TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
Exp. N°: 001227

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: UZZIEL DARÍO ROA SALCEDO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 2.478.629, de profesión u oficio ingeniero.
ABOGADO ASISTENTE: EDULFO BERNAL, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.124.000, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.424.
PARTE DEMANDADA: FAYLYN DARIANA FERNÁNDEZ LARA, titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.055.704.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS RAÚL ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.542.076, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.429.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA – RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Y TRANSICIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.
CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana FAYLYN DARIANA FERNÁNDEZ LARA, antes identificados, debidamente asistido por el profesional del derecho CARLOS RAÚL ZAMORA VERA, antes identificado, en contra de la decisión de fecha 08 de Agosto de 2013, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº J1-203 (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.478.629 actuando en defensa de la niña Identidad Omitida, designando en esa misma oportunidad Ponente al Juez ARGENIS ORLANDO UTRERA MARÍN, en virtud de encontrarse supliendo la falta temporal de la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, en razón del disfrute de vacaciones aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

Posteriormente en fecha 15OCT2013, la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, en virtud del vencimiento de las vacaciones y luego del disfrute efectivo, se reincorporo a sus funciones como miembro integrante de esta Corte de Apelaciones, abocándose al conocimiento del presente asunto en fecha 15OCT2013, pasando al conocimiento del presente asunto, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA
A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, debemos remitirnos a la norma contenida en los artículos 175, 177 en concordancia con el 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, que regula la competencia de los Tribunales de Protección en Primera y Segunda Instancia.

Por otra parte, el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

Y visto que esta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia como Tribunal Superior en materia Civil, Mercantil, del Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se considera competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se decide.
CAPITUILO III
DE LA ADMISIBILIDAD

Los recursos requieren indudablemente ciertos presupuestos para su tramitación y resolución, así que su procedibilidad esta supeditada a la concurrencia de determinados presupuestos procesales, tanto para su admisión y sustanciación como para la resolución de la cuestión planteada, resultando claro que si no se cumplen los requisitos exigidos por la ley para su admisión, no podrá sustanciarse ni mucho menos decidirse sobre la cuestión planteada por el recurrente

a) DE LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE:
De la revisión del presente asunto se evidencia que quien interpone la presente actividad recursiva es la ciudadana FAILYN DARIANA FERNÁNDEZ LARA, en su condición de progenitora de la niña Identidad Omitida, parte demandada en el asunto J1-203, debidamente asistida por el profesional del derecho CARLOS RAÚL ZAMORA VERA, en consecuencia la recurrente tiene legitimación para interponer el presente recurso de apelación. Así se decide.

b) DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
De la lectura de las actas, se evidencia que la decisión que motiva la presente actividad recursiva, es la decisión dictada en fecha 08AGO2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante la cual declaró con lugar la demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.478.629 actuando en defensa de la niña Identidad Omitida, por no estar de acuerdo la parte apelante con lo acordado en la sentencia, en consecuencia la decisión es recurrible de conformidad con el articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la parte recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión emanada del referido Tribunal mediante la cual le pone fin al proceso, por lo que es recurrible de acuerdo a lo dispuesto en la ley in comento. Así se decide.

c) DE LA TEMPESTIVIDAD:
En fecha 14AGO2013, la ciudadana FAILYN DARIANA FERNÁNDEZ LARA, antes identificada, parte demandada en el asunto J1-203, debidamente asistida por el profesional del derecho CARLOS RAÚL ZAMORA VERA, ejerció recurso de apelación, constatando este Tribunal Superior, que la decisión recurrida data del día 08AGO2013, transcurriendo los siguientes días de despacho a partir de la decisión 09, 12, 13 y 14 del mes de agosto de 2013, en consecuencia, el recurso fue interpuesto dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual indica que el recurso de apelación se interpondrá dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la sentencia, en consecuencia, tal como se evidencia del computo realizado por el secretario del Tribunal A quo el cual corre inserto al folio 144 del presente asunto, por lo que considera esta alzada que el mismo es tempestivo. Así se decide.
CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 08AGO2013, estableció lo que a continuación:
“…Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en las disposiciones legales antes señaladas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (Custodia), la cual fue interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.478.629 actuando en defensa de los intereses de su hija, la niña identidad omitida, de dos (02) años de edad, en contra de la ciudadana Identidad Omitida (sic). En consecuencia, en beneficio de la niña de autos y en razón a su interés superior, el cual se encuentra previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma deberá continuar bajo la custodia de su padre, el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, anteriormente identificado, quien continuará asumiendo la Custodia en los términos establecidos en los artículos 358, 359 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la representación y administración de sus bienes, de conformidad con lo establecido en el artículo 364 de la citada Ley, en concordancia con los artículos 267 y siguientes del Código Civil. ASÍ SE DECIDE. Sin embargo, se establece que el referido ciudadano deberá garantizar el disfrute efectivo de la niña a mantener relaciones y contacto directo con su madre, a través de un Régimen de Convivencia Familiar que deberán establecer ante este Tribunal, so pena que ello se convierta en una violación al derecho humano fundamental que le asiste a la niña de autos, pudiendo llegar incluso a ser privado de la Custodia en caso de obstaculizaciones. Asimismo se deja sin efecto la medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional decretada en el Cuaderno Separado aperturado en la presente causa.… Omissis”

CAPITULO V
ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

En fecha 14AGO2013, la ciudadana FAYLYN DARIANA FERNÁNDEZ LARA, antes identificada, debidamente asistida por el profesional del derecho CARLOS RAÚL ZAMORA VERA, antes identificado, interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 08 de Agosto de 2013, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº J1-203 (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de Demanda por la demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.478.629 actuando en defensa de la niña IDENTIDAD OMITIDA, realizando la formalización del recurso de apelación en fecha 07OCT2013, alegando lo siguiente:

“…Omissis…
PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en lo establecido en el artículo 448-A de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncio la infracción por parte del Juez de la recurrida del artículo 458 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de los artículos 267 numeral 1 y 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela haberse quebrantando las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho de defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, tal como se constata de las actas procesales y de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en fecha (08) de Agosto del año (2013).
…Omissis…
En tal virtud, de las normas antes citadas se desprende, al regular el legislador la institución de la perención de la instancia, pretende sancionar la inactividad de las partes, previendo la extinción del proceso como consecuencia de tal inactividad o negligencia, sin producir tal declaratoria efecto alguno respecto de la acción, habida consideración que, por su naturaleza, la perención únicamente pone fin al proceso a partir de su declaratoria. Por otra parte, la perención obra cuando las partes no han dado impulso al proceso dentro del plazo legal anual establecido (perención genérica) o cuando la parte accionante no ha cumplido determinados deberes legales dentro del lapso legal de 30 días (perención breve), sin haber distinción alguna en cuanto a la persona de quien dimana la omisión o la inactividad, existiendo norma expresa declarativa de la posibilidad de declarar la perención contra los niños, niñas y adolescentes, independientemente de la materia tratada.
…Omissis…
Ahora bien, en el presente caso se ordenó, por auto de fecha 16 de Julio del año (2012), instar al accionante a consignar la dirección a los fines de la práctica de la notificación de la demandado (sic) lo cual hizo mediante diligencia de fecha (25) de Enero del año (2013), como se evidencia el folio (21), es decir que dejó transcurrir seis (06) meses para cumplir con su obligación como lo es la de tramitar la citación del demandado, cuándo no ha debido dejar de transcurrir un lapso mayor 30 días de despacho siguientes, como era su carga, de allí que, para que se produzca, perención que puede obrar en cualquier asunto, sea contencioso o no, toda vez que con su declaratoria se busca es poner fin a la prolongación de la instancia de manera indefinida, cuando la inactividad de la parte, se constituye en manifiesto del decaimiento de su interés en la tramitación del asunto, motivo por el cual, en consecuencia, lo procedentes y ajustado a derecho es que se DECLARE EXTINGUIDO EL PROCESO, conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 268 y 269 honorable Corte se sirva declararlo.

SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en lo establecido en el artículo 488-A de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncio la infracción por parte del Juez de la recurrida del artículo 458 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , de los ordinales 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por haberse quebrantado las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho de defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, tal como se constata de la parte narrativa de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en fecha (08) de Agosto del año (2013).

…Omissis…

En tal virtud, en el supuesto sometido a consideración queda demostrado que el Juez conculco el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela efectiva a mi representada, al tramitar el juicio sin verificarse de que la demandada se encontraba debidamente notificada, por tanto, le fue violando el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no pudo comparecer a darse por citada, y a ejercer su derecho a contestar la demanda. Vicio que no puede ser corregido por ninguna otra vía distinta a la reposición, por involucrar lesión al debido proceso y a la defensa, dado que no existe constancia en autos de que la boleta de notificación fue recibida por persona alguna, como se evidencia al folio (25) del presente expediente. Razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado de practicar nueva notificación, quedando nulo todo lo actuado con posterioridad por depender del acto irrito, y así s lo solicito a la honorable Corte se sirva declararlo.

TERCERA DENUNCIA: Con fundamento en lo establecido en el artículo 488-A de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncio la violación de los artículo 467 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los ordinales 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, por haberse quebrantado una forma sustancial del proceso en violación al derecho de defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, al subvertir el procedimiento, tanto el Juez de Mediación, como por parte del Juez de juicio.

…Omissis…

En fecha 08/02/2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, inició la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación, con ocasión a la demanda por Responsabilidad de Crianza (custodia), que se ventila en el presente asunto, en beneficio de la niña…

En fecha 22/02/2013, se dictó auto mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dio por concluida la audiencia Preliminar de la Fase de mediación en la presente causa y fijó fecha para el inicio de la fase de sustanciación.

De lo expuesto anteriormente se evidencia que estamos en presencia de subversión del proceso, ya que el precitado artículo 467, señala que una vez notificado el demandado se fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días, y de las actas procesales la audiencia fue celebrada al cuarto día de haberse fijado, con expresa violación a la norma antes citada, y de los ordinales 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por haberse quebrantado una forma sustancial del proceso en violación al derecho de defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva.

CUARTA DENUNCIA: “En el libelo de demanda la parte actora manifestó que de la relación concubinaria que mantuvo con la ciudadana FAILYN FERNANDEZ, procrearon una hija que llevan (sic) por nombre Identidad Omitida, de dos años de edad, que la progenitora de la niña desde el 25 de Mayo del año (2012), madre de su hija, no le ha permitido hablar ni ver a si (sic) hija, lo que ha hecho es enviarle mensaje vía telefónica pidiendo que le deposite dinero para su hija, a lo cual le ha respondido que dinero no le va a dar, ya que le tiene alimentos tales como leche, comida, frutas, compotas, pañales y medicinas en caso de necesitar; que sin embargo le ha respondido que le deposite dinero y que la cuenta de ella se la va a dejar a la niña para que le deposite; es decir, que está utilizando a su hija para tratar de sacarle dinero chantajeando con su hija. Que la madre de la niña no ha permitido por ningún medio que el mantenga o tenga contacto con su hija, no le ha dicho se encuentra, en que condiciones se encuentra, donde están viviendo, ni si quiera la ha permitido hablar con ella por teléfono, situación que le preocupa ya que se está afectando el interés superior del niño además de afectar y lesionar su derecho de estar y criar a su hija, así como el derecho y el interés superior de la niña de estar y compartir con su padre.

…Omissis…

A tenor de lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas.

…Omissis…

En el supuesto aquí analizado, no se infiere de los autos ni se ha dicho que la madre labora fuera del hogar.
Asimismo, esta evidenciado que el padre está laboralmente activo en un horario de trabajo es de 8:30 a.m. a 12:00 m y de 3 p.m. a 7:00 p.m.; de modo que en función de la persona, tiempo y circunstancias, el progenitor no brinda una solución que permita considerar que está en mejor posición de brindar una protección integral en gran medida a su hija, sin embargo, en la medida de su compatibilidad, debe atenderse al interés de ambos progenitores en el cuidado de sus hijos privilegiando el interés superior de los niños. Por lo que lo razonable, lo justo, lo equitativo, lo prudente, seria que se le otorgara la custodia a la Madre FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA. Razón de lo antes expuesto es por lo que le solicito al Tribunal se sirva declarar: Con Lugar el recurso de Apelación. SEGUNDO: Decrete la Nulidad de la Sentencia dictada en fecha (08) de Agosto del año (2013) por el Juzgado de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.
Pido que el presente escrito se agregado a los autos, sustanciado conforme a derecho y se declare Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido…Omissis…

CAPITULO VI
DE LA CONSTESTACIÓN

En fecha 17OCT2013, el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 2.478.629, en su condición de demandante en el asunto J1-203 (Nomenclatura del Tribunal A-quo), debidamente asistido por la abogada YOSBELIA MARANAY FRANCHI DE OLIVO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.304.330, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.665, presentó escrito de oposición a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPITULO VII
DE LA AUDIENCIA

En la oportunidad que tuvo lugar la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante acta levantada al efecto, se dejó constancia que la representante del parte recurrente, alegó entre otras cosas:

…Omissis… “Buenos días, viendo la oposición lo dicho por el recurrente niego rechazo y contradigo lo establecido por cuanto el habla de una perención en materia de protección del niño niña y adolescente la perención breve no procede por ser una audiencia especial y lo que se debate es el derecho del niño y el interés superior, también queda demostrado que la jurisprudencia establece que es inútil hacer reposiciones, el recurrente establece que se violo el debido el proceso en ningún momento porque la ciudadana en fecha 25 de abril de 2013, acude al tribunal y a partir de ese momento estuvo a derecho, con respecto a las notificaciones cuando se practica la notificación indica que la ciudadana ya no vivía ahí, el 30 de enero siendo las 2 de la tarde el alguacil en el barrio la tigrera indica que la notificación es recibida por el hermano, corre inserto en el folio 24, posteriormente el Dr establece que no se cumplieron los lapsos y consta en el expediente la boleta positiva, audiencias a las cuales la ciudadana nunca se presento, y corre inserto en el expediente que el acude al ministerio publico y es así que el supo a través de la fiscalia que la niña se encontraba en el estado Zulia, ahora bien el recurrente establece que el horario de trabajo de mi representado, esta establecido de 8 a 12 y de 3 a 7, haciendo mención que tiene varios trabajos, pero lo cierto es que el es propietario tiene su nomina de trabajadores lo que hace es supervisar no es trabajador, la niña ahora tiene 3 años y la niña entra a clase a las 8 am y sale a las 3 pm y ese es el horario establecido por el preescolar, el siempre se mantuvo con la niña, la ciudadana recurrente dice que ella esta de transito en puerto ayacucho que ella esta aquí por este proceso que cuando termine ella se va y se lleva a su niña así como hizo con la otra y le niega el derecho al padre, y por este motivo este señor también la demando, son conductas reiteradas ahora la señora tiene otro niño ella se la va a llevar con sus hijos a vivir con su nueva pareja, ahora bien yo me pregunto ¿tiene la señora la posibilidad de mantener a sus hijos como lo establece la ley en interés superior del niño? Ya que se evidencia que su sustento lo proporciona su actual pareja, por todas estas razones solicito que declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión de primera instancia de fecha 08 de agosto de 2013. Se le otorga el derecho de replica al abogado CARLOS RAÚL ZAMORA VERA: escuchadas la exposición de la actora, la misma presenta unas conclusiones que no vienen al caso, por todos es conocidos que las madres hacen el rol de papá y mamá no se le puede negar a la madre la crianza de la niña, esta demostrada que trabaja de 7 a 12 y 3 a 7 que además hace turnos y es ingeniero que amor se le puede dar a un niño, aquí debe imperar la niña, no es una cosa que se va a comercializar, en el informe psicosocial del diagnostico del Sr se puede determinar que no esta en la facultad de criar a su hija, mientras que la madre puede criar a la niña junto con sus hermanos, es evidente que la custodia es ejercida por una sola pero que sea el tribunal que determine la convivencia con el padre pero no es lo ético lo racional para prohibir a una niña crecer con su madre. Se le otorga el derecho de contrarreplica a la abogada YOSBELIA MARANAY FRANCHI DE OLIVO quien manifiesta: escuchando lo que dice el recurrente se esta echando en cara que mi representado tiene mas dinero que la madre para la crianza y es evidente que aquí somos todos de clase media, ella si tenia interés de cuidar a la niña porque cuando llegaron nuevamente ella le dejo a la niña y se volvió a ir, yo soy madre yo no me voy a ir y le dejo al niño al papa, cual es el interés de una madre si no es el interés del hijo, porque no mostró interés en todas las fases del proceso, a mi me llaman por algo de mi hijo y yo voy, en ningún momento se le esta conculcando sus derechos hay ahí dos o tres denuncias de mi representado se la lleva y no cumple con los horarios en cuanto al régimen de convivencia familiar, la situación es el interés superior del niño, el derecho a tener un nivel de vida adecuado como lo establece el articulo 30 de la LOPNNA…Omissis…

CAPITULO VIII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 08AGO2013, por la cual declaró Con lugar la demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia), interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, antes identificado, actuando en defensa de los intereses de su hija la niña Identidad Omitida, de Dos (02) años de edad, en contra de la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, plenamente identificada en los autos, debidamente asistido por el Abogado EDULFO BERNAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, Inpreabogado bajo el Nº 66.424, en contra de la referida decisión y a los fines de la resolución del presente asunto esta Corte observa lo siguiente:
En fecha 29 de Junio de 2012, fue interpuesta la presente demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia), por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.478.629, debidamente asistido por el Abogado EDULFO BERNAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, Inpreabogado bajo el Nº 66.424, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declarando en fecha 08AGO2013, Con lugar la referida demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia) a favor del demandante.
Ante estos hechos, observa esta alzada que riela a los folios 138 de la presente causa que la recurrente FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, asistida por su Abogado CARLOS RAUL ZAMORA VERA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.492, interpone recurso de apelación en fecha 14AGO2013, en contra de la declaratoria Con Lugar de la demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia), reservándose el derecho de presentar el escrito de fundamentación por ante la alzada.
En fecha 26SEP2013, se da por recibido el presente asunto y se ordena lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y se designa como ponente al Juez Argenis Orlando Utrera Marín, quien se encontraba supliendo la falta temporal de la Juez Ninoska Contreras España, en virtud de encontrarse disfrutando de su periodo vacacional aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien luego de su efectiva reincorporación con tal carácter suscribe la presente.
El 03 OCT2013, se libra auto en el que se fija para el día 22OCT2013, a las 09:00 a.m., la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia de Apelación, ordenándose así mismo, la notificación de las partes y la fijación de dos ejemplares del cartel de publicación en las carteleras de información de este Circuito Judicial. Todo de conformidad con lo establecido en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
En fecha 13OCT2013, el apoderado de la parte demandada Abogado CARLOS RAUL ZAMORA VERA, presenta escrito de Formalización del Recurso de Apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en la cual denuncia:
Primero: Denuncia el recurrente la infracción por parte del Juez de la recurrida, del articulo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y de los artículos 267.1 y 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de haberse quebrantado las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, tal y como se constata de las actas procesales y de la sentencia recurrida.
Que en el presente caso, mediante auto de fecha 16JUL2012, el aquo insta al accionante a consignar la dirección de la demandada a los fines de su notificación, lo cual realizó, mediante diligencia de fecha 25ENE2013, señala que el demandado dejo transcurrir 6 meses para cumplir con su obligación como lo es la de tramitar la citación del demandado, cuando tenia un lapso de 30 días de despacho siguientes, operando en consecuencia a su decir, La Perención, en la presente causa, razones estas que lo llevan a solicitar se declare extinguido el proceso conforme al articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 268 y 269 ibidem, por efecto de la Perención.
Segundo: Denuncia el recurrente la infracción por parte del Juez de la recurrida, del articulo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente de lo establecido en los ordinales 2 y 3 del articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por quebrantamiento de las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, tal y como se constata de la sentencia del 08AGO2013.
Que en el caso de autos, el demandante señaló en el libelo de la demanda, que la dirección de la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, es la siguiente: Barrio La Tigrera, Casa Nº 24 de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, que una vez librados los respectivos actos de comunicación, el alguacil se traslada a dicha dirección y se entrevista con el ciudadano Hermes Salilla (Padrastro) de la demandada, quien manifestó que la misma no vive allí. Señala que luego el Tribunal, le ordena al demandante que señale la nueva dirección de la demandada a los fines de lograr su notificación y es en fecha 25 de enero de 2013, cuando consigna la misma dirección antes aportada, a la cual se traslada nuevamente el alguacil del tribunal entrevistándose con un ciudadano identificado como Bladimir Medina, y le estampa a la referida boleta, a su decir, la nota (Hermano), no siendo suscrita la misma por el nombrado ciudadano, por lo que aduce el formalizante que en el caso de autos no hay evidencia de que la persona a quien el alguacil se refirió ciertamente recibió lo entregado por el funcionario, que en tal razón, señala que el juez de la recurrida conculcó el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva a la ciudadana demandada de autos, al seguir los tramites del juicio sin verificarse si la misma se encontraba debidamente notificada, por tanto concluye que le fue cercenado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no compareció a darse por notificada y a ejercer si derecho a contestar la demanda, por lo que solicita se reponga la causa al estado de practicar una nueva notificación declarando nulo, lo actuado con posterioridad por depender de un acto irrito ya que no hay constancia que la mencionada boleta haya sido recibida por persona alguna.
Tercero: Señala el formalizante, que con fundamento en lo establecido en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, denuncia la violación del articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, de lo establecido en los ordinales 2 y 3 del articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por quebrantamiento sustancial de las formas del proceso, en violación al derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, al subvertir el procedimiento, tanto el Juez de Mediación como el Juez de Juicio.
Aduce el recurrente-formalizante, que el precitado articulo 467, señala que una vez notificado el demandado se fijara el día y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez, y que de las actas procesales, se evidencia que la audiencia fue celebrada al cuarto día de haberse fijado, con expresa violación a la norma antes citada.
Cuarto: Por ultimo, solicita la custodia de la niña Identidad Omitida a la madre Failyn Dariana Fernández Lara, se declare con lugar el presente recurso y la nulidad de la sentencia dictada el 08AGO2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
Delimitado como ha quedado el presente recurso, una vez analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto este Tribunal Superior observó, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la recurrida declaró Con Lugar la demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia), interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, plenamente identificado, actuando en defensa de los intereses de su hija la niña Identidad Omitida, de Dos (02) años de edad, para el momento de la interposición del escrito libelar, en contra de la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, plenamente identificada en los autos.
Ante las denuncias formuladas por la parte recurrente, debemos señalar lo siguiente:
Primero: Denuncia el recurrente la infracción por parte del Juez de la recurrida, del articulo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y de los artículos 267.1 y 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de haberse quebrantado las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, tal y como se constata de las actas procesales y de la sentencia recurrida.
Que en el presente caso, mediante auto de fecha 16JUL2012, el aquo insta al accionante a consignar la dirección de la demandada a los fines de su notificación, lo cual realizó, mediante diligencia de fecha 25ENE2013, señala que el demandado dejo transcurrir 6 meses para cumplir con su obligación como lo es la de tramitar la citación del demandado, cuando tenia un lapso de 30 días de despacho siguientes, operando en consecuencia a su decir, La Perención, en la presente causa, razones estas que lo llevan a solicitar se declare extinguido el proceso conforme al articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 268 y 269 ibidem, por efecto de la Perención.
En relación a la Primera denuncia formulada por el recurrente, en relación a que en el presente caso operó la perención breve de la instancia en virtud que mediante auto de fecha 16JUL2012, el aquo insta al accionante a consignar la dirección de la demandada a los fines de su notificación, lo cual realizó, mediante diligencia de fecha 25ENE2013, señala que el demandado dejo transcurrir 6 meses para cumplir con su obligación como lo es la de tramitar la citación de la demandada, cuando tenia un lapso de 30 días de despacho siguientes, y que en base a ello, considera se violentó el contenido del articulo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y de los artículos 267.1 y 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de haberse quebrantado las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva.
Al respecto esta alzada, pasa a revisar lo establecido en la normativa legal aplicable:
El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Por su parte, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, a la letra reza:
“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3º Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.”

Por su parte, el artículo 268 ibídem, preceptúa:
“La perención procede contra la Nación, los Estados y las Municipalidades, los establecimientos públicos, los menores y cualquiera otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes, salvo el recurso contra sus representantes.”

Por último, el artículo 269 ejusdem, dispone expresamente:

“La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.”

En tal virtud, de las normas antes citadas se desprende que, al regular el legislador la institución de la Perención de la Instancia, pretende sancionar la inactividad de las partes, previendo la extinción del proceso como consecuencia de tal inactividad o negligencia, sin producir tal declaratoria efecto alguno respecto de la acción, habida consideración que, por su naturaleza, la perención únicamente pone fin al proceso a partir de su declaratoria. Por otra parte, la perención obra cuando las partes no han dado impulso al proceso dentro del plazo legal anual establecido (perención genérica) o cuando la parte accionante no ha cumplido determinados deberes legales dentro del lapso legal de 30 días (perención breve), sin hacer distinción alguna en cuanto a la persona de quien dimana la omisión o la inactividad, existiendo norma expresa declarativa de la posibilidad de declarar la perención contra los niños, niñas y adolescentes, independientemente de la materia tratada.

El supuesto de procedencia de la figura procesal de la perención genérica comporta la concurrencia de dos requisitos, a saber: 1) La paralización de la causa durante el transcurso de un año, que debe computarse a partir de la fecha en que se efectuó el último acto de procedimiento y, 2) La inactividad de las partes durante el referido período, en el que no realizaron acto de procedimiento alguno, por supuesto, ello supone que, en relación al actor, no exista durante el transcurso de dichos lapsos ninguna actuación supeditada al pronunciamiento del Tribunal o, en caso contrario, que tal actuación dependa exclusivamente del órgano jurisdiccional y no de la parte demandante. Al efecto, ha de entenderse como acto de procedimiento, aquel que sirva para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, debe igualmente revelar su propósito de impulsar o activar la misma; es decir, esta categoría de actos es aquella en la cual la parte interesada tiene intervención o, en todo caso, existe respecto de ella la posibilidad cierta de realizar alguna actuación. En razón de lo anterior, ante la renuncia tácita de las partes de continuar gestionado el proceso, revelada inequívocamente por su omisión en el cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión o por la omisión en el cumplimiento de las cargas que le han sido impuestas para ello, se produce la extinción del procedimiento pero no de la pretensión.

En tal virtud, la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, en sentencia dictada en la causa No. 00-1491 del 01.06.01, diferenció la naturaleza de la detención procesal, señalando
“omissis…ya que si ella es producto de una suspensión por algún motivo legal, durante la suspensión, el juez pierde la facultad de impulsar de oficio el proceso hasta su conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), y éste entra en un estado de latencia mientras dure el término legal de suspensión, pero transcurrido éste, así no exista impulso de los sujetos procesales, el proceso automáticamente debe continuar, y si no lo hace, comienza a computarse el término para perimir, tal como lo evidencia el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil cuando resta del lapso de perención el término de suspensión legal, el cual previniendo que a partir de la terminación del lapso legal de suspensión comience a contarse el de perención, ya que la causa continúa y si no se activa y por ello se paraliza, perimirá. La perención tiene lugar cuando el proceso se encuentra paralizado y las partes o no están o han dejado de estar a derecho. Se trata de una relación procesal que no se formó, o que, constituida, se rompió. El comienzo de la paralización es el punto de partida para la perención, y el tiempo que ella dure será el plazo para que se extinga la instancia…

Para que corra la perención, la clave es la paralización de la causa. Sólo en la que se encuentra en tal situación puede ocurrir la perención, siempre que la parálisis sea de la incumbencia de las partes, ya que según el Código de Procedimiento Civil, la inactividad del juez después de vista la causa no producirá la perención, la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención. Sin embargo, en razón del orden público, debe existir una excepción a tal imperativo, que no abarca los efectos de la perención consagrados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y que, en consecuencia, si la materia es de orden público, la perención declarada no evita que se proponga de nuevo la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) de la declaratoria de perención, ya que es difícil pensar que los intereses superiores del menor, por ejemplo, puedan quedar menoscabados porque perimió el proceso donde ellos se ventilaban, o que, los derechos alimentarios del menor -por ejemplo- no pudieran ejercerse de nuevo durante noventa días…”
Asimismo, la autora Margelys Guevara Velásquez, en su artículo sobre el Análisis de Jurisprudencias de las Cortes Superiores de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en el texto “Segundo Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Terceras Jornadas sobre la LOPNA” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2002, Pág.478), refiere, al analizar una decisión de la Corte Superior del estado Zulia y la de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01.06.01, antes citada, que “…se evidencia del contenido del artículo 268 del Código de Procedimiento, trascrito con anterioridad, la intención del legislador de no exceptuar de la institución procesal de la Perención de la Instancia, aquellos procedimientos donde estén involucradas personas que no hubiesen alcanzado la mayoría de edad…el criterio sustentado por la Sala Constitucional coincide con el expresado por la juez disidente…en cuanto a que la Perención si procede en materia de obligación alimentaria. Resulta importante destacar que, según el criterio de la Sala Constitucional…al declarar la Perención…en estos procedimientos donde se encuentra involucrado el orden público, no debe imponerse al demandante la carga de esperar el transcurso de los…90 días continuos para volver a intentar la acción…”.
Más aún, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 12 de mayo de 2003, nuevamente alude a la declaratoria de perención en los juicios de alimentos, señalando que:

“…omissis…en el presente caso surge un conflicto entre los derechos constitucionales individuales de los litigantes y el interés superior del menor…” En efecto, admitida la demanda y decretada y practicada la medida preventiva para garantizar los derechos de los menores, la parte actora, mantuvo una inactividad procesal anual, por lo que el hoy acciónate solicitó se declarara la perención de la instancia, por parte del juzgador de la primera instancia. Apelada dicha decisión la alzada revocó el fallo en base a que el interés superior del menor (sic) impedía la perención. Para esta Sala, la institución de la perención “castiga” la negligencia de las partes, sin diferenciar si ello son menores o no, tal como lo expresa el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil. Dicha negligencia no puede ser premiada, fundada en el interés de los menores, manteniendo indefinidamente al demandado sujeto a juicio, ya tal situación sub iudice indefinida contraría el debido proceso y la propia finalidad del mismo. Si se toma en cuenta que el efecto de la perención de la instancia no es extinguir el derecho, sino a raíz de su declaración, postergar por espacio de tres meses que se incoe de nuevo la acción para reclamar el derecho, en principio, ningún perjuicio causa la declaratoria de perención al demandante, así se trate de un menor y así se declara. Pues bien, decretada la perención…pasado tres meses de la sentencia firme en este sentido, podría demandar de nuevo las pensiones alimentarías, corriéndose el riesgo que el presunto deudor cobrare las prestaciones, si es que ellas se liquidan en ese término, y se hiciere nugatorio para los menores la obtención de las pensiones. Ante esa posibilidad, la Sala a fin de que los menores disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, y debido al principio de subsistencia de la obligación alimentaria…y habiéndose fijado judicialmente una pensión provisoria, tendrá como medida preventiva y garantía de la prioridad absoluta que la vigente Constitución…otorga a la protección integral de los menores, mantener la medida sobre las prestaciones al menos durante tres meses después que se decretase – si ello fuere así – la perención de la instancia, de manera que si se incoase de nuevo la acción, no se perjudicará a los menores…omissis”.

Por tanto, resulta incuestionable la doctrina del máximo tribunal del país, aunque no dispuso expresamente el carácter vinculante de la misma, en el sentido de admitir la aplicación de la sanción de la perención en la que se ventilan derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando han incurrido en inactividad por el plazo previsto en la ley, aunque reconociendo la posibilidad de volver a demandar antes de los 90 días, así como la posibilidad de mantener la vigencia de las medidas que hubieren podido dictarse durante el juicio perimido, por lo que la juzgadora acoge en su totalidad el criterio antes analizado a partir de la presente fecha, al resultar necesario poner fin a la perpetuidad de los juicios de alimentos, cuando la propia parte actora da evidenciado el decaimiento de su interés en impulsarlo.

En el presente caso debe entenderse que la parte demandante, cumplió con la obligación de consignar dentro del plazo de los treinta días, las obligaciones que le impone la ley, esto es aportar al tribunal la dirección de la demandada, a los fines de la practica de la notificación y los fotostatos del libelo de la demanda para la compulsa, ya que como lo ha establecido nuestro Alto Tribunal en Sala Civil, mediante Sentencia Nº 537, de fecha 06JUL2004, criterio que en esta oportunidad acogemos como nuestro.
“… omissis… no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la demanda, por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de treinta días, son las obligaciones previstas en la ley destinadas a lograr la citación y/o notificación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos treinta días…”

Ciertamente del contenido jurisprudencial citado se desprende la obligación que tiene la aparte actora de cumplir (durante los 30 días a la admisión de la demanda) las obligaciones legales para su impulso o cualquier actuación impuesta por el legislador para lograr la citación del demandado, lo que en el caso de autos, se cumplió ya que el demandante aporto al tribunal la dirección de la demandada en la oportunidad antes del transcurso de los treinta días tal y como se desprende del presente asunto, por lo que la primera denuncia formulada en el presente recurso, debe ser declarada sin lugar, por considerar esta alzada que el demandante cumplió al menos con una de las cargas que le impone el legislador para que no se configure dicha perención breve como lo son: aportar la dirección de la demandada y proveer los fotostatos del libelo de la demanda para librar la compulsa.
En cuanto a la Segunda denuncia formulada relativa a la infracción por parte del Juez de la recurrida, del artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente de lo establecido en los ordinales 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por quebrantamiento de las formas procesales de los actos, con menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y el de la tutela efectiva, tal y como se constata de la sentencia del 08AGO2013, que una vez librados los respectivos actos de comunicación, el alguacil se traslada a dicha dirección y se entrevista con el ciudadano Hermes Saliya (Padrastro) de la demandada, quien manifestó que la misma no vive allí. Que luego el Tribunal, le ordena al demandante que señale la nueva dirección de la demandada a los fines de lograr su notificación y es en fecha 25 de enero de 2013, cuando consigna la misma dirección antes aportada, a la cual se traslada nuevamente el alguacil del tribunal entrevistándose con un ciudadano identificado como Bladimir Medina, y le estampa a la referida boleta, a su decir, la nota (Hermano), no siendo suscrita la misma por el nombrado ciudadano, por lo que aduce el formalizante que en el caso de autos no hay evidencia de que la persona a quien el alguacil se refirió ciertamente recibió lo entregado por el funcionario, que en tal razón, señala que el juez de la recurrida conculcó el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva a la ciudadana demandada de autos, al seguir los tramites del juicio sin verificarse si la misma se encontraba debidamente notificada.
Al respecto esta alzada observa, que el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, establece:
“Admitida la demanda, se ordena la notificación de la parte demandada mediante boleta, a la cual se adjuntara copia certificada de la demanda, con indicación de la oportunidad para que comparezca ante el Tribunal a los fines de conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar. El alguacil entregara la boleta al demandado, demandada o a quien se encuentre en su morada o habitación y, en caso de ser una persona jurídica, en la oficina receptora de correspondencia si la hubiere, dejando constancia del nombre y apellido de la persona a la que la hubiere entregado, quien deberá firmar su recibo, el cual será agregado al expediente de la causa. Si el notificado o notificada no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el alguacil le indicara que ha quedado igualmente notificado y dará cuenta al Tribunal en el mismo día. El secretario o secretaria debe dejar constancia en autos de haberse cumplido dicha actuario”.
En este orden de ideas, de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que ciertamente en una primera oportunidad, el alguacil del tribunal consigna con resultado negativo, en fecha 11 de julio de 2012, el cual riela al folio Trece (13), el acuse de recibo de la boleta de notificación librada a nombre de la demandada, en virtud, de lo manifestado por el ciudadano Hermes Salillas de que la misma ya no vive allí, y se negó a recibir la boleta. Luego vista la imposibilidad de lograr la notificación de la demandada y ante el requerimiento del tribunal, el actor aporta nuevamente la misma dirección y seguidamente se libra una segunda boleta de notificación, a la misma dirección, y según la declaración del alguacil, en la consignación de la misma en fecha 01 de febrero de 2013, la misma fue firmada y recibida por un ciudadano de nombre Bladimir Medina, el referido acuse de recibo el cual riela al Folio Veinticuatro (24) del presente recurso.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el articulo antes mencionado, la boleta se entregó a la persona que se encontraba en el sitio, dejando constancia del nombre y apellido de la persona a quien se la entregó, quien firmo el recibo, configurándose de esta manera los supuestos establecidos en la norma contenida en el artículo 458 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que se encuentra ajustado a derecho, valida y efectivamente practicada la notificación de la demandada de autos, por lo que debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad de la notificación de la parte demandada, por cuanto la misma se practicó conforme a lo previsto en el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
En cuanto a la Tercera denuncia, formulada por el recurrente, la misma versa sobre el quebrantamiento sustancial de las formas del proceso, en violación al derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, por subversión del procedimiento, tanto por el Juez de Mediación como por el Juez de Juicio, por lo que denuncia la violación del artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, de lo establecido en los ordinales 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Ya que el precitado artículo 467, señala que una vez notificado el demandado se fijara el día y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez, y que de las actas procesales, se evidencia que la audiencia fue celebrada al cuarto día de haberse fijado, con expresa violación a la norma antes citada.
En base a esta Tercera denuncia, debe este Tribunal Colegiado, señalar lo establecido en el Titulo III, Capitulo IV Sección Cuarta, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé el procedimiento ordinario para la fase de mediación de la audiencia preliminar, encontrándose específicamente en los artículos 467 y siguientes, el cual establece:
“Una vez notificado el demandado o la demandada, o el ultimo de ellos, si fueren varios, el secretario o secretaria dejará constancia en el expediente de tal circunstancia y a partir del día siguiente comenzará a correr el lapso de dos días dentro del cual el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días”
Visto el mandato establecido en el mencionado artículo, en el caso sub-examine se evidencia que riela al folio 24 consignación de fecha 01 de febrero de 2013, del Alguacil Walfran Quintero, adscrito a la Unidad de Alguacilazgo del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, de la boleta de notificación personal dirigida a la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, plenamente identificada en los autos, quien fue debidamente notificada en fecha 30 de enero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Luego al folio 26 consta auto de fecha 04 de Febrero de 2013, mediante el cual el secretario del Tribunal A-quo, certifica que le ha sido presentada una boleta con resultado positivo dirigida a la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, en su condición de parte demandada en el asunto JMS1-1112, seguido por ante ese despacho en virtud de la demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia), interpuesta por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, antes identificado, actuando en defensa de los intereses de su hija la niña Identidad Omitida, de Dos (02) años de edad, ello dando cumplimiento al mandato previsto en el aparte infine del artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Pues bien, consagra el mencionado artículo 458:
“Admitida la demanda, se ordena la notificación de la parte demandada mediante boleta, a la cual se adjuntara copia certificada de la demanda, con indicación de la oportunidad para que comparezca ante el Tribunal a los fines de conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar. El alguacil entregara la boleta al demandado, demandada o a quien se encuentre en su morada o habitación y, en caso de ser una persona jurídica, en la oficina receptora de correspondencia si la hubiere, dejando constancia del nombre y apellido de la persona a la que la hubiere entregado, quien deberá firmar su recibo, el cual será agregado al expediente de la causa. Si el notificado o notificada no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el alguacil le indicara que ha quedado igualmente notificado y dará cuenta al Tribunal en el mismo día. El secretario o secretaria debe dejar constancia en autos de haberse cumplido dicha actuario”.
Tenemos pues, que si mediante auto de fecha 04 de Febrero de 2013, el cual riela al folio 27, el secretario dejó constancia en el expediente de la notificación con resultado positivo de la parte demandada, ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, dando cumplimiento al mandato establecido en el mencionado artículo 467 ejusdem, a partir del día siguiente comenzaba a correr un lapso de dos (02) días dentro del cual el A-quo debió fijar el día y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, lo cual tal y como lo establece la norma especial, debe fijarse dentro de un plazo no menor de cinco (05) días ni mayor de diez (10).
Dentro de este orden de ideas, es importante traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Junio de 2001, causa Nº 00-3112, mediante el cual indica que los lapsos legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples formalismos, ya que son mecanismos organizadores del proceso y están sujetos a términos preclusivos, los mismos tienen como finalidad beneficiar a todas las partes, su existencia es eminentemente de orden público, por cuanto garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa, por lo que el administrador de justicia no puede quebrantarlos por simple capricho de las partes.
Del anterior criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede evidenciarse que los lapsos legalmente establecidos como es en el presente caso, el cual se encuentra previsto en los artículos 467 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son preclusivos entendiéndose como lo ha señalado la doctrina que el proceso se halla articulado en diversos periodos o fases dentro de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera del periodo que les esta asignado. Por efecto de la preclusión adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del periodo o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso garantizándose con ello los derechos a la igualdad de las partes, al debido proceso y a la defensa.
Pues bien, en el caso en estudio es evidente que al fijar la oportunidad para que tenga lugar la audiencia preliminar, el mismo día (04 de febrero de 2013) de la constancia del secretario de la notificación de la demandada, la mencionada oportunidad se encuentra fuera del lapso preclusivo establecido en el artículo 467 ejusdem, subvirtiéndose el proceso, al obviar el lapso de dos días, que comienzan a correr al día siguiente a la constancia de la notificación de la demandada por parte del secretario del tribunal, lapso dentro del cual el Tribunal A-quo, debió fijar el día y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, trayendo como consecuencia que la demandante, si bien estaba a derecho, en virtud que la norma prevé la notificación solo de la parte demandada, no logró tener conocimiento de la fijación de la audiencia a cuyo acto estaba obligada a comparecer personalmente por mandato del artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Consideran estas sentenciadoras, que el Juez debió dentro de los dos días siguientes al 04 de febrero de 2013, fecha en la que dejo la constancia del secretario de la consignación de la notificación de la demandada, dictar el auto fijando la audiencia preliminar, respetando el lapso dentro del cual debió celebrarse, es decir, no menos de cinco días ni mayor de diez días y no dictar el auto fijando la referida audiencia, el mismo día 04 de febrero de 2013, para el 20 de Febrero de 2013 a las 08:30 AM.
Observa esta Alzada, que el procedimiento que debió emplear el Juez A-quo para tramitar lo relativo a la fase de mediación era el previsto de manera taxativa en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la especial proyección que tiene la materia de niños, niñas y adolescentes en nuestro sistema de justicia, por lo que el Juez al fijar el referido acto en una oportunidad distinta a la consagrada en la norma especial, quebrantó de manera inequívoca la normativa procedimental adecuada para la tramitación de la fase de mediación.
Es necesario resaltar que en cumplimiento de la función jurisdiccional, en la sustanciación de los procesos debe tenerse presente la noción doctrinaria del debido proceso, en base al principio que el debido proceso esta estrictamente establecido en la Ley y no puede ser alterado o subvertido por el Juez ni por las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal, con etapas de preclusión por el cual se rige el proceso civil venezolano.
En el caso sub-examine, apreciamos que con la actuación del A-quo se quebrantaron normas legales que interesan al orden publico y al debido proceso, con el consiguiente retardo en la aplicación de una justicia rápida y eficaz que dirima la presente controversia y ponga fin al presente litigio en la forma establecida en la Ley.
Todo lo expuesto, deja ver claramente que en el caso en estudio, se violentó lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que conforme a los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto que fijo la Audiencia preliminar en el presente asunto por cuanto en su fijación se contravino lo dispuesto el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente configurándose de esta manera violaciones del derecho al a defensa de las partes en consecuencia, se ANULA el auto de fecha 04 de febrero del año 2013, mediante el cual se fijo la Audiencia Preliminar para el día 20 de febrero del mismo año, y todo lo actuado con posterioridad al acto aquí anulado, incluida la sentencia impugnada por lo que se repone la presente causa al estado de que se proceda a fijar nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente.
Dada la naturaleza de la anterior declaratoria esta Alzada se encuentra impedida para resolver la cuarta denuncia planteada por el recurrente en su escrito de formalización de la apelación. Así se decide
CAPITULO IX
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.542.076, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.429, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.055.704, contra la decisión dictada en fecha 08AGO2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró la Con Lugar, la demanda de Responsabilidad de Crianza, incoada por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO antes identificado. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.542.076, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.429, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FAILYN DARIANA FERNANDEZ LARA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.055.704, contra la decisión dictada en fecha 08AGO2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró Con Lugar, la demanda de Responsabilidad de Crianza, incoada por el ciudadano UZZIEL DARIO ROA SALCEDO, antes identificado, en el asunto signado con el Nº J1-203, (nomenclatura del Tribunal A-quo).TERCERO: En consecuencia, se declara Sin Lugar la primera denuncia referida a la perención breve, por considerar esta alzada que el demandante cumplió al menos con una de las cargas que le impone el legislador para que no se configure dicha perención; sin lugar la solicitud de nulidad de notificación de la parte demanda por cuanto la misma se practico conforme a lo previsto en el articulo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente; CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto que fijo la Audiencia preliminar en el presente asunto por cuanto en su fijación se contravino lo dispuesto el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente configurándose de esta manera violaciones del derecho a la defensa de las partes en consecuencia se ANULA el auto de fecha 04 de febrero del año 2013, mediante el cual se fijo la Audiencia Preliminar para el día 20 de febrero del mismo año, y todo lo actuado con posterioridad al acto aquí anulado incluida la sentencia impugnada por lo que se repone la presente causa al estado de que se proceda a fijar nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente. Dada la naturaleza de la anterior declaratoria esta Alzada se encuentra impedida para resolver la cuarta denuncia planteada por el recurrente en su escrito de formalización de la apelación CUARTO: Atendiendo a la decisión proferida, se establece que hasta tanto el tribunal de la causa decida con quien debe permanecer la niña durante el transcurso del proceso, la misma se mantiene bajo la custodia de quien actualmente la ejerce, instándose a las partes para que en garantía de los derechos de la niña se le permita el derecho de compartir con ambos padres en las oportunidades acordadas en el régimen de convivencia a fin de garantizar el sano desarrollo y crecimiento ( físico y emocional) de la misma. Así se decide. QUINTO: Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. Cúmplase.
Se instruye a la ciudadana secretaria para que al momento de la publicación de la presente decisión en la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, proceda a omitir la identidad de la niña y en lugar de su identidad, se sustituya por las palabras “IDENTIDAD OMITIDA”.
Publíquese, Regístrese, y Remítase el Expediente. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintinueve (29) días del mes de Octubre del año Dos Mil Trece (2013). 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Presidente,

LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
La Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES La Juez PONENTE,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Secretaria

ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA
En la misma fecha se publicó y registro la presente decisión siendo las 02:20 de la tarde, se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede
La Secretaria

ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA
LYMP/MJC/NCE/ZMM/Frsr.-
Exp. N° 001227.