TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-005244
ASUNTO : XP01-R-2013-000004

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 26.184.263, Venezolano, (Omissis).

RECURRENTES: Abogado JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA, Venezolano, civilmente hábil, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.165.301, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.399 y domiciliado en Puerto Ayacucho, Municipio Autónomo Atures, Estado Amazonas y Abogado ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, Venezolano, civilmente hábil, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.205.592, inscrito en el Inpreabogado en el Nº 11.205.592 y domiciliado en Puerto Ayacucho, Municipio Autónomo Atures, Estado Amazonas.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado YECSI RAMOS, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público,

VICTIMAS: Hermes Gregorio García Chiguita.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO,, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 06 de Febrero de 2013, se da por recibido el presente Recurso de Apelación ejercido por los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificados, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Enero de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se condenó en aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 26.184.263, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HERMES GREGORIO GARCÍA. Designándose como ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema JURIS 2000, a la Jueza MARILYN DE JESÚS COLMENARES.

En fecha 15 de Febrero de 2013, fue admitido el presente recurso de apelación por esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, estando en el lapso para decidir el presente recurso, de conformidad con el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 10 de Enero de 2013, dictaminó lo siguiente:

“Omissis…Corresponde a este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de conformidad con las previsiones del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, publicar el texto íntegro de la sentencia pronunciada en audiencia preliminar, en la cual se condena en aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos al ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, …Omissis… a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de HERMES GREGORIO GARCÍA…Omissis
…Omissis En fecha 27NOV2012, la representación fiscal presentó escrito de acusación contra el precitado ciudadano
…Omissis En fecha 10/01/2013, se celebra audiencia preliminar en la cual una vez practicado el control formal y material sobre el escrito acusatorio se admite parcialmente la acusación interpuesta.
…Omissis
Ahora bien, una vez escuchados los alegatos de las partes, examinado el escrito acusatorio formulado por el Ministerio Público, los órganos de prueba ofrecidos, procede a realizar control material y formal sobre el escrito, atendiendo a que el Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante y tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de Junio de 2005, …Omissis… en lo que respecta a la revisión de los elementos extrínsecos que informan la acusación, se advierte, que el Ministerio Público dio fiel cumplimiento a lo estipulado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis… igualmente existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le ha atribuido, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al presente caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento al imputado; en cuanto a los elementos de fondo,(sic) Los elementos enunciados en la acusación y cotejados los anexos originales, coinciden entre sí en cuanto a lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos ya señalados y la individualización de la persona del acusado, en la presunta comisión del delito ya calificado y son los que proporcionan el fundamento serio para presumir que el acusado ha desplegado la conducta típica, antijurídica y presuntamente culpable atribuida que originó la admisión de la acusación, lo cual llevó al Tribunal a emitir el pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2° del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico procesal Penal, en contra del ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, …Omissis…, no obstante se estableció un cambio de calificación Jurídica provisional al delito de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 de Código Penal, por cuanto de las actas policiales y entrevistas practicadas a la victima y testigos presénciales, se colige que el imputado presuntamente conducía el vehículo tipo moto, transportando al adolescente (Identidad omitida de Conformidad con el articulo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (adolescente procesado ante la jurisdicción especial) y que este último, tuvo el dominio efectivo de la acción del robo, constituyéndose en autor material del mismo, existiendo a criterio de quién decide, suficientes elementos de convicción y pruebas que vinculan al imputado con el hecho atribuido, lo que se desprende como resultado de la investigación practicada por el Ministerio Público, y con el acervo probatorio colectado y ofertado, a fin de demostrar tanto la corporeidad del delito como la responsabilidad penal del encausado.
El artículo 83 del Código Penal venezolano, dispone…Omissis

Asimismo, de conformidad con lo previsto e el artículo 313 ordinal 9° del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336, 337 y 338 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Nº 6078.

Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, por cuanto no han variados las circunstancias que la motivaron, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que este Tribunal no resolvió excepciones por cuanto no fueron opuestas y la Defensa no promovió pruebas para el juicio oral.

Una vez admitida la acusación, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a explicar e imponer al acusado de la existencia en nuestra legislación del procedimiento especial por admisión de los hechos, la oportunidad procesal en la cual puede aplicarse y sus efectos procesales, se les informó, que la figura jurídica de admisión de hechos comporta el reconocimiento libre y aceptación de los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público y se admitió la acusación por el Tribunal de Control, la imposición inmediata de la pena y una rebaja sustancial del quantum de pena conforme a los parámetros establecidos en la norma, manifestando la misma a viva voz haber comprendido el contenido y alcance de este procedimiento especial, de seguida el Tribunal se dirige al acusado quien se encuentra libre de apremio y coacción y le interroga respecto a si desea admitir los hechos, quien manifestó que si admite los hechos que me imputa el Fiscal del Ministerio Publico y que fue admitida por el Tribunal de Control.

En este estado el Tribunal procede al cálculo dosimétrico correspondiente a los fines de proceder a la condena e imposición de pena del acusado, con fundamento en la admisión de hechos que se ha verificado,…Omissis… a ese respecto, se observa:

…Omissis…
A ese respecto se observa, que este Tribunal impuso al acusado, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, en dicha imposición se explicó claramente el contenido y alcance del procedimiento especial por admisión de los hechos, sus implicaciones y consecuencias jurídicas, siendo ello trascendental, toda vez que a los fines de cumplir el propósito del mencionado instituto procesal y evitar vicios en su aplicación, el acusado debe comprender e internalizar el alcance del procedimiento, en ese sentido la Sala de Casación Penal, ha precisado: “Por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Sentencia N° 430, de fecha 12 de noviembre de 2004, Sala de Casación Penal).

Una vez interrogado por el Tribunal, el acusado manifestó de forma libre, que admite los hechos plasmados en la acusación fiscal previamente admitida por el Tribunal de Control, lo que debe entenderse como el reconocimiento puro y simple por parte del acusado de los hechos o elementos fácticos plasmados en la acusación fiscal, (circunstancias de tiempo, modo y lugar), toda vez que la calificación jurídica corresponde al Ministerio Público o Juez, acusación fiscal que de modo previo fuese controlada y decantada por el órgano jurisdiccional -Juez-, en la audiencia preliminar.

Relacionado con lo expuesto, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó: “cuando el acusado accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Así las cosas, debe entenderse que la admisión de hechos realizada por el acusado, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ha desvirtuado la presunción de inocencia que a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela amparaba al acusado quien ha reconocido de forma libre y espontánea los hechos que le adjudica la parte acusadora, en aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es proceder como en efecto a prescindir del juicio y a dictar sentencia condenatoria y a la imposición inmediata de la pena, con las consecuencias de ley. Y así se decide.-

…Omissis…
El acusado de marras, ha admitido la comisión del delito de Cooperador Inmediato de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 ejusdem, cuya pena oscila entre diez (10) y diecisiete (17) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se observa la concurrencia de circunstancias atenuantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 74.1.4 del Código Penal, por cuanto no posee antecedentes penales certificados en autos, asimismo el encartado cuenta con 18 años de edad, siendo menor de 21 años, en razón de ello, se procede a disminuir la pena al mínimo legal permitido, esto es, a diez (10) años de prisión, por admisión de hechos se reduce a la mitad por cuanto se advierte que el acusado no ejerció violencia contra las personas, quedando en definitiva la pena a cumplir en CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por los efectos de la admisión de los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; y, siendo la pena aplicada de prisión, forzosamente se deben imponer las accesorias a las que se refiere el artículo 16 del Código Penal. Así se decide.-

…Omissis…Este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, …Omissis… En aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal CONDENA al ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, …Omissis… a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO de ROBO AGRAVADO …Omissis… en perjuicio de HERMES GREGORIO GARCÍA. …Omissis…: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad.
CUARTO: Se señala como fecha provisional para el cumplimiento de la pena el 13 de Octubre de 2017.
QUINTO: No hay condenatoria en costas.

CAPITULO III
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
INTERPUESTO POR LA DEFENSA
En fecha 25 de Enero de 2013, interpusieron Recurso de Apelación los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificado, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMÍN, evidenciándose textualmente lo siguiente:

“…Omissis… Este defensa privada del ciudadano Manuel de Jesús Plaza Fermín quiere preliminarmente, dejar establecidas las siguientes consideraciones previas. La admisión de los hechos por parte del acusado, no implica forzosamente la conformidad de este con la calificación jurídica que el tribunal que conozca de la causa, eventualmente le otorgue a los hechos por el admitidos, como consecuencia , en vista de que en el presente caso nuestro defendido no comparte la calificación jurídica que el tribunal A quo le asigno a los actos realizados por su persona, con ocasión del robo cometido por quien lo acompañaba, siendo este efectivamente el caso, hemos sido instruidos a los efectos de impugnar la calificación jurídica deferida al grado de participación de nuestro defendido en el hecho punible sub examine, así como también las consecuencias jurídicas deducidas por el tribunal, en el contexto de la decisión condenatoria proferida en su contra.

…Omissis…existe una evidente inmotivación en cuanto a la calificación del grado de participación del acusado, Manuel de Jesús Plaza Fermín, al definir como COOPERACIÓN INMEDIATA su intervención durante la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que, el Tribunal A quo, no alcanza a explicarnos en su sentencia cuales son las circunstancias fácticas presentes en autos que, a su entender, configuran la calificación jurídica acogida en relación a nuestro defendido, señalamiento únicamente que había procedido a efectuar un cambio en la calificación jurídica como CO AUTOR del hecho punible por la de COOPERADOR INMEDIATO, la primera de ellas inicialmente propuesta por la representación fiscal, con base en el hecho que de las actas procesales se constata, que el adolescente (sic) Manuel de Jesús Plaza Fermín se limito solo a conducir la moto, en la cual se desplazaba el verdadero autor material y directo del delito de ROBO AGRAVADO, (Identidad omitida, de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , sin especificar cuales son los supuestos de hecho que deben concurrir para que se configure la calificación jurídica de COOPERADOR INMEDIATO, que dicho tribunal le atribuyo a la participación de nuestro patrocinado en el hecho punible cometido, y mucho menos nos explico cuales son las circunstancias fácticas presentes en autos, que le dan sustento a cada uno de los supuestos de hecho que prevé la norma invocada como fundamento jurídico y que están contemplados en el artículo 83 del Código Penal, a saber:
1. La concurrencia del COOPERADOR INMEDIATO, junto a otro u otros sujetos activos, en la perpetración de un mismo delito.
2. La realización por el COOPERADOR INMEDIATO, de los actos típicos esenciales constitutivos del delito.
3. Que la intervención del COOPERADOR INMEDIATO sea absolutamente determinante para la materialización del injusto penal, hasta el punto que sin su intervención este no se habría podido ejecutar.
…Omissis…con base en la atenta lectura de las actas procesales, de los tres (3) elementos previamente enunciados solo se evidencia el primero de ellos, mientras que los otros dos brillan por su ausencia absoluta del expediente del caso, ya que, como hemos dicho precedentemente, la actuación de nuestro defendido se circunscribió únicamente a conducir la moto en la que se traslado el autor del hecho punible. De tal manera pues que este no solo no ejecuto los actos típicos esenciales constitutivos del delito de ROBO AGRAVADO, habida cuenta de que ni siquiera estuvo presente en el sitio preciso en el que este se llevo a cabo, sino que tampoco tuvo una participación determinante en su ejecución material.
…Omissis…En la decisión pronunciada por el honorable Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control, el mismo incurre también en los vicios de INDEBIDA APLICACIÓN de la norma jurídica prevista en el artículo 83 del Código Penal y FALTA DE APLICACIÓN de la norma establecida en el artículo 84, numeral 3, ejusdem, debidamente concatenada por la contenida en el artículo 458 ibídem, puesto que, de la cuidadosa lectura de las actas del expediente XP01- P- 2.010-005244, se percibe inmediatamente y con meridiana claridad, que, nuestro patrocinado tuvo apenas una participación evidentemente accesoria con respecto al delito principal de ROBO AGRAVADO, el cual, fue realmente perpetrado por otro ciudadano que en razón de su edad esta siendo procesado en la jurisdicción especial de niños, niñas y adolescentes de este mismo circuito judicial penal. Mal puede entonces, la ciudadana juez, calificar el grado de participación en el hecho punible de nuestro defendido como la de COOPERADOR INMEDIATO, cuyo perfil jurídico se haya tipificado en la norma del artículo 83 de nuestro Código Penal, siendo que tanto la más calificada doctrina penal como la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia, son contestes en concebir la COOPERACIÓN INMEDIATA como aquellas situaciones de hecho en las que se produce la acción conjunta de varios sujetos activos en la comisión de un hecho punible, con la particularidad de que además de la actuación del agente director, también se produce la intervención determinante de otra u otras personas, sin cuya participación no hubiese sido posible la perpetración del delito. Esto es así habida cuenta de que el COOPERADOR INMEDIATO, no solo concurre con los autores del hecho realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito, sino que además su aporte a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal es de tal importancia, que sin la misma el hecho punible no habría podido cometerse.
No siendo este el caso de Manuel de Jesús Plaza Fermín, toda vez que, consta en autos que su participación en el hecho punible enjuiciado, se circunscribió apenas a conducir la motocicleta en la que el perpetrador directo huyo de la escena del suceso, sin que en ningún momento este hubiese AGRAVADO, condición SINE QUA NON para que se configure el grado de participación que tanto la doctrina y la jurisprudencia definen como COOPERADOR INEMDATO, el cual, esta tipificado en la norma establecida en el artículo 83 del Código Penal, cuyos supuestos de hecho, como se vera en seguida, contrastan abrumadoramente con las circunstancias fácticas acreditadas por el propio tribunal de control quien al respecto asentó lo siguiente:
“…omissis…, (sic) no obstante se estableció un cambio de calificación jurídica provisional al delito de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal, por cuanto de las actas policiales y entrevista practicas a la victima y testigos presénciales, se colige que el imputado presuntamente conducía el vehiculo tipo moto, transportando al adolescente (identidad omitida omitida), (adolescente proceso ante la jurisdicción especial) y que este ultimo, tuvo el dominio efectivo de la acción del robo, constituyendo en autor material del mismo, existiendo a criterio de quien decide, suficientes elementos de convicción de pruebas que vinculan al imputado con el hecho atribuido, lo que se desprende como resultado de la investigación practica por el Ministerio Público, y con el acervo probatorio colectado y ofertado, a fin de demostrar tanto la corporeidad del delito como la responsabilidad penal del encausado.” (ver folio 3 de la fundamentación escrita de la sentencia)
Del párrafo recién trascrito supra se puede apreciar fácilmente que, nuestro defendido a lo sumo actuó como un simple cómplice en la comisión del ilícito penal sub judice, habida cuenta de que únicamente tuvo una participación accesoria en la comisión del injusto penal objeto del presente proceso, ya que, como consecuencia de su actuación indirecta en los hechos, este solo pudo coadyuvar en la perpretación del tipo penal de ROBO AGRAVADO, pero, sin llegar a realizar los actos típicos esenciales constitutivos de ese grave delito, puesto que, en su roll de cómplice o facilita , solo trato de ayudar o contribuir a la realización del hecho punible, siendo su función, exclusivamente, una forma accesoria de participación en la perpetración del delito antes dicho, de la cual perfectamente pudo prescindir el sujeto activo directo conduciendo el mismo la motocicleta o, en su defecto, huyendo del sitio del suceso emprendiendo una veloz carrera a pie, por cuanto, el efecto atemorizante producido por la presunta arma de fuego que este portaba le garantizaban al autor su huida, ya que, debido al miedo producido por esta no era de esperar que fuera perseguido por la victima, o los demás presentes en el lugar donde se llevo a cabo el robo en mención.

En el petitorio, el recurrente solicita lo siguiente:

En conclusión, el grado de participación del ex adolescente Manuel de Jesús Plaza Fermín en el hecho punible objeto del presente proceso penal, en modo alguno puede calificarse como de COOPERADOR INMEDIATO y mucho menos como la de COMPLICE NECESARIO, toda vez que su actuación en el ilícito penal bajo examen, no resulto determinante para su perpetración al revestir la misma un carácter eminentemente superfluo.
Con fundamentos en los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos…Omissis…les solicitamos a las honorables magistradas de la ilustre Corte de Apelaciones en lo Penal, que se sirvan pronunciar las siguientes decisiones:
1.- La Nulidad de la sentencia proferida por el honorable Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control.
2.- Que se emita una nueva sentencia definitiva, en la que se tome debidamente en cuenta el cambio de calificación jurídica y la disminución de la pena imponible. Todo ello en consonancia con las previsiones legales contenidas en la norma del artículo 84, numeral 3, del Código Penal, cuya falta de aplicación ha sido delatada en el presente RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA, suscitando un grave perjuicio para nuestro patrocinado el ciudadano Manuel de Jesús Plaza Fermín.
3.- Que en virtud de la considerable disminución de la pena que resulta procedente, por aplicación de la norma referida en el punto anterior debidamente adminiculada por la deducida, por argumento en contrario, de aquella contenida en el párrafo seis (6) del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene entonces la libertad inmediata del adolescente Manuel de Jesús Plaza Fermín.

CAPITULO IV
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Articulo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, este Tribunal previo a la decisión, convocó a la audiencia oral y pública, el día 28 de Febrero de 2013, la que se desarrolló de la manera siguiente:

“…Omissis…En el día de hoy Jueves (28) de Febrero de 2013, siendo las 10:00 de la Mañana, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, …Omissis…, siendo el día y la hora fijados para llevar a efecto Audiencia Oral y Pública, en el asunto Nº XP01-R-2013-000004, en virtud del Recurso de Apelación, ejercido por los abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, …Omissis…actuando como Defensores Privados del ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMIN,…Omissis…en contra de la decisión dictada en fecha 10ENE2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual condenó al ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMIN, antes mencionado, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO de ROBO AGRAVADO…Omissis…en perjuicio del ciudadano HERMES GREGORIO GARCIA. La Jueza Presidenta instruye a la secretaria para que verifique la presencia de las partes y al efecto se deja constancia de que se encuentran en sala, los abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA en su carácter de defensor privado del ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMIN, el Abogado JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS y YECSIS RAMOS, en su carácter de Fiscales Auxiliares Primero del Ministerio Publico y el acusado MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMIN. Se deja constancia la incomparecencia del ciudadano HERMES GREGORIO GARCIA, en su condición de victima. …Omissis…En este estado se le otorga el derecho de palabra al abogado JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA, en su carácter de defensor privado y parte recurrente quien manifestó:“ Apelo de la sentencia de fecha 08 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, pese a que mi defendido admitió los hechos, la admisión de los hechos no implica la admisión de la calificación del delito, reiterado por el tribunal supremo de justicia en sala penal, en atención a esto la sentencia adolece de vicio de in motivación, indebidaza aplicación de la norma y falta de aplicación de una norma jurídica, en cuanto al vicio de inmotivación se materializa debido a que el fallo impugnado no establece los presupuesto de hecho para que se la figura de cooperador inmediato que es la figura que se le otorgo a mi defendido, la figura se ha establecido por la sala de casación penal de tribunal supremo de justicia, que configura la participación de sujetos en un mismo hecho, que su participación haya sido inprensindible para que le hecho se lleve a cabo, no fueron analizados estos hecho en primera instancia, en consecuencia la sentencia esta inmotivada, tales supuesto de las actas se evidencia que no se consumo el delito por parte de mi representado, debido a que mi patrocinado no estuvo directamente involucrado en el hecho punible, en vista de que le transporto al autor materia del hecho en una moto fuera de la escena, por lo que no puede catalogarse que mi defendido estuviese incurso en el delito, pudiendo ir el autor a pie, también podía el mismo conducir la moto que en esta situación condujo mi patrocinado. En cuanto a la indebida aplicación de una norma jurídica, articulo 83 código penal, no cabe la aplicación de esta norma. En cambio la norma aplicable la contenida en el articulo 84 numeral tercero falta de aplicación, que establece Cómplice simple que es la calificación que se debe aplicar, a mi defendido en vista de que la participación fue la realizada, y fue una conducta accesoria, en razón de esto solicitamos dicten una sentencia propia, se corrija la calificación jurídica, y la pena a mi defendido y se conceda LA LIBERTAD EN ESTA AUDIENCIA. Se le otorga el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público quien manifestó lo siguiente: “en mi condición de fiscal, procedo a exponer las consideraciones por lo cual debe ser declarado sin lugar interpuesto por la defensa, en contra de la decisión mediante la cual se condeno al imputado de auto, por la comisión del delito de robo agravado en grado de cooperador inmediato, los recurrente señálala la indebida aplicación del articulo 83 y la falta de aplicación del articulo 84 del código penal, no entiende la representación fiscal toda vez que en el acta la juez realizo un cambio del delito de robo agravado de coautor a cooperado inmediato participación esta que fuera solicitada por la defensa de auto y hoy parte recurrente y se puede observar de dicho auto preeliminar, por lo que no entiende esta representación fiscal que se señala la indebida aplicación que fuere solicitada por la defensa, por considerar que la participación del imputado fue la de cooperador inmediato. La admisión de los hecho (sic) se realizo sin coacción alguna por el imputado, por la participación de cooperador en el delito de robo agravado, calificación esta solicitada por el defensor en dicho acto. La defensa alega la in motivación de la sentencia por lo que considera que la juez no fundamento, sin embargo de la sentencia se observa las consideraciones por la cuales la juez tomo en cuenta lo señalado y solicitado por la defensa, es decir, señalan la circunstancia por las cuales las razones y circunstancias fueron de l robo por lo que no se evidencia tales vicios en la sentencia impugnada, en consecuencia solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia impugnada. En este estado se le concede el derecho de CONTRAREPLICA (sic) a la defensa privada: “La fiscalia propuso la calificación de coautor, y están aceptando la de cooperador inmediato propuesta por el tribunal, la admisión de los hechos no implica la aceptación de la calificación jurídica, por otra parte si existe in motivación, por que la juez no establecido la motivación para la imputación del hecho punible, ni constato los hechos esenciales del hecho punible. La participación de mi defendido se circunscribo a transporta en una moto al autor materia demostrado en las actas, nuestro defendido quedo totalmente libre de la participación del delito ni a la amenaza de la victima ni al despojo de los materiales, ratifico nuestra solicitud y sea decretada la libertad de nuestro patrocinado. En este estado se le concede el derecho de CONTRAREPLICA al MINISTERIO PUBLICO: “la defensa fue quien solicito la calificación jurídica, y de lo cual se solicito al tribunal que se le impusiera de la admisión de los hechos y quedando plasmado así en al anuencia preliminar, sigue ratificando la defensa privada que esta inmotivada en virtud de que la juez toma la ejecución realizada por el imputado de auto, es todo”. Se le concede la palabra al ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN,…Omissis…quien manifestó: No deseo declarar. Se le notifica a las partes que de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente causa se decidirá dentro del lapso legal correspondiente….Omissis…”

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Admitido como fue, en fecha 15 de Febrero de 2013 el presente Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificados, y celebrada la Audiencia oral y pública en fecha 28 de Febrero de 2013, esta Corte procede a realizar las respectivas consideraciones a los fines de su solución del presente asunto, por consiguiente señala lo siguiente:

Visto el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificados, en sus condiciones de Defensores Privados, quienes fundamentan su petición en las normas previstas en los artículos 49, parte in fine del numeral 1, constitucional, 443, 444, numerales 2 y 5, 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 08 de Enero de 2013, dictada en Audiencia preliminar y debidamente fundamentada en fecha 10 de Enero de 2013 por el mencionado Tribunal, mediante la cual señalan que existe una evidente INMOTIVACIÓN en cuanto al grado de participación del ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMÍN, al definir de la participación COOPERACIÓN INMEDIATA su intervención durante la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO. Asimismo, señalan que incurrió en los vicios de INDEBIDA APLICACIÓN de la norma jurídica prevista en el artículo 83 del Código Penal y FALTA DE APLICACIÓN de la norma establecida en el artículo 84 numeral 3 ejusdem, debidamente concatenada por la contenida en el artículo 458 ibídem.

Con respecto a la presunta INMOTIVACIÓN alegada por los recurrentes de autos, en cuanto al cambio de calificación jurídica del grado de participación del ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMÍN, al definirse como COOPERACIÓN INMEDIATA su intervención durante la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO, esta Alzada considera necesario señalar que la motivación no es otra cosa que la determinación de las razones que indujeron al Administrador de Justicia a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho. Asimismo, esta Corte de Apelaciones ha mantenido de forma reiterada que la motivación de la sentencia está estrechamente enlazada con la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, ya que de ello surgen los posibles alegatos de impugnación de las mismas o por el contrario la conformidad con la determinación judicial.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 118 de fecha 21 de Abril de 2004, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, señaló:

“ La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución)”.

Asimismo, en sentencia de fecha 12 de Marzo de 2008, la misma Sala señaló en cuanto a tal circunstancia que:

“… omissis… motivar un fallo es expresar las razones fácticas y jurídicas con las cuales el juez justifica su decisión. Son las explicaciones que fundamentan el dispositivo del fallo. Siendo en definitiva el medio que permite al juzgador exponer su razonamiento, y a las partes descubrir los errores de ese razonamiento…”.

Asimismo, es preciso indicar que la doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando esta carece de los motivos de hecho y de derecho, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos.

Ahora bien, presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental la celebración de la audiencia preliminar, así como efectivamente se realizó en el caso recurrido en fecha 08 de Enero de 2013, una vez concluida el Tribunal A quo admitió parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscal Primera del Ministerio Público en contra del ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN. La misma fue fundamentada en fecha 10 de Enero de 2013, evidenciándose que la Juez A-quo, al fundamentar la decisión recurrida, señala en el capitulo denominado “DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCESO Y DE LOS ELEMENTOS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD PENAL Y DE LA ADMISION DE LA ACUSACION” que el Ministerio Público dio fiel cumplimiento a lo estipulado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo que existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le ha atribuido, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al presente caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento al imputado; en cuanto a los elementos de fondo y la individualización de la persona del acusado, proporcionan el fundamento serio para presumir que el acusado ha desplegado la conducta típica, antijurídica y presuntamente culpable atribuida que originó la admisión de la acusación, en contra del ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, asimismo, dejó constancia que se estableció un cambio de calificación jurídica provisional al delito de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 de Código Penal, por cuanto de las actas policiales y entrevistas practicadas a la victima y testigos presénciales se colige que el imputado presuntamente conducía el vehículo tipo moto, transportando al adolescente (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (adolescente procesado ante la jurisdicción especial) y que este último, tuvo el dominio efectivo de la acción del robo, constituyéndose en autor material del mismo, por lo que considera el Tribunal A quo, que existe suficientes elementos de convicción y pruebas que vinculan al imputado con el hecho atribuido.
De lo que se evidencia, que el Tribunal A quo a pesar de haber estructurado la motivación de la decisión de manera exigua, considera esta Alzada que dentro de su contenido se expresa concretamente las apreciaciones y razonamientos utilizados para dictar su decisión, al indicar que la conducta del imputado de autos se limito a conducir la moto, por lo cual no estamos frente a un vicio de inmotivación. Es importante señalar que la motivación exigua no debe confundirse con la carencia de fundamentos, que como vicio puede producir la nulidad de la sentencia.

En relación a esta motivación exigua, se hace necesario traer a colación la Sentencia Nº 440, de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, de fecha 11 de Agosto de 2009, la cual explica que:

“…Estima la Sala que si bien la motivación de la recurrida no es exhaustiva, de la misma se observa que la Corte de Apelaciones, ante los planteamientos expuestos por la defensa, procedió a verificar si la sentencia dictada por la primera instancia contenía los fundamentos de hecho y de derecho suficientes para condenar al acusado. Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente: “…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva …”. (Sentencia N° 1397 del 17-07-2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)…”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 568, de fecha 23 de abril de 2009, bajo la Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, senalo lo siguiente en cuanto a la motivación exigua:
“…Ahora bien, en cuanto al vicio que se le endilga a la sentencia cuya impugnación se pretende, ha sido reiterada la doctrina de la Sala en cuanto a que la motivación exigua o errónea no constituye inmotivación, pues tal vicio sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, por lo cual, no debe confundirse la exigüidad de la motivación con la falta de motivos. De este modo, para que sea declarado con lugar el vicio de inmotivación, es necesario que lo expresado por el juez como fundamento de su decisión, haga imposible el control de la legalidad por parte de la Sala…”. (Subrayado de la Corte)

Con base a lo previamente razonado, lo procedente es declarar sin lugar el alegato de la inmotivación formulado por los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificados. Así se decide.
Dilucidado la anterior denuncia se observa del escrito de apelación que el recurrente argumentó que la Juez A quo incurrió en los vicios de INDEBIDA APLICACIÓN de la norma jurídica prevista en el artículo 83 del Código Penal, referida a la de Cooperador inmediato y FALTA DE APLICACIÓN de la norma establecida en el artículo 84 ejusdem, referida a la de Cómplice, debidamente concatenada por la contenida en el artículo 458 ibídem.
Es importante señalar, que si bien el Juez de Control no puede variar los hechos de la acusación admitidos por el imputado, si puede calificarlos según su prudente arbitrio, es decir, puede ser cambiada la calificación jurídica, ello siempre que los hechos no sean congruentes con la calificación dada por el Ministerio Público en la acusación. Ciertamente la Juez A quo realizó el cambio provisional a la calificación jurídica de coautor a cooperador inmediato del delito de Robo Agrado, la cual en virtud de la admisión de hechos se convierte en definitiva; es así como con motivo de la apelación corresponde a este Tribunal determinar si estuvo ajustada la subsunción de los hechos a la norma jurídica.
Ahora bien, se observa que la Abogada YECSI DOSLEVI RAMOS VÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, acuso al ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, por estar incurso como coautor a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, por cuanto la conducta por él desplegada encuadra perfectamente en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem. Asimismo, se evidencia que el Abogado ALEXIS JOSE SUAREZ, en su condición de Defensor Privado del imputado de autos, en su intervención en la celebración de la audiencia preliminar solicito el cambio de calificación jurídica a cooperador inmediato por considerar que fue el adolescente (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (adolescente procesado ante la jurisdicción especial), y no fue su defendido MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, quien tuvo el dominio de la acción en la perpetración del Robo, así también solicito la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Posterior a ello, el Tribunal A quo admitió parcialmente la acusación e impuso de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento por admisión de los hechos al ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, a lo que el acusado manifestó que deseaba admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acuso, y solicito la imposición de la pena, por lo que se le condenó a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO del delito de ROBO AGRAVADO.

Ante tal denuncia corresponde a este Tribunal determinar si la calificación jurídica es la que se subsume a los hechos admitidos al respecto esta Alzada conforme al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007, N° 242, señala que la admisión de los hechos es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye (subrayado de la Corte), en tal sentido al haber reconocido el imputado de autos su participación en la comisión del tipo delictivo atribuido por el Juez A quo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, compartimiento que encuadra según el Tribunal A quo conforme a los hechos en el delito de COOPERADOR INMEDIATO de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal.
Corresponde ahora determinar si el cambio de calificación jurídica realizado por la Jueza A quo se encuentra ajustada a derecho, para ello es necesario establecer la diferencia entre autoría, cooperación y la complicidad, la primera realizada por el Ministerio Público, la segunda atribuida por el Juez de la recurrida en audiencia preliminar y la última solicitada por el defensor, a los fines de subsumir la conducta desplegada por el ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, en una de estas tres modalidades de participación delictiva.
La teoría de participación viene dada por el criterio de causalidad, en el sentido que, se considera participe a aquel que realizó una acción relevante con la cual se facilitó la ejecución de un delito, bien sea antes, durante o después de la ejecución de este.
La Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 25 de Abril de 2011, con la Ponencia del Magistrado, Eladio Aponte Aponte, señaló lo siguiente en relación con la distinción entre cooperador inmediato y cómplice:
“…Omissis…No obstante lo expuesto, la Sala no comparte el grado de participación atribuido por el sentenciador al acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, cuya conducta fue calificada como cómplice necesario en el delito de Homicidio, pues, conforme a los hechos establecidos, la misma ha debido encuadrarse en el artículo 83 eiusdem, como cooperador inmediato.
En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. (Subrayado de la Corte)
El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.
El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como “…una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas). (Subrayado de la Corte)
De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito. (Subrayado de la Corte)
Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone:
...(Omissis)…
Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos. (Subrayado de la Corte) (Subrayado de la Corte)
Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado: (Subrayado de la Corte)
“…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).
El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse.
La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento.
La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito.
El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.
De acuerdo a los hechos establecidos por el Juzgado de Juicio, la actuación del acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, en la ejecución del delito de Homicidio Calificado, se concretó a sujetarle las manos a la víctima ÁNGEL ANTONIO CRESPO, para neutralizarlo y facilitar que PEDRO JOSÉ RIVERO, le propinara la herida mortal, lo que determina, de acuerdo a lo antes expuesto, que su conducta al vincularse de manera muy estrecha con el comportamiento del autor del hecho, se califica de esencial e inmediata en la ejecución del delito de Homicidio Calificado. Por consiguiente, su participación en los hechos establecidos es en grado de cooperador inmediato y no cómplice necesario como erróneamente la calificó el juzgador de Juicio.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 105, de fecha 19 de Marzo de 2003, ha establecido lo siguiente con respecto a la figura del cooperador
"El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional"
La complicidad esta delimitada por la acción que realiza una persona para reforzar o excitar la resolución o la acción que ya tenía otra persona, la cual es considerada delito, este reforzamiento puede ser antes o después de la ejecución del delito, incurriendo en complicidad aquellos que:
1. Exciten o refuercen la resolución de perpetrar un delito o que prometan asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Den instrucciones o suministren medios para cometer un delito.
3. Facilitando la perpetración del hecho o preste asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.
De modo tal, que quienes desplieguen una conducta que se pueda subsumir en alguna de las modalidades anteriormente citadas será cómplice en la comisión de un delito.
Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 151 de fecha 24 de abril de 2003, estableció:
"Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho. De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona, como en el caso concreto del acusado (...) que le facilitó el arma a (...) para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado (...) podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal. "
Habiéndose establecido la diferencia entre ambas figuras delictivas corresponde a este Tribunal de Alzada analizar la conducta desplegada por el ciudadano MANUEL JESUS PLAZA FERMIN, a los fines de la determinación de su participación.
Se desprende de las declaraciones de los ciudadanos HERMES GREGORIO GARCIA CHIGUITA, en su condición de victima y DESIREE DEL CARMEN PADRON NAVARRO, en su condición de testigo, cursantes a los folios (6) y (7), que el ciudadano MANUEL JESUS PLAZA FERMIN, no participó de manera directa en la comisión del hecho punible, sino que su actuación solo se limitó a prestar apoyo y a reforzar la evasión del adolescente (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asimismo se evidencia en acta policial cursante al folio (101) que al momento de la revisión corporal del imputado de auto, se le incauto en el bolsillo izquierdo del pantalón dos (2) llaves, una de ellas pertenecientes al vehiculo tipo moto, en el cual ambas personas se trasladaban, por lo que considera esta Corte, que tal conducta se subsume en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, referido a la de Cómplice no necesario, toda vez que la conducta del imputado solo consistió en prestar ayuda para que el autor accediera y huyera del lugar del hecho, sin embargo el pudo valerse de cualquier otro medio de transporte para desplegar la conducta tipificada como lesiva del ordenamiento jurídico penal, es por ello que tal conducta no constituyeron actos ejecutivos propios ni indispensables del delito, lo que significa que aun cuando el imputado de auto, no hubiese sido la persona que presto apoyo al adolescente (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presunto autor del hecho, este, hubiese podido requerir la ayuda de otra persona, por lo tanto la acción del ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, no fue necesaria para la comisión del hecho, por ello se concluye que no participo como cooperador ni autor en el ejecución del delito de Robo Agravado, sino como cómplice no necesario, conforme a lo establece el artículo 84 numeral 3 del Código Penal. Es por ello, que se DECLARA CON LUGAR lo alegado por los Defensores JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificados, en sus condiciones de Defensores Privados, mediante el cual señalan que incurrió en los vicios de indebida aplicación de la norma jurídica prevista en el artículo 83 del Código Penal y falta de aplicación de la norma establecida en el artículo 84 numeral 3 ejusdem, debidamente concatenada por la contenida en el artículo 458 ibídem.
CAPITULO VI
DE LA PENALIDAD VI
Compartiendo esta Alzada, el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, los cuales señalan que el cambio de calificación y la fijación de la pena no vulnera ningún derecho constitucional, ya que la admisión de los hechos esta relacionada con el tiempo, modo y lugar como ocurrieron los mismos y no con la calificación jurídica. Razón por la que esta Corte de Apelaciones, en razón a la variante en cuanto al cambio de calificación jurídica de Cooperador inmediato a cómplice no necesario, se establece una disminución de la pena correspondiente al delito cometido, por ello se procede a la corrección de la pena para ello se procede realizar la dosimetría penal, siendo así que el delito de Robo agravado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, establece una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de prisión; que conforme al artículo 37 del Código Penal, la pena normalmente aplicable es el termino medio, quedando esta en Trece (13) años y Seis (6) meses de prisión, aunado a ello, se evidencia que el acusado no registra antecedentes penales aplicable genérica, circunstancia atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, ahora bien para la rebaja establecida en dicha norma, el Tribunal toma en consideración el bien jurídico afectado, el daño social causado con dicha conducta que efectivamente repercute en la seguridad de la población y tenida la pena como una consecuencia o retribución de su actuar, estima que la pena que corresponde debe bajarse a Seis (6) meses, quedando la pena a imponer en Trece (13) años de prisión, sobre la cual debe hacerse la rebaja por la admisión de hechos, asimismo, por cuanto su participación fue a manera de complicidad se rebaja a la mitad, es decir Seis (6) años y Seis (6) meses de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, ahora bien en virtud de la aplicación del procedimiento de admisión de hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se reduce un tercio (1/3) de la pena, por cuanto el acusado asume su responsabilidad, evitando así un juicio y atendiendo el daño. En consecuencia a la admisión de hechos y a la rebaja señalada, es decir, un tercio de la pena, a saber, de dos (2) años y dos (2) meses, se condena al ciudadano MANUEL DE JESÚS PLAZA FERMIN a cumplir la pena de Cuatro (4) años y Cuatro (4) meses de prisión.
En relación a la solicitud del defensor relativo al otorgamiento de la libertad del penado, resulta oportuno hacer algunas referencias:

Las Medidas Cautelares tienen por finalidad el garantizar la presencia del imputado a los actos del proceso y lograr la culminación del mismo sin que en modo alguno, la imposición de tales medidas impliquen la destrucción de la presunción de inocencia. Ahora bien, en el caso de marras tal presunción resulto desvirtuada como consecuencia de los elementos que obran en actas aunado a la admisión de los hechos efectuada por el ahora penado, por lo que resulta un contrasentido que si el mismo permaneció privado de libertad mientras le favorecía la referida presunción, ahora que no existe duda sobre la culpabilidad del penado se le otorgue una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, toda vez que con el pronunciamiento de la sentencia condenatoria se pierde la competencia para imponer medidas cautelares, por cuanto las fases procesales en las cuales se pueden dictar precluyen con la imposición de la sentencia condenatoria, razones por las que será al Juez que le corresponda el conocimiento de la ejecución de la sentencia quien se pronuncie en relación a las formular alternativas de cumplimiento de pena que le corresponda, una vez verificado que el penado cumple con los extremos de ley para hacerse acreedor a ellas. Razones por las antes indicadas por las que se declara sin lugar dicha solicitud y se mantiene la encarcelación del ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, como consecuencia de la sentencia condenatoria aquí confirmada.

En consecuencia a las consideraciones analizadas, este Tribunal de Alzada declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificados, en sus condiciones de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 08 de Enero de 2013. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado el Recurso de Apelación de Sentencia ejercido por los Abogados JAIRO DANILO MÉNDEZ OLARA y ALEXIS JOSÉ SUÁREZ, plenamente identificado, en sus condiciones de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 08 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 10 de Enero de 2013 proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante la cual se condenó en aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Manuel de Jesús Plaza Fermín, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 26.184.263, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Cooperador Inmediato de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Hermes Gregorio García. SEGUNDO: El delito por el cual resulto condenado el ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, es cómplice no necesario en el delito de Robo Agravado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 458 en concordancia con el 84 numeral 3, ambos del Código Penal, en consecuencia SE MODIFICA LA PENA, en virtud del cambio de participación, quedando en definitiva la pena que debe cumplir el ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN en CUATRO (4) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de ley prevista en el numeral 1 del artículo 16 del Código Penal. De conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, provisionalmente la pena quedará cumplida el 11 de Febrero de 2017, se designa como sitio de reclusión provisional el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, correspondiendo al Juzgado de Ejecución, señalar el lugar definitivo de cumplimiento de pena. TERCERO: SE MANTIENE LA ENCARCELACION del ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, manteniéndose la encarcelación, por los motivos expuestos en la motiva. CUARTO: Se ordena librar boleta de traslado al Director del Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, a los fines que el ciudadano MANUEL DE JESUS PLAZA FERMIN, sea trasladado a este Circuito Judicial y sea impuesto de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintidós (22) días del mes de Marzo del Año Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

Jueza Presidenta,

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

La Jueza y Ponente, La Jueza,

MRILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

LYMP/AVH/NECE/MAM/bm
EXP. XP01- R- 2013- 000004.