precitadas instrucciones, procedimos a ingresar a la vivienda en la cual al ingresar a la misma nos percatamos que los ciudadanos quienes momentos antes habían ingresado con una actitud sospechosa a la misma intentaron escapar, siendo detenidos en la puerta trasera de la bienhechuría, posteriormente se les solicitó su respectiva documentación personal, informando uno de ellos que no poseía su cédula de identidad y dijo ser y llamarse JOSE ENFEMBR NAVAS MUÑOS, (Indocumentado) de dieciocho (18) años de edad, y el otro ciudadano pudo quedar identificado como JOSE MANUEL ESTRADA HOLDER, titular de la cédula de identidad N° y-. 23.647.802, de (16) años de edad, seguidamente se les efectuó chequeo corporal, de la misma forma se procedió a realizar una inspección en toda la vivienda mediante la cual pudimos encontrar, en el primer cuarto entrando a la casa a mano derecha, en un barril de hierro, en el cual habían herramientas de construcción, ropa, tres bolsas de material sintético de color transparente las cuales poseían en su interior restos vegetales de color marrón verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, por lo cual se recabo una reseña fotográfica de la presunta droga, y procediendo a seguir con la mencionada inspección aun estando en presencia de los testigos: encontrando a mano izquierda dentro de un bloque la cantidad de dos cartuchos de 9 mm., sin percutir, luego de seguir inspeccionando la vivienda y no haber encontrado algún otro objeto que pudiese estar presuntamente incurso en un delito solicitamos mediante una llamada telefónica al abonado Nro. 0248-686-79-10, perteneciente a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 91, con la finalidad de solicitar el apoyo de un vehículo militar, con el fin de trasladar a los ciudadanos hasta la sede del comando de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 91 del Comando Regional Nro. 9 de la Guardia Nacional ubicado en el Muelle de la Ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas en el cual se le informo a los ciudadanos de manera clara y explícita que iba hacer detenido por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley de Drogas, notificándolo los derechos que asisten de acuerdo al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 127 del Código Orgánica Procesal Penal, y el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes; igualmente los envoltorios encontrados en la vivienda fueron pesados en una balanza digital marca Camry, arrojando un peso aproximado de (180) gramos, seguidamente so procedió a efectuar llamada vía telefónica a la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, y al Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, informándolo de las diligencias urgentes y necesarias practicadas de acuerdo al Artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, este último giró instrucciones de acuerdo al Articulo 111 de la misma ley, así mismo se deja constancia mediante la presente Acta Policial que los precitadas ciudadanos; no fueron objeto de ningún tipo de maltrato físico, verbal y psicológico por parte de los funcionarios actuantes y de los encargados de su custodia, quedando preventivamente detenidos en la sede de este comando, y la presunta droga quedando en la sala de evidencias Físicas del Destacamento de Fronteras N° 91 a la orden de la representación Fiscal conocedora de la causa. (Se deja constancia que la ciudadana fiscal narro los hechos que señala en el escrito de presentación y señala que consigna los soportes para practicar la detención)… Por tal sentido la Fiscal del Ministerio Público solicita se califique la aprehensión en flagrancia, la continuación del proceso por el procedimiento ordinario, y se le decrete Medida Privativa de Libertad conformidad con lo previsto en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la conducta desplegada por el ciudadano antes mencionado se encuadra perfectamente en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el arituculo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163.1 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica pata la Protección de niños, niñas y adolescente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto en el articulo 277 del Código Penal concatenado con la Ley sobre armas y explosivos. Es todo…”

Acto seguido, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127.5.8, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizar las advertencias preliminares al imputado de autos en relación a la declaración, señalándole que existe la posibilidad de declarar si es su voluntad o de abstenerse y que de hacerlo esta será sin juramento, sin que esto pueda tomarse en su contra. Igualmente, que la declaración es un medio de defensa y pueden decir todo cuanto quisiera a objeto de desvirtuar la solicitud presentada en su contra por el Ministerio Público. También pueden solicitar la práctica de alguna diligencia que considere conveniente a su defensa, realizó la lectura de los preceptos constitucionales y legales que rigen la declaración se interrogó al imputado quien respondió en modo afirmativo, manifestando que si desea declarar, señalando:
“…Yo estaba en el rió bañándome después llegue a mi casa para hacer oficio, cuando llegaron buscándome por un atraco que hubo luego llegaron varios policías y guardias los cuales entraron, las balas me las encontré y las metí por un hueco… ES TODO.” A preguntas de la Representación Fiscal: ¿Que parentesco tienes con Holder? es mi amigo. ¿que hacia el ahí? estaba de visita. ¿Siempre esta ahí contigo? va a veces. ¿estabas solo cuando llegaron los funcionarios? Si. A preguntas del defensor privado: ¿tenias conocimiento de esa sustancia que estaba en la casa? no. ¿Consumes marihuana? si. ¿desde que edad? Desde de los 16 años. ¿Consumes cuantas veces al día? a veces lo hago. ES TODO...a preguntas de la juez: ¿que amigo es? José Estrada. ¿a quien te refieres? A mi amigo que supuestamente que la garro. ¿el es consumidor igual que tu? si al igual que yo. ¿donde encontraron la sustancia? estaba escondida en un ropero. ¿como encontraste esa balas? me la encontré en la calle. ¿a que hora fueron los funcionarios a tu casa? como a las siete de la noche ese día se fue la luz. ¿cada tiempo consumes la marihuana? lo hago cada tarde todos los dias. ¿cuando viste los funcionarios entraron con otras personas? No ¿habían testigos? No. ¿habían cuantos funcionarios? como siete habían. ¿has tenido otras entradas aquí al Tribunal? no.. Es todo…”
Se concedió el derecho de palabra al Abogado Carlos Este, quien argumentó:

“… buenas tarde a todos, esta defensa rechaza la calificación en flagrancia, ya que no estaba siendo perseguido, quiero manifestar en segundo lugar no es la única persona que habita en su casa, la sustancia puede pertenecer a otra persona que viva v concurra a la misma, en realidad cualquier persona pudo haber guardado eso alli, para que se configure el delito de asociación para delinquir hace falta la concurrencia de dos o mas personas, no están llenos los extremos del articulo 234 de Código Orgánico Procesal Penal, para que pueda definirse la aprehensión en flagrancia, es necesario que se compruebe la asociación, solicito la libertad plena de mi defendido y se aplique medidas menos gravosas ya que el vive en la ciudad con sus padres, no existe el peligro de fuga ni la obstaculización del proceso, estamos en una realidad social ya que es de hacer notar que es un joven de 18 años no tiene un prontuario delictual, esta enfermo por el consumo que reconoció tener desde los 16 año, mas que sancionar seria ayudar, solicito se le realicen todos los exámenes toxicológicos, fundamentado en las medidas establecidas en la ley de drogas como consumidor, seria lamentable que mi defendido llegue a un recinto penitenciario el cual va profundizar su problema en este lugar. Es todo...”

MOTIVACIÓN JURÍDICA

Ahora bien, vistas y analizadas como han sido las actas que cursan al expediente, la solicitud fiscal y los alegatos de la Defensa, procede este Tribunal, a decidir el mérito correspondiente, conforme al contenido de los artículos 234, 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y a determinar su vigencia en el caso examinado, en tal sentido se observa:

El Ministerio Público como titular de la acción penal en la persona de la profesional de derecho MERY GUTIERREZ, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, ha presentado ante este Tribunal al ciudadano JOSE ENFEMBER NAVAS MUÑOS, indocumentado, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, donde nació el 02-07-1994, de 18 años de edad, profesión u oficio pescador, residenciado en el Barrio Humbolt al lado de la señora Osmary, en una casa de color blanco, hijo de Megan Navas(v) y de Dilian Muños(v), por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163.1.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto en el articulo 277 del Código Penal concatenado con el 03 de la Ley sobre Armas y Explosivos; así las cosas, una vez revisadas acuciosamente las actas procesales, se estima que en caso en estudio, se acreditan suficientemente los supuestos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:

1) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita siendo los delitos antes descritos, habiendo la efectiva retención de la presunta droga, así como la aprehensión del adolescente JOSE MANUEL ESTRADA HOLDER; asimismo 2) la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal al Tribunal, siendo: Acta Policial levantada por funcionarios adscritos a DESTACAMENTO DE FRONTERAS N° 91 ADSCRITOS AL COMANDO REGIONAL N° 9 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, de fecha 22ENE2013, la cual riela al folio (02) del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, de la cual se desprende entre otras cosas: “…los efectivos que se encontraban desempeñando el servicio diurno de la carpa de Aguerrevere, ubicada frente al SAlME llegaron al lugar donde sucedieron los hechos, notando la presencia del TTE. PACHECO MORGADO FREDDY, preguntándole que si tenía conocimiento de lo sucedido, el mismo manifestó que habían efectuado varios disparos contra él, saliendo de la peluquería ESTILO FASHION, una ciudadana quien dijo ser y llamarse FLOR CAMACHO manifestando que los ciudadanos que le hablan disparado al efectivo, eran los mismo que la habían robado hace aproximadamente 05 minutos, inmediatamente procedí a girarles instrucciones a los efectivos que se encontraban ubicado en la carpa la Aguerrevere que patrullaran la zona (…) del S/2. SANCHEZ BENITEZ JHON, quien me informo, sobre una información suministrada por parte de un ciudadano residente del sector quien manifestó no ser identificado por protección que sobre las adyacencias de la calle principal del barrio Humboldt Municipio Atures estado Amazonas, se encontraban un grupo de ciudadanos quienes se negaron a identificarse, manifestando que habían visto a dos (02) ciudadanos quienes supuestamente se encontraban armados, por tal motivo nos dirigimos hasta el barrio Humboldt a fin de apoyar la comisión que se encontraba en ese sitio (…)una vez reunidos en el barrio antes mencionado en el cual se realizo patrullaje donde se pudo avistar que en frente de una vivienda de color blanco, en la cual se observa en una de sus paredes un aviso y en este mismo se lee “Chávez” ubicado aproximadamente a cinco casas del modulo policial a dos ciudadanos uno de ellos de piel morena, contextura delgada, estatura baja de aproximadamente 1.68 metros, el cual vestía una franela de color blanco, bermuda y una gorra y el otro ciudadano de piel morena, estatura mediana, contextura delgada quien vestía camisa de color negro, un pantalón Jean e igualmente una gorra; quienes al percatarse de nuestra presencia asumieron una actitud sospechosa e ingresando a la vivienda anteriormente descrita, motivado a esta situación nos dirigimos hasta el lugar, observando que los ciudadanos habían cerrado la puerta de la vivienda, seguidamente efectué llamada telefónica, al móvil 0426-9462030, perteneciente a la Abg. Mery Gutiérrez, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas quien le informe de la situación ocurrida y que les ciudadanos quienes habían ingresado a la mencionada vivienda portaba un arma de fuego y que los mismos podrían estar involucrados con un intento de robo ocurrido en la peluquería ESTILO FASHIÓN en la avenida Aguerrevere en horas de la tarde; mencionada representación fiscal manifestó que según el artículo 169 del Código Orgánico Penal, se podía realizar el allanamiento ya que nos encontrábamos en una persecución y teníamos conocimiento que los ciudadanos que habían atentado contra Mi vida se encontraba en la mencionada vivienda y de igual forma los ciudadanos quienes nos habían suministrado la información, previamente nos sirvieran de testigos y a los mismos se les resguardara su identidad, luego de haber recibido precitadas instrucciones, procedimos a ingresar a la vivienda en la cual al ingresar a la misma nos percatamos que los ciudadanos quienes momentos antes habían ingresado con una actitud sospechosa a la misma intentaron escapar, siendo detenidos en la puerta trasera de la bienhechuría, posteriormente se les solicitó su respectiva documentación personal, informando uno de ellos que no poseía su cédula de identidad y dijo ser y llamarse JOSE ENFEMBR NAVAS MUÑOS, (Indocumentado) de dieciocho (18) años de edad, y el otro ciudadano pudo quedar identificado como JOSE MANUEL ESTRADA HOLDER, titular de la cédula de identidad N° y-. 23.647.802, de (16) años de edad, seguidamente se les efectuó chequeo corporal, de la misma forma se procedió a realizar una inspección en toda la vivienda mediante la cual pudimos encontrar, en el primer cuarto entrando a la casa a mano derecha, en un barril de hierro, en el cual habían herramientas de construcción, ropa, tres bolsas de material sintético de color transparente las cuales poseían en su interior restos vegetales de color marrón verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, por lo cual se recabo una reseña fotográfica de la presunta droga, y procediendo a seguir con la mencionada inspección aun estando en presencia de los testigos: encontrando a mano izquierda dentro de un bloque la cantidad de dos cartuchos de 9 mm., sin percutir…” ; ACTA DE ENTREVISTAS PRACTICADAS a los testigos JOSE GREGORIO SALAZAR y EDGAR SOLORZANO, cotejadas al los folios 4 y 5 del expediente, quienes señalan haber participado como testigos en el procedimiento y haber presenciado la incautación de tres envoltorios de presunta droga en la residencia allanada; ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 26ENE2013, al folio 09, que señala que fue incautado tres (03) bolsas de material sintético de color transparente, contentivos de restos vegetales de color verdoso, presunta marihuana; ACTA DE IDENTIFICACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, que riela al folio 10, en la cual se establece que el material incautado es presunta droga denominada marihuana con un peso aproximado de 180 gramos; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, al folio 09, en cumplimiento de la garantía legal de cadena de custodia; de este cúmulo de elementos se desprenden los plurales elementos de convicción que hacen presumir la efectiva participación del imputado en los delitos atribuidos por el representante el Ministerio Público; enfatizando que respecto a la precalificación realizada por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que en esta etapa primigenia, mal pudiera este órgano jurisdiccional, coartar al titular de la acción penal la investigación a los fines de recabar los elementos para esclarecer los hechos y establecer la verdad, estimando en el caso concreto y dada la precalificación jurídica por el delito de Tráfico de Drogas, indicios de la existencia de un grupo de delincuencia organizada a tenor de lo dispuesto en el numeral 9, del artículo 4, de la precitada Ley especial.

Asimismo se desestima la precalificación del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto en el articulo 277 del Código Penal concatenado con la Ley Sobre Armas y Explosivos, por cuanto los funcionarios aprehensores no dieron cumplimento a la garantía legal de cadena de custodia ni se dejo constancia de acta de retención de las municiones.

En el caso de autos, se observa con claridad meridiana uno de los presupuestos legales constitutivos del concepto de “Flagrancia”, de conformidad con lo previsto en el artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a que el Tráfico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento, siendo pertinente citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual se estableció:
“ No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…” (Subrayado del Tribunal)

Del anterior criterio Jurisprudencial se puede inferir que los funcionarios policiales al responder a la información aportada y relacionada con la comisión de un hecho punible, tal actuación debe ser subsumida, como lo indica el criterio jurisprudencial bajo el supuesto de flagrancia, y en tal sentido no se hace necesario el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 196 del Texto Adjetivo Penal.

Respecto al procedimiento a seguir en la investigación, se decretó la aplicación del Procedimiento Ordinario por así haberlo solicitado la representación fiscal como titular de la acción penal siendo potestad del Ministerio Público solicitar el procedimiento a seguir en la investigación, no pudiendo el Juez decretar el procedimiento abreviado de oficio a pesa de tratarse de un supuesto de aprehensión en flagrancia (Vid. Sent. Nº 735, 20/05/2011, Exp. 08-0430, Sala Constitucional) todo de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado la imposición de la máxima medida de coerción personal a ello se opuso la defensa, a tal efecto, debe este Tribunal examinar la procedencia de la misma debiendo considerar, tal y como lo estatuye el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal “…3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga (...)...”y lo hace en los siguientes términos:

Una vez acreditado el fumus delicti, por cuanto a criterio del Tribunal existen con los elementos ut supra enunciados suficientes elementos para presumir la participación activa del encausado en el delito atribuido, se observa que para considerar el peligro de fuga, el juez debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal.

Uno de los indicadores que el legislador venezolano ha estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, para establecer en el proceso la presunción de fuga o evasión de la justicia, es la pena que podría llegarse a imponerse en el caso; sin lugar a dudas uno de los elementos mas relevantes para establecer esta presunción, constituido por el evidente temor a una sanción corporal elevada, intuyéndose la posible fuga del acusado ante la amenaza de una pena severa, reservada para los rubros delictivos mas temibles y lesivos a los altos intereses de la justicia penal, en el caso que actualmente ocupa, el delito de Asociación para Delinquir, prevé una pena que en su límite máximo supera los diez (10) años, es por eso que debe presumirse la fuga a tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.

Asimismo, es oportuno referir el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14JUN2012; con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, por la cual se ratifican los criterios de la misma sala que valoran los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como de -lesa humanidad- y en interpretación del alcance del artículo 29 de la Constitución de la República se excluye la aplicación de los beneficios procesales, incluyendo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en cuyo contenido resalta:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales …(…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. (…) En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

De allí que, observando el criterio pacífico y reiterado expresado por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal de Primera Instancia Penal, actúa apegado a derecho y en ese orden no procede en el caso de autos la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad por tratarse de un delito de Tráfico de Drogas valorado por la referida Sala, como de lesa humanidad y sin que pueda admitir la aplicación de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad, incluidas las medidas cautelares menos gravosas, lo cual responde a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse que el aserto realizado, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intenta mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así se decide.-

Por otra parte, atiende este Tribunal de Control, a los señalamientos realizados por el Defensor respecto a la condición de consumidor del imputado, al respecto se observa que la cantidad de droga presuntamente incautada excede la cantidad prevista en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, considerado es pertinente ordenar la realización de los estudios toxicológicos, psicológicos, psiquiátricos y sociales al ciudadano imputado requiriendo la colaboración del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal, a los fines de establecer el grado de tolerancia del referido ciudadano.

Así las cosas considera este Tribunal que lo mas ajustado a derecho en el presente caso es decretar como en efecto se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 y 237 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal y se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la sustitución de la medida. Así se decide.-
DISPOSITIVA.-

En consecuencia, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY decreta:
PRIMERO: Decreta CON LUGAR la solicitud de calificación de aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano JOSE ENFEMBRE NAVAS MUÑOS, indocumentado, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, donde nació el 02-07-1994, de 18 años de edad, profesión u oficio pescador, residenciado en el Barrio Humbolt al lado de la señora Osmary, en una casa de color blanco, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163.1.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con el articulo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo se desestima la precalificación del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto en el articulo 277 del Código Penal concatenado con la Ley sobre armas y explosivos, por cuanto los funcionarios aprehensores no dieron cumplimento a la garantía legal de cadena de custodia ni se dejo constancia de acta de retención de las mismas.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que manifestó en la audiencia la necesidad de la practica de diligencia necesarias para la prosecución de la investigación y recabar elementos de convicción.
TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y en ese sentido se decreta medida Privativa de Libertad conformidad con lo previsto en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Defensor Privado respecto a la liberta plena y a que se le imponga una medida menos gravosa.
QUINTO: Se declara con lugar la práctica de los diferentes exámenes toxicológicos, psicológicos, psiquiátricos y sociales al ciudadano imputado requiriendo la colaboración del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, así mismo ofíciese a la toxicólogo forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los 30 días del mes de Enero del año dos mil Trece. 202° años de la Independencia y 153° años de la Federación.
Publíquese, regístrese, déjese copia.-
LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

YOSMAR DAILYN ROSALES REQUENA
LA SECRETARIA

IRIS SALAZAR