TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-001325
ASUNTO : XP01-R-2013-000031

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: LUIS RICARDO ABRIL BARRERA… (Omissis)…
CÉSAR SANDOVAL VÁZQUEZ,… (Omissis)…
CAMILO HERNESTO SANDOVAL VÁSQUEZ,… (Omissis)…
RECURRENTE: JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA,… (Omissis)…en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YRAMA COROMOTO MAESTRE ZAPATA, victima en el presente asunto.
FISCALÍA: JOSÉ GREGORIO JORGE GUIA, Fiscal Segundo del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
VICTIMA: YRAMA COROMOTO MAESTRE ZAPATA, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.947.708, cuya dirección se omite en cumplimiento del artículo 308, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
DELITO: VIOLENCIA FISÍCA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 14 de Mayo de 2013, se celebró Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, sentencia que fuera publicada el 22 de mayo de 2013, mediante la cual se dictaron varios pronunciamientos de los cuales fueron impugnados: 1.- La declaratoria de improcedencia del recurso de revocación ejercido de manera escrita por el Abg. Jairo Danilo Méndez Olara, en contra del pronunciamiento emitido por el A quo en fecha 02 de mayo de 2013, mediante el cual acordó en sala, el diferimiento de la audiencia preliminar fijado para esa misma fecha, procediendo a fijar nueva oportunidad para la celebración de la referida audiencia para el día 14 de Mayo de 2013, a lo fines de que la defensora privada e imputados se impusieran del contenido de la acusación privada presentada por el apoderado judicial de la víctima; 2.- La declaratoria de Extemporaneidad de la acusación particular propia presentada por el Abg. Jairo Danilo Méndez; 3.- El cambio de calificación jurídica inicialmente imputado por la presunta comisión del delito VIOLENCIA FISICA al delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 42 primer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YRAMA COROMOTO MAESTRE ZAPATA.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 31 de Mayo de 2013, el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, en su condición de Apoderado Judicial de la víctima YRAIMA ZAPATA MAESTRE, interpone recurso de apelación en contra de la antes referida decisión.

En fecha 25 de Junio de 2013, se recibió el presente asunto distinguido con el Nº XP01-R-2013-000031, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, quedando asignada la presente ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. En virtud de haberse constatado omisiones en la tramitación de la presente actividad recursiva se acordó su devolución al Tribunal de la recurrida en fecha 01 de Julio de 2013, a los fines de que se corrigieran las fallas y omisiones observadas, una vez que se dio cumplimiento a lo ordenado por esta sala, se reingreso el asunto en fecha 10 de Julio de 2013 y estando en la oportunidad para emitir pronunciamiento relativo a la admisión de la actividad recursiva a que se contrae el presente asunto, se hace en los términos siguientes:

CAPITULO II
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Antes de hacer cualquier pronunciamiento debe comenzar esta alzada señalando que de la lectura del escrito de apelación interpuesto por el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, en su condición de apoderado judicial de la víctima, así como de las actas que conforman el presente asunto, puede constatarse que la decisión impugnada no puso fin al procedimiento ni impide su continuación, en razón de ello nos encontramos ante la apelación de un auto y no de una sentencia definitiva, es por ello que la misma debe ser tramitada conforme lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que regula la apelación de autos, ello en aplicación de lo establecido en la sentencia N° 1550 de fecha 27 de Noviembre de 2012, con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual estableció que será aplicable supletoriamente el procedimiento de apelación de autos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en las decisiones interlocutorias dictadas con ocasión de las causas tramitadas conforme a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, razones las antes señaladas por las que este Tribunal Colegiado debe declarar improcedente la solicitud que realizó el recurrente sobre la fijación de audiencia oral para la resolución del presente, toda vez que en la norma aplicable para la tramitación y procedimiento de apelación de autos el legislador no estableció la celebración de una audiencia oral.

Estando esta Alzada en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Autos ejercido por el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, se observan las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.”

Las causales arriba mencionadas, son de obligatorio cumplimiento y son presupuestos esenciales para la admisión del recurso de apelación, de manera tal que tanto la legitimidad, la tempestividad y la impugnabilidad deben ser concurrentes para determinar la admisión del recurso de apelación, lo que implica que si falta uno de los requisitos el recurso será inadmisible.

Asimismo, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, estableció que:

“…la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…”,

Igualmente el artículo 428 el Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“…Artículo 428. La Corte de Apelación sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”

Considera esta Corte de Apelaciones, oportuno hacer referencia a lo señalado por el Máximo Tribunal en sentencia de la Sala de Casación Penal; Nº 021, expediente Nº C04-0462 de fecha 09MAR2005. Que dispuso:

“…..Cuando se interpone el recurso de apelación, el Juez está en la obligación de hacer una revisión previa del escrito y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no, de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas causales de inadmisibilidad (falta de legitimación del impugnante, extemporaneidad e inimpunibilidad de la decisión recurrida) son taxativas. En todos los demás casos la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado….”

Sentado lo anterior y como una materialización de los criterios jurisprudenciales aplicables en el caso de marras, luego del estudio y análisis del asunto, en el que se evidencia que el abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YRAIMA COROMOTO MAESTRE ZAPATA, víctima en la causa seguida en contra de los imputados LUIS RICARDO ABRIL, CESAR SANDOVAL y CAMILO SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA Agravada prevista y sancionado en el primer aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (en lo sucesivo Ley especial), en fecha 31 de Mayo de 2013, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en la causa principal XP01-P-2013-001325, en fecha 14 de mayo de 2013, mediante la cual declaró: 1) La improcedencia del recurso de revocación interpuesto en contra de la decisión dictada en audiencia de fecha 02 de mayo de 2013, que acordó el diferimiento de la audiencia preliminar pautada para esa oportunidad el cual interpusiera en forma escrita en fecha 06 de Mayo de 2013, por el hoy recurrente; 2) Desestimó la acusación particular propia interpuesta por el referido apoderado judicial en contra de los imputados por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA y VIOLENCIA FISICA previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; 3) Cambió la calificación jurídica de Violencia Física a Violencia Física Agravada.

Tal como lo señala el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones Judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Lo que significa que las decisiones judiciales serán recurribles solo bajo los mecanismos de impugnabilidad que previamente ha establecido el legislador patrio, es decir, no es recurrible a través de cualquier recurso sino sólo bajo aquellos expresamente establecidos por la Ley.

En relación a la interposición de los recursos que el legislador otorga a las partes, en contra de las decisiones judiciales, señala el artículo 426 de nuestra norma adjetiva penal, que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que determina este Código, con indicación de los puntos impugnados de la decisión y ello tiene su razón de ser en el hecho de que la competencia del tribunal que resuelva el recurso queda delimitada, exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados según dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando la norma señala que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma establecidos, significa que existen unos lapsos que deben ser respetados, acatados y cumplidos por las partes si pretenden que sus recursos sean conocidos por la alzada, asimismo deben los recurrentes respetar y cumplir las formas establecidas por el legislador para el ejercicio e interposición de los recursos si pretenden que los mismos sean conocidos o resueltos. Lo que implica que no es cualquier recurso que debe interponerse para lograr las expectativas no satisfechas con la decisión recurrida, es el que expresamente estableció la ley, tampoco debe dejarse a capricho del recurrente la forma de su interposición, sino que por el contrario si el recurrente pretende una decisión favorable debe interponerlo en la oportunidad legal, caso contrario deberá soportar la carga de su falta de diligencia en la interposición tardía, lo que guarda estrecha relación con el principio de preclusividad que rige nuestro proceso.

Dicho ello, esta Corte de Apelaciones procede a verificar los presupuestos de la legitimación, impugnabilidad y la tempestividad, de la siguiente manera:

De la LEGITIMACIÓN: Esta Alzada evidencia que el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, actúa en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana YRAMA COROMOTO MAESTRE ZAPATA, víctima en la causa principal distinguida con la nomenclatura XP01-P-2013-001325, carácter que se evidencia de instrumento poder debidamente otorgado en fecha 19 de marzo de 2013 por ante la Notaria Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, quedando anotado bajo el N° 32, Tomo 46 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria; el recurrente sustenta su apelación en su desacuerdo con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de Mayo de 2013 y publicada en fecha 22 de Mayo de 2013, por considerar que la decisión le causa un agravio.

Ahora bien, respecto de los medios de impugnación establece el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Omissis…Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley les reconozca ese derecho…Omissis…”

Por otra parte, tenemos que el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

Así, para establecer si el recurrente esta legitimado, debe atenderse a las actuaciones incorporadas al presente asunto y de la revisión al Sistema Juris 2000, se evidencia que el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, se encuentra debidamente acreditado como apoderado judicial de la víctima YRAMA MAESTRE ZAPATA, quien señala en su escrito que la decisión recurrida le causa un agravió a su defendida, es evidente que según la manifestación del recurrente, los pronunciamientos impugnados resultan desfavorables a sus expectativas, por lo que en consecuencia, consideramos que el abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la víctima YRAMA MAESTRE ZAPATA posee legitimación para recurrir de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha 14 de Mayo de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Mayo de 2013 en el asunto principal XP01-P-2013-001325.

En cuanto a la TEMPESTIVIDAD: El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la apelación de autos, establece:

“…El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación...”

La norma arriba transcrita establece que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundamentado y dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, el requisito sine qua non, para establecer la tempestividad, es que las partes estén debidamente notificadas de la publicación de la sentencia si fue dictado fuera del lapso del artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines que se comience a computar el referido lapso de apelación.

Respecto a la importancia de los lapsos procesales, es importante traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de junio de 2001, causa N° 00- 3112, mediante el cual estableció:
“….que los lapsos legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples formalismos, ya que son mecanismos organizadores del proceso y están sujetos a términos preclusivos, los mismos tienen como finalidad beneficiar a todas las partes, su existencia es eminentemente de orden público, por cuanto garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa, por lo que el administrador de justicia no puede quebrantarlas por simple caprichos de la partes, razón por la que se insta a la Jueza de Instancia para que de cumplimiento a los lapsos procesales y así garantizar una justicia expedita e idónea, sin menoscabo de los derechos y garantías de los justiciables.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, en el caso de marras al resultar aplicable la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en atención a la sentencia N° 1268 de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de noviembre de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, el lapso aplicable para la interposición del recurso de apelación de autos en casos de Violencia de Genero, no es el previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, sino el lapso previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, en el presente a pesar de tratarse de una apelación de autos, el lapso de interposición, del Recurso de Apelación es de tres (03) días por la materia de que se trata, conforme a lo previsto en la sentencia de carácter vinculante señalada en la que se estableció:

“….Por lo tanto, la Sala,…deja establecido, en aras de garantizar el derecho a una justicia expedita en los procedimientos especiales de violencia, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer recurso de apelación establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en ese procedimiento…”

Observa esta Alzada, que la celebración de la audiencia preliminar se efectuó el 14 de Mayo de 2013, fundamentándose y publicándose en fecha 22 de Mayo de 2013, conforme a lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez A-quo debió publicar la fundamentación en esa misma fecha; sin embargo presumimos que no fue publicada en su oportunidad legal, debido al exceso de trabajo que experimentan los tribunales de instancia. En razón de la publicación de la fundamentación fuera del lapso de ley, se ordenó librar los respectivos actos de comunicación (notificaciones) a las partes para que los mismos ejercieran los medios de impugnación, lo que efectivamente ocurrió, practicándose la última de las notificaciones en fecha 27 de Mayo de 2013, fecha a partir del cual debe considerarse se apertura el lapso de tres días para apelar. Según el cómputo emitido por la secretaria del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control, se evidencia que desde el 27 de mayo de 2013 hasta la fecha 31 de mayo de 2013, fecha de interposición de la presente actividad recursiva, en el tribunal a quo, transcurrieron tres (03) días de despacho, especificados así: 28, 30 y 31 de mayo de 2013.

En razón a ello, la apelación ejercida por el abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, en su condición de apoderado judicial de la víctima YRAMA MAESTRE ZAPATA, en contra de la decisión publicada en fecha 22 de mayo de 2013, con ocasión de la audiencia preliminar celebrada el 14 de mayo de 2013, en la causa seguida en el asunto XP01-P-2013- 001325 por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 42 primera aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, seguida en contra de los imputados LUIS RICARDO ABRIL, CESAR SANDOVAL y CAMILO SANDOVAL, fue interpuesta de manera TEMPESTIVA, al haberla presentado dentro del lapso establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en aplicación de la sentencia N° 1268 de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 1012, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, dictada en el expediente 11-0652.

Como último punto, corresponde resolver el referido a la IMPUGNABILIDAD: Para resolver en relación a este presupuesto procesal debe dejarse sentado, que la presente actividad recursiva involucra dos decisiones dictadas en una misma audiencia, es por ello, que hemos considerado didáctico separar los argumentos, es decir, en primer lugar analizaremos la apelación ejercida en contra de la declaratoria de improcedencia del recurso de revocación interpuesto por el abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, mediante escrito de fecha 06 de mayo de 2013, en contra de la declaratoria de diferimiento de la audiencia preliminar que estaba pautada para el 02 de mayo de 2013 en la causa principal, que hiciera la jueza de la recurrida y en segundo lugar analizaremos los pronunciamientos propios de la audiencia preliminar que han sido impugnados.

Así en primer lugar, es necesario dejar establecido que la revocatoria que se pretendía mediante el ejercicio del recurso de revocación, cuya declaratoria de improcedencia se recurre por esta vía, fue dictada en audiencia con la presencia de todas las partes necesarias para la celebración de la audiencia preliminar (inclusive el recurrente y su apoderada judicial), dado los efectos que de ellos derivan, especialmente los relativos al modo y tiempo de interposición del recurso de revocación.

Ello es así, toda vez que la forma y tiempo de interposición del recurso de revocación varía, dependiendo de: si el pronunciamiento cuya revocatoria o modificación, se pretende fue dictado en audiencia, o mediante auto (escrito); en el primer supuesto, es decir, si fue dictado en audiencia la forma de interposición es oral y en cuanto al tiempo de interposición, es en la misma audiencia que se emite el pronunciamiento, tal como lo preceptúa el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, si la decisión cuya revocatoria o modificación se pretende, lo motiva un auto escrito, las circunstancias cambian, la forma de interposición del recurso, es mediante escrito y en cuanto al tiempo el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la parte que pretenda la revocatoria o modificación de la decisión tiene un lapso de tres (3) días contados a partir de la notificación del auto de que se trate. Circunstancias que no fueron advertidas por el abogado Jairo Méndez, al momento de ejercer el Recurso de Revocación.

En cuanto al Recurso de Revocación tenemos que, lo motiva el pronunciamiento dictado en audiencia (en presencia de todas las partes) el 02-05-2013 por el Tribunal A quo, mediante el cual acordó el diferimiento de la audiencia preliminar convocada para esa misma oportunidad, fijando como nueva oportunidad el 14-05-2013, que se ejerció mediante presentación de escrito consignado el 06-05-2013 y fue resuelto en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.

Es decir, de lo indicado se concluye, que el recurso de revocación fue interpuesto por ante el mismo tribunal que emitió el pronunciamiento de diferimiento de audiencia, cuya finalidad era evitar la materialización de dicha decisión, para lo cual el tribunal se constituyó y al considerar la jueza de la recurrida, que sería violatorio del derecho a la defensa celebrar la audiencia sin que la defensa y sus imputados se impusieran del contenido de la acusación particular propia, toda vez que el tribunal debe garantizar a las partes el tiempo necesario para interponer sus defensas y alegatos, por lo que en presencia de las partes presentes acordó diferir la audiencia preliminar y fijar nueva oportunidad.

Resulta claro, que el pronunciamiento que consistió en diferir la celebración de la audiencia, constituye un auto de mero tramite, toda vez que no resuelve aspectos de la controversia sometida a consideración de la jueza de la recurrida, consta de las actas, que fue dictado en audiencia, que al ser dictado en audiencia, evidentemente procede el recurso de REVOCACIÓN a tenor de lo dispuesto en el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, instrumento que no consagra nada respecto al recurso de revocación, pero para que resultara tempestivo, requería ser interpuesto en la misma audiencia y de manera oral, al no configurarse ambos extremos, y constatarse que fue presentado por escrito el 06 de mayo de 2013, el recurso resultaba INADMISIBLE y no IMPROCEDENTE como erróneamente lo declaró la Jueza Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que el recurso ejercido si esta consagrado como un medio de impugnación por el legislador patrio y tratándose de un auto de sustanciación el mismo si era procedente. No obstante la interposición de manera extemporánea por cuanto el tiempo oportuno era en la misma audiencia en la cual se emitió el pronunciamiento, es decir, en la audiencia del día 02-05-2013 y en cuanto a la forma de interposición del recurso de revocación el legislador estableció en el caso de decisiones proferidas en audiencia, que la forma de interposición es oral, al no ejercerlo de la forma indicada y en el tiempo indicado el mismo resultaba INADMISIBLE con lo que adquirió firmeza dicho pronunciamiento, que al no ocasionar perjuicio alguno a la víctima, toda vez que el tribunal debe garantizar a las partes el tiempo necesario para interponer sus defensas y alegatos, por lo que en presencia de las partes presentes acordó diferir la audiencia preliminar y fijar nueva oportunidad, en consecuencia, bien sea la declaratoria de improcedencia y/o de inadmisibilidad de un recurso de revocación resulta inimpugnable, ello es así, porque como se dijo anteriormente, al tratarse de un auto de sustanciación, no puede ocasionar perjuicio alguno a las partes, al no resolver aspectos sometidos al conocimiento del juez. Aunado al hecho de que por no haberse ejercido en la misma audiencia el recurso de revocación, ya la decisión quedaba ejecutada, resultando ilógica la solución pretendida, por cuanto era y es imposible retrotraer el tiempo al 02-05-2013 para celebrar la audiencia en aquella oportunidad, como una lógica consecuencia el recurso de apelación en contra la declaratoria de improcedencia resulta INADMISIBLE por inimpugnable, toda vez que la decisión que resuelve un recurso de revocación, no es susceptible de ser atacada mediante esta vía, ello en virtud de que no pone fin al proceso, ni causa gravamen irreparable.

Dilucidado el primer punto de la presente actividad recursiva, corresponde en segundo lugar analizar aquellos pronunciamientos impugnados que son propios de la audiencia preliminar, es decir el referido a la desestimación de la acusación particular propia presentada por la víctima al considerar que fue presentada fuera del lapso establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Cambio de Calificación Jurídica, los mismos pasan a resolverse en los términos siguientes:

Tenemos que del escrito de apelación interpuesto por el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, en su condición de Defensor privado, el mismo se fundamentó conforme a los numeral 3 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Artículo 439: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…Omissis…
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuestas nuevamente en la fase de juicio.
…Omissis…
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por Código…”

Así del texto de la referida norma, se observa como el legislador, estableció la recurribilidad de las decisiones del juez de control que rechacen la acusación privada, el fundamento de dicha previsión es que la misma causa un gravamen irreparable a la parte que la opuso toda vez que no podrá ser propuesta en fase de juicio nuevamente, razón por la cual debe ser admitido el presente recurso en relación al punto relativo a la desestimación de la acusación particular propia.

En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, al finalizar la audiencia preliminar, en atención al criterio sentado y mantenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, donde se estableció, en relación a la recurribilidad de la admisión de la acusación y con carácter vinculante, lo siguiente:

“En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 Constitucional. Así se establece”.

En sentencia más reciente, debe indicar esta alzada que a tenor de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, se estableció:

“…debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem (…)”

En el mismo sentido la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente:

“…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).

De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues la nueva calificación jurídica es más grave que la inicialmente imputada y porque siendo provisional este cambio durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 333 eiusdem).

De manera que, es inadmisible el recurso de apelación relativo al cambio de calificación de los hechos y a la admisión de la acusación, lo cual forma parte del auto de apertura a juicio, no causando gravamen irreparable la misma, por cuanto la calificación señalada al término de la audiencia preliminar es sólo provisional y la misma puede ser modificada, bien a solicitud de parte o bien de oficio por el Tribunal de Juicio y siempre que sea procedente, en la fase de juicio oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 de la Norma Adjetiva Penal.
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, que acoge esta alzada, ninguno de los pronunciamientos referidos en el ordinal 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, y tal como lo estableció la Sala Constitucional, las decisiones referidas al cambio de calificación al final de la audiencia preliminar realizado por el Tribunal de Control, no forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación. En consecuencia, esta alzada debe concluir que la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 14 de Mayo de 2013 en el asunto XP01-P-2013-001325, mediante la cual efectúo un cambio de calificación jurídica, no es recurrible, por cuanto la misma al ser provisional mal pudiese causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición. En consecuencia tal decisión resulta inimpugnable e irrecurrible en segunda instancia. Así se declara.
CAPITULO III
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.165.301 e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 142.399, en su condición de apoderado judicial de la victima IRAMA MAESTRE ZAPATA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 14 de Mayo de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Mayo de 2013, MEDIANTE LA CUAL DECLARO IMPROCEDENTE EL RECURSO DE REVOCACIÓN. SEGUNDO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.165.301 e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 142.399, actuando en su condición de apoderado judicial de la victima IRAMA MAESTRE ZAPATA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 14 de Mayo de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Mayo de 2013, MEDIANTE LA CUAL DESESTIMO LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA de la víctima TERCERO: INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado JAIRO DANILO MENDEZ OLARA, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.165.301 e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 142.399, en su condición de de apoderado judicial de la victima IRAMA MAESTRE ZAPATA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 14 de Mayo de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Mayo de 2013, MEDIANTE LA CUAL REALIZÓ UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA a los hechos imputados por el Ministerio Público de Violencia Física a Violencia Física Agravada previsto en el primera aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. CUARTO: Se declara improcedente la solicitud que realizó en su escrito de apelación el recurrente sobre la fijación de audiencia oral para la resolución del presente, toda vez que en la norma aplicable para la tramitación y procedimiento de apelación de autos el legislador no estableció la celebración de una audiencia oral.
Asimismo, como consecuencia de la admisión del presente Recurso de Apelación y en cumplimiento con lo establecido en el artículo 442, esta Corte de Apelaciones dictara decisión en el lapso de ley correspondiente.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diez y Seis (16) días del mes de Julio de Año Dos Mil Doce (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Presidente,

LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
La Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES La Juez PONENTE,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
LYMP/MDC/NECE/MAM/lymp
N° XP01-R-2013-000031.-