TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de 1ra Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Edo. Amazonas
Puerto Ayacucho, 8 de Noviembre de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-003805
ASUNTO : XP01-P-2013-003805

AUTO DE APERTURA A JUICIO

Corresponde a este Tribunal de Control, exponer por separado los fundamentos de derecho que soportan la decisión proferida al término de la audiencia preliminar, en la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal se ordeno la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, lo cual se procede a realizar en los siguientes términos:

DE LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y DE LAS PARTES
IMPUTADO: FREDERY FLORES.
PARTES:
o FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: José Gregorio Jorge Guía, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público.
o DEFENSOR: Jesús Quilelli, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal.
II
DE LOS HECHOS Y CALIFICACIÓN JURÍDICA
(AUDIENCIA PRELIMINAR)

El Fiscal Primero del Ministerio Público, formuló acusación señalando en relación a los hechos en audiencia preliminar de fecha 07NOV13, lo siguiente:
“…Buenas tardes, de conformidad con los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 37 ordinal sexto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numerales 1, 2 y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en el día de hoy presento formal acusación en contra del ciudadano: FREDERY ALEXANDER FLORES SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.908.859, de nacionalidad venezolana, natural de calabozo estado Guarico, de 20 años de edad, profesión u oficio ayudante de albañilería, residenciado en el Barrio Atabapo, al lado del auto lavado Cheverito, , casa S/N sin frisar, hijo de Yolanda Flores (V) Andrés Eloy Alexander Flores ( V) hombre de piel morena, cabello negro, contextura delgada, de estatura mediana, cara halada, con un tatuaje en el cuello del lado izquierdo de forma tipo estrella y el brazo derecho unas iniciales JTM, teléfono 0146-0215598, teléfono de la madrastra Elva Chirino, en la ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el 80 del Código Penal y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO NO INDUSTRIALIZADA, Previsto y Sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, concatenado con el Articulo 5 numeral 5 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano. Quedo plenamente acreditado en la investigación penal dirigida por el ministerio público , que en fecha 07 de agosto del 2013, el ciudadano FINOL COY DIONYS ALEXANDER, titular de la cedula de identidad N° V- 16.687.081, interpuso denuncia por ante la sede de la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales numero 99 comando regional numero 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas , en donde dejo saber al funcionario receptor de la denuncia que el día 06 de agosto del 2013, a eso de las 06:30 horas de la mañana, iba saliendo de su casa ubicada en el sector san enrique, cuando observo a un ciudadano que se acercaba por la acera de la calle cuando estaba cerrado la puerta de la casa y le quito la vista al sujeto que venia de la acera de repente sintió de la parte de atrás de su cuerpo específicamente en la espalda un punzo y una voz que le decía que se quedara quieto y que no volteara que eso era un robo, que en ese momento se asusto levanto sus manos, que el sujeto le dijo que bajara las manos en ese momento se acerco un vehiculo y aprovecho que venia y salio corriendo por temor a su vida en ese momento sale corriendo , y el vehiculo que veía que era un toyota de la guardia que se le acerco y le dijo que ese sujeto lo estaba robando, sale la comisión en una persecución y lo capturaron con un arma de madera, que posteriormente el teniente que estaba al mando le solicito que lo acompañara hasta el modulo de seguridad policial en la florida para rendir entrevista en relación a lo que observo denuncia esta corroborada por parte la comisión de funcionarios adscritos la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales numero 99 comando regional numero 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas, integrada por los funcionarios TTE VIVAS VIVAS ERDWIN, S.2 GARCIA CACERES MOISES Y S.2 LOZANO CAMRGO JONATAN, quienes mediante acta policial levantada en su debida oportunidad dejaron constancia de que siendo las 06:45 horas de la mañana del día 07 de agosto de 2013, se encontraban de comisión patrullando por el sector san enrique ubicado en el municipio atures, de puerto ayacucho del estado amazonas , cumpliendo con la misión a toda vida Venezuela , cuando observaron a un ciudadano que se encontraba en frente de una vivienda sin pintar con otro ciudadano que al momento de sentir la presencia del vehiculo de la comisión el ciudadano que se encontraba detrás del otro proporciona un golpe con un objeto color negro al otro ciudadano al nivel de la cabeza y sale huyendo, que en ese momento salio corriendo el otro ciudadano en dirección del vehiculo agitado y con voz fuerte manifestando que lo estaban robando seguidamente emprendieron una búsqueda por el lugar logrando capturar preventivamente a un ciudadano que quedo identificado como FLORES SALAS FREDERLY ALEXANDER, titular de la cedula de identidad Nro V- 20.908.859, al cual se le encontró en la parte posterior de su cuerpo específicamente en su espalda un objeto de color negro con características similares a la de un armamento (facsimil) , expresando que era un armamento para robar , quedando detenido y puesto a la orden de la fiscalia de flagrancia a los fines de su procedimiento..” (Se deja Constancia que el fiscal narro los hechos que señala en el escrito de acusación) acto seguido la representación fiscal procede a la lectura de los elementos de convicción recabados en la etapa de investigación y a través de los cuales considera suficientes elementos para fundar la acusación presentada. Ahora bien, a los fines del respectivo Juicio Oral y Público, el Ministerio Público ofrece de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, como medios de pruebas para ser evacuadas en el juicio oral las siguientes: A.- PRUEBAS TESTIMONIALES Y EXPERTOS: 1- Experto funcionario TTE VIVAS VIVAS ERDWIN, adscrito a la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales numero 99 comando regional numero 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 2- funcionarios TTE VIVAS VIVAS ERDWIN, S.2 GARCIA CACERES MOISES Y S.2 LOZANO CAMARGO JONATAN adscritos a la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 3- FINOL COY DIONYS ALEXANDER, titular de la cedula de identidad N° V- 16.687.081 (identificada en autos como victima) DOCUMENTALES: 1- Acta policial de fecha 07 de agosto de 2013, debidamente suscrita por los funcionarios TTE VIVAS VIVAS ERDWIN, S.2 GARCIA CACERES MOISES Y S.2 LOZANO CAMRGO JONATAN adscritos a la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 2- Acta de denuncia de fecha 07 de agosto de 2013 debidamente interpuesta por ante la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 3- Registro de cadena de custodia de fecha 10 de agosto del 2013, debidamente suscrita por VIVAS VIVAS ERDWIN adscrito a la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 4- Fijación fotográfica consignado por funcionario actuante guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 5- Resultado de la inspección técnica y fijación fotográfica del sitio del suceso, debidamente consignada en su debida oportunidad legal, por el funcionario designado TTE VIVAS VIVAS ERDWIN adscrito a la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. 6- Resultado de experticia técnica debidamente consignada en su debida oportunidad legal, por el funcionario designado TTE VIVAS VIVAS ERDWIN adscrito a la guardia nacional bolivariana de Venezuela, destacamento de comandos rurales número 99 comando regional número 9, con sede en la comunidad de platanillal, puerto ayacucho estado amazonas. Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito su admisión total y se acuerde en consecuencia el enjuiciamiento del ciudadano: FREDERY ALEXANDER FLORES SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.908.859, de nacionalidad venezolana, natural de calabozo estado Guarico, de 20 años de edad, profesión u oficio ayudante de albañilería, residenciado en el Barrio Atabapo, al lado del auto lavado Cheverito, , casa S/N sin frisar, hijo de Yolanda Flores (V) Andrés Eloy Alexander Flores ( V) hombre de piel morena, cabello negro, contextura delgada, de estatura mediana, cara halada, con un tatuaje en el cuello del lado izquierdo de forma tipo estrella y el brazo derecho unas iniciales JTM, teléfono 0146-0215598, teléfono de la madrastra Elva Chirino, en la ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el 80 del Código Penal y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO NO INDUSTRIALIZADA, Previsto y Sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, concatenado con el Articulo 5 numeral 5 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo La admisión total de los medios de pruebas ofrecidos en el presente escrito, al igual solicito se mantenga la medida privativa de libertad…”

En este estado la ciudadana Juez procedió a imponer al imputado los derechos que le asisten en esta audiencia, conforme a las advertencias dispuestas en los artículos 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procedió a explicar el contenido del artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, que contempla la posibilidad de declarar si es su voluntad o de abstenerse, y que de hacerlo puede ser sin juramento, sin que esto pueda tomarse en su contra. Igualmente, que la declaración es un medio de defensa y podía decir todo cuanto quisiera a objeto de desvirtuar la solicitud presentada en su contra por el Ministerio Público, asimismo se le impuso de la existencia del procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 ejusdem, en el mismo orden se le impuso del derecho establecido en el artículo 127 ordinal 5°, pudiendo solicitar la práctica de alguna diligencia que consideren convenientes a su defensa, indicando al referido ciudadano en presencia de su Defensa haber comprendido cada una de estas así como sus consecuencias. realizó la lectura de los preceptos constitucionales y legales de rigor y seguidamente se procede a interrogar al imputado de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, si desean declarar, así como su identificación personal, quedando identificado de la siguiente manera del ciudadano: FREDERY ALEXANDER FLORES SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.908.859, de nacionalidad venezolana, natural de calabozo estado Guarico, de 20 años de edad, profesión u oficio ayudante de albañilería, residenciado en el Barrio Atabapo, al lado del auto lavado Cheverito, , casa S/N sin frisar, hijo de Yolanda Flores (V) Andrés Eloy Alexander Flores (V) hombre de piel morena, cabello negro, contextura delgada, de estatura mediana, cara halada, con un tatuaje en el cuello del lado izquierdo de forma tipo estrella y el brazo derecho unas iniciales JTM, quien manifestó:

“… SI DESEO DECLARAR ES TODO y manifestó ese día si me encontraba con ese chopo que no es ni chopo porque no dispara en un tubo amarrado con teipe ese día me dirigía al mercado el pescado yo iba con mi bolso la patrulla se regreso y me dijo móntate, y dijeron que vamos a hacer si no hay acusante y un funcionario dijo yo lo hundo yo busco acusante, empezó a llamar, me golpearon, luego inventaron un nombre raro yo ni conozco san enrique porque yo soy de valencia, fue un asunto personal. Es todo”

Seguidamente se le concedió la palabra a la Defensa quien manifestó:

“…buenas tardes a todas las partes presente en esta audiencia luego de escuchar la exposición fiscal de conformidad con el articulo 49 numeral 1 siendo que el derecho a la defensa en inviolable paso a exponer lo siguiente en primer lugar la defensa no opone excepciones por considerar que la acusación cumple con los requisitos, y no se promueven medio de pruebas por cuanto no fueron propuestos por el imputado considera la defensa que cunado fue requisado mi defendido por los funcionarios se violento el articulo 191 del código orgánico procesal penal visto que no consta dentro del acta policial que estos funcionarios se hicieran acompañar de dos testigos a los fines de dar cumplimiento a dicha norma, y es el criterio sostenido por el tribunal supremo de justicia, igualmente existe una experticia del facsimil donde indica que el objeto no tiene características de producir daño ya que no tiene percutor, no hay forma como disparar un proyectil o causar daño, pero imposible que se le puede acusar por el delito de porte ilícito de arma de fuego puesto que el instrumento no reúne esa condición de ser utilizado como arma de fuego como se desprende la experticia, sobre la frustración del delito de robo agravado llama poderosamente la atención que la victima no haya venida a la audiencia de presentación, siendo diferida para el día siguiente y tampoco vino, en la fase intermedia tampoco ha hecho acto de presencia, es mas en la ultima oportunidad el ministerio publico tiene la obligación de citar a la victima cuando se remite la boleta a dicho organismo y no hay resultas de esa actuación, hubiese sido bueno que hubiese venido la victima para que explicara sobre que iba a recaer la actuación de mi defendido, debió existir identificación de las pertenencias objeto del robo, no se explica que es lo que presuntamente se iba a llevar mi defendido. Considera esta defensa según el estudio hecho por los órganos de investigación sobre el arma vemos que esa arma no es capaz de percutar o disparar algún proyectil porque la misma experticia lo indica. Por todo lo antes expuesto solicito a los fines de pronunciarse sobre la admisión de la acusación ejerza el control material sobre la admisión de la acusación lo mas probable es que exista una condena absolutoria, solo tenemos el dicho policial y de la victima es por lo que solicito el sobreseimiento ya que no existe elemento de comisión que puedan presumir que mi defendido hay incurrido en el delito imputado. Es todo…”.

Del Control Formal y Material sobre el Escrito Acusatorio y de los hechos, pruebas y calificación jurídica:
Esta Servidora de Justicia, luego de oír lo manifestado por las partes y revisado exhaustivamente como ha sido el escrito de acusación y los anexos respectivos, presentados por el Fiscal del Ministerio Público, examinado el escrito acusatorio los órganos de prueba ofrecidos, procede a realizar control material y formal sobre el mismo, en ejercicio de las facultades conferidas al Juez de Control, durante la fase intermedia, establecidas tanto en el texto del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollas en su interpretación y alcance por las Salas Constitucional y de Casación Penal del mas alto Tribunal de la República, atendiendo a que el Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante y tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de Junio de 2005 “…el Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes…”
En el caso de autos, en lo que respecta a la revisión de los elementos extrínsecos que informan la acusación, se advierte, que el Ministerio Público dio fiel cumplimiento a lo estipulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir de su lectura se observa que en él, se han aportados los datos que sirven para identificar al imputado, su nombre y su domicilio o residencia y domicilios y residencias de sus abogados Defensores; igualmente existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les ha atribuido, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al presente caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento al imputado; en cuanto a los elementos de fondo, la investigación agotada por la vindicta pública, proporciona fundamento serio y suficiente para presumir razonablemente que el imputado Fredery Alexander Flores Salas, ha desplegado la conducta típica y antijurídica atribuida, existiendo a criterio de quién decide, suficientes elementos de convicción y pruebas que vinculan al imputado con los hechos atribuidos, lo que se desprende como resultado de la investigación practicada por el Ministerio Público, y con el acervo probatorio colectado y ofertado, a fin de demostrar tanto la corporeidad del delito como la presunta responsabilidad penal del encausado, tomando en consideración la regencia del principio de libertad de prueba en el diseño procesal penal instaurado y la sana crítica en su valoración a los fines del establecimiento de hechos y circunstancias.
De los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación concluida por el Ministerio Público y en la acusación presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en fecha 16SEP2013 cotejada a los folios 59 al 74 de la pieza Nº I al ciudadano Flores Salas Freddery, se le atribuye el la acción voluntaria consciente de haber iniciado actos de ejecución de robo en contra del ciudadano identificado como Finol Coy Dionys Alexander, el día 07AGO2013, aproximadamente a las 06:30 horas de la mañana, en las inmediaciones del sector San Enrique, desprendiéndose de la denuncia y entrevista de la victima haber sentido un objeto (punzón) en la espalda, dejando constancia los funcionarios en el acta policial que la aprehensión del imputado resulta en las adyacencias del lugar y que el mismo presenta características similares a las aportadas por la victima de autos.
A los fines de probar los hechos aseverados por la vindicta pública, y con vista al escrito acusatorio a criterio de este Tribunal se promueven para la fase de juicio oral suficientes órganos de prueba, para demostrar el cuerpo de delito y la responsabilidad penal individual del encartado, siendo ofrecidas las testimoniales y documentales de rigor, en este caso la declaración de la victima, el dicho de los funcionarios aprehensores y de los expertos que practicaron la inspección técnica al sitio del suceso y el reconocimiento técnico legal al objeto retenido al imputado.

Del Cambio de Calificación Jurídica:

En la convicción de quien decide, es necesario en el sub iudice utilizar la posibilidad instituida por el legislador en el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control en fase intermedia, de atribuir a los hechos planteados una calificación jurídica provisional distinta a la que el titular de la acción penal ha establecido en el escrito acusatorio, ello con fundamento en elementos objetivos apreciados en esta fase, sin invadir aspectos de fondo propios de otra etapa procesal, vale mencionar, juicio oral y público, en la cual el juez de juicio basado en el principio de inmediación podrá conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal cambiar la calificación jurídica establecida por el Juez de Control, siendo ello el fundamento por el cual el legislador patrio ha calificado de “provisional”, el posible cambio de calificación realizado en esta fase, en relación a esta indudable facultad del Juez de Control, se ha pronunciado en reiteradas oportunidad es Nuestro Máximo Tribunal, siendo pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional, siendo:

“…el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. (Sentencia Nº 1824 del 24-08-04. Magistrado Antonio J. García García).
A mayor abundamiento, en relación a la referida facultad del Juez de Control, ha referido la sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia No. 516 de fecha 24.112006:

“…Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, (...) Como corolario de lo anterior, la Sala Penal ha expresado: “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”. (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Subrayado de la Sala). (...) Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Subrayado de la Sala)…”.Es decir, de acuerdo a las doctrinas citadas, en esa etapa del proceso, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) así como los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas…”.

En este orden argumentativo, quien decide estima que, en análisis de los elementos de convicción recabados por el representante fiscal agotada la etapa preparatoria, en consideración a la legislación sustantiva penal vigente y sin emitir juicios de valor respecto al fondo del asunto, vedados al Juez de Control, la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos pudiera enmarcarse en el supuesto de hecho del delito de Robo Genérico en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el articulo del código penal 445 concatenado con el articulo 80 primer aparte, así como de Uso de Facsímil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos.
Ello considerando las descripciones del objeto retenido al encartado conforme al reconocimiento técnico legal que riela al folio 75 al 77, por el Experto adscritos al DESTACAMENTO DE LOS COMADOS RURALES N° 99, ADSCRITOS AL COMANDO REGIONAL N° 9 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, que indica: “…Conclusiones: se trata de un objeto del denominado facsímil, de color negro de fabricación cacera, no posee ningún mecanismo de percusión de munición, el mismo se encuentra en mal estado de funcionamiento por la perdida de materiales que lo constituyen…”: estimando que el supuesto típico del artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos, subsume el supuesto factico planteado.
Con base en el corte objetivista de nuestra legislación penal, al advertirse que el sujeto activo ha empleado presuntamente un facsímil sin mecanismo de percusión o munición, considera este órgano jurisdiccional la modificación de la calificación jurídica de robo agravado al delito de robo genérico, realizando las consideraciones que siguen:

En criterio de quien decide, y realizando un análisis del propósito del legislador al tipificar las circunstancia de agravación del robo conforme al artículo 458 del Código Penal, que eleva la pena de 6 a 12 años a 10 a 17 años, obedece al peligro que presupone el uso de un arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado. No se concibe que dicho aumento en la sanción se deba sólo al hecho de que se intimida a la víctima con la supuesta arma.

En este sentido, diferentes autores se han pronunciado al respecto, Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Derecho Penal, Parte Especial, considera:

"…la amenaza a la vida, cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 457 (hoy 455) del Código Penal".

Agregando inmediatamente:

"Hay que observar que un revólver descargado o de juguete puede ser usado como arma contundente, aunque con ésta no puede crearse la situación de peligro personal que engendra el empleo de un revólver cargado".

Fontán Balestra y Sebatián Soler, citados por Hernando Grisanti, consideran en cuanto al empleo de armas falsas o simuladas, que no agrava el robo. Concretamente, Sebastián Soler afirma que para que exista la agravante "se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él".

Ricardo C. Núñez opina así:

"Si el robo se cometiere con armas… Es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse para esos fines. El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma".

Argumentos en la doctrina sobran entonces, para poder tomar un criterio de tratamiento justo al diferenciar las dos acciones: quien roba utilizando un arma simulada, y quien lo hace armado efectivamente, y cabría preguntarse entonces ¿Está permitido entonces condenar a estas personas con la misma sanción que se le impone a quien efectivamente está armado y pone en evidente peligro la vida de su víctima?

De alguna manera ha de diferenciarse el tratamiento de estas conductas, y la única, es seguir los elementos del tipo penal al considerar que se comete el delito de ROBO A MANO ARMADA, sólo cuando quien actúa efectivamente está armada, no cuando simula tal condición, por lo que su conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO SIMPLE, razones que han debido llevar a la Sala Penal a casar de oficio la sentencia recurrida.

Por otra parte, respecto a la modalidad de forma inacabada, al observar el contenido de la denuncia de la victima, la cual riela al folio 07, se advierte que el sujeto activo no logró realizar todo lo que era necesario para consumar el delito, pues, no logró despojar a la victima de objeto alguno por causas ajenas a su voluntad, en tal orden el artículo 80 del Código Penal:
“…Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad….”

De lo anteriormente argumentado emana de forma clara y suficiente, la razón jurídica por la cual este Tribunal ADMITIÓ PARCIALMENTE la acusación fiscal presentada en contra del referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo del código penal 445 concatenado con el articulo 80 primer aparte, así como de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos.-

Una vez constatada la pertinencia, licitud y utilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público por el representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público tal y como se evidencia en el escrito acusatorio, pruebas consignadas, este Tribunal admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 313 ordinal 9, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Nº 6078, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.

• De los alegatos del Abogado Defensor:

Procede este Tribunal de Control conforme a las atribuciones conferidas en la Constitución y en las Leyes, a resolver las peticiones formuladas en la sala de audiencias por la defensa.

En el presente caso, luego de la revisión al contenido del escrito acusatorio, se observa que la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, cumple con las exigencias previstas en el artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal.

Respecto a los elementos de fondo y ante la exigencia de aplicación del control material sobre a la acusación, esta instancia advierte que conforme a la denuncia de la victima y lo señalado por los funcionarios aprehensores en el acta policial, existe fundamento serio para presumir que el imputado fue la persona que intentó robar al ciudadano Finol Dionys Alexander, atendiendo a la cronología de los hechos y a la presunta incautación de un facsímil de arma de fuego en poder del encartado.-

Finalmente, verificada la pertinencia y legalidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa. Así se decide.-

Del Mantenimiento de la Medida

Este Tribunal de Control, considera que si bien hubo un cambio de calificación jurídica provisional, estima que con vista a las penas que pudieran llegar a imponerse por los delitos por los cuales se admitió la acusación y considerando que el encartado no tiene un arraigo definido en la ciudad de Puerto Ayacucho, se acuerda mantener la máxima medida de coerción personal con el objeto de garantizar las resultas del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 y 237 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano FREDERY ALEXANDER FLORES SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.908.859, de nacionalidad venezolana, atribuyendo a los hechos, una calificación provisional jurídica por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo del código penal 445 concatenado con el articulo 80 primer aparte, así como de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO ARTICULO previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley especial de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar quien aquí decide que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336, 337 y 338 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Nº 6078.

TERCERO: no se resolvieron excepciones por cuanto la defensa no opuso excepciones ni promovió pruebas.

CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se mantiene la MEDIDA DE COERCION PERSONAL, consistente en medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano FREDERY ALEXANDER FLORES SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.908.859, de nacionalidad venezolana por cuanto no han variados las circunstancias que la motivaron, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 Del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: En este estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, el ciudadano Juez informó al acusado acerca de la existencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento por admisión de los hechos, contemplados en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, que podían ser solicitadas e interpuestas en la oportunidad legal correspondiente. Se interrogó al acusado FREDERY ALEXANDER FLORES SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.908.859, de nacionalidad venezolana quien manifestó: “…no, admito los hechos que me atribuye el Ministerio Público”. Visto y oído lo manifestado por los acusados de autos, es por lo que se ordena el auto de apertura a juicio y se emplaza a las partes para que comparezcan al tribunal de juicio respectivo dentro de los cinco días siguientes.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la sentencia
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los 08 días del mes de Noviembre del año dos mil Trece. 203° años de la Independencia y 154° años de la Federación.
LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL

YOSMAR DAILYN ROSALES REQUENA
LA SECRETARIA

YECENIA CASTILLO