TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-004232
ASUNTO : XP01-R-2014-000100

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 15.955.512, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, fecha de nacimiento 12-10-1982, de 31 años de edad, grado de instrucción segundo año de bachillerato, profesión u oficio ama de casa, estado civil soltera, hijo de Adela del Carmen Gutiérrez y José Miguel Hurtado ambos vivos, residenciada Urbanización San Enrique sector los cajones, cerca de la bodega del señor Carlos, casa sin cerca, casa de bloque, Puerto Ayacucho, Municipio Atures, estado Amazonas.

RECURRENTE: Abg. ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en la modalidad de tráfico, distribución, expendio, suministro, y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del articulo establecido en el artículo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 01DIC2014, se recibió cuaderno de apelación Nº XP01-R-2014-000100 procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por la Abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, actuando en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 29OCT2014, en la causa seguida a la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, a quien se le acusa por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en la modalidad de trafico, distribución, expendio, suministro, y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del articulo establecido en el artículo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la colectividad, en contra de la decisión dictada por el Tribunal arriba indicado en fecha 29OCT2014, en el asunto Nº XP01- P- 2014- 004232. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente y estando en la oportunidad para emitir pronunciamiento relativo a la decisión, la cual se realiza en los términos siguientes:

CAPITULO I
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 11NOV2014, la Abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público con competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…Quien suscribe la abogada ILDENIS ROSAS SANTOS BASTIDAS, actuando en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Publico (omissis) encontrándose dentro del lapo legal para interponer Recurso de apelación, como en efecto en asi lo hago en contra de la decisión proferida en fecha 29 de octubre de 2014, en el asunto principal N° XP01-P-2014-004232 (caso Nº Mp-378306-2014, nomenclatura de este despacho Fiscal), en la que se reviso la medida judicial preventiva de libertad impuesta en fecha 25 de agosto de 2014, al termino de la audiencia de presentación de la ciudadana ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, titular de la cedula de Identidad N° 15.955.512, (omisis) imponiéndosele medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, siendo que a la mencionada ciudadana se le acuso en fecha 09/10/14 por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, concatenado con el articulo 163 numerales 1.5 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD
(omisis)
Con fundamento en el articulo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece : “… 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva,” toda vez que la recurrida sustituyo la Medid de Privación Judicial Preventiva de libertad a la imputada AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 15.955.512, remplazándola por medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación judicial preventiva de libertad aun cuando el pasado 09/10/14 esta representación Fiscal le acuso por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, DIUSTRIBUCIÓN Y EXPENDIO…y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…sin indicar que situación en espeficio hizo varias las circunstancias que originaron la medida privativa de libertad decretada por ese Tribunal en contra de la imputada y que permitieran sustituirla por medida de coerción personal menos gravosa.
…En conclusión es evidente que las circunstancias exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultan acreditadas y por via de consecuencia lo procedente es el decreto, aún más cuando el pasado 09/10/14 se presentó escrito de acusación en contra de la imputada AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ…
…después de haber realizado un análisis exhaustivo de las actuaciones en el presente expediente, es perfectamente ajustado a derecho a mantener la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ…
…solicita respetuosamente a esa Alzada que el presente recurso sea declarado CON LUGAR y en consecuencia sea decretada la NULIDAD de la decisión de la Juez Segundo en funciones de Control…”

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 29OCT2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, publicó decisión, mediante el cual declaró lo siguiente:
“…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en virtud de haberse recibido el escrito de acusación fiscal en fecha 09 de Octubre de 2014, en la cual se deja constancia que la experticia practicada a la sustancia incautada en el procedimiento donde realizo la aprehensión de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, titular de la cedula de Identidad N° 15.955.512, con un adolescente de nombre YEFERSON SIMON TOVAR HURTADO RODRIGUEZ, en el cual se incauto una sustancia en su residencia la cual al ser experticiada arrojo que se trata de 60.7 gramos de marihuana y 2.5 de cocaína por un lado y 4.6 gramos de cocaína por el otro imputando el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, concatenado con el articulo 163 numerales 1.5 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ante tal situación este tribunal considera lo siguiente:

Ahora bien, si se analiza las actuaciones que conforman la presente causa se puede evidenciar que la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, fue detenida con otra persona lo cual si procedemos a aplicar la proporcionalidad en cuánto al peso de la sustancia incautada tenemos que a cada persona le corresponde 30.35 gramos de marihuana y 3.55 gramos de cocaína, por lo que tenemos que la cantidad es de menos cuantía no ameritando con ello una medida privativa judicial preventiva de la libertad.

Así las cosas, quien aquí decide, procede de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la revisión de la medida privativa judicial preventiva de libertad impuesta en audiencia de presentación de fecha 25 de agosto de 2014, en virtud de las circunstancias antes señaladas ya que al realizar la división de la sustancias incautadas entre los dos detenidos en aplicación a la proporcionalidad considera quien aqui decide que lo procedente es imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a favor de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 15.955.512, de conformidad con lo previsto en el articulo 242.3.4.9 consistente en presentación diaria ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, la prohibición de salir de la ciudad de Puerto Ayacucho sin la autorización del Tribunal, la prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas y bebidas alcohólicas y permanecer fuera de la residencia y recibir visitas después de las 08:00 de la noche, así como la prohibición de cometer nuevos hechos punibles. Así se decide.-

DECISIÓN:

En base a los anteriormente expuesto, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: UNICO: Se decreta a favor de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, … medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242.3.4.9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA el traslado del imputado a la Sede del Tribunal, a los fines de que el mismo se comprometa a someterse el proceso, no obstaculizar la investigación y no cometer nuevos delitos…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Abogada ANAYIBE RODRIGUEZ MOGOLLON, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, dió contestación a la apelación ejercida por la Abogada ILDENIS SANTOS BASTIDAS, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Admitido como fue el presente recurso de apelación en fecha 04DIC2014, ejercido en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 29OCT2014, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial privativa de la libertad a la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, a quien se le acusa por la comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en la modalidad de tráfico, distribución, expendio, suministro, y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del artículo establecido en el artículo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la Colectividad. (Asunto principal Nº XP01- P- 2014- 004232)

En fecha 25AGO2014, se celebra la audiencia de presentación de los ciudadanos AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, titular de la Cédula de Identidad N° 15.955.512 y YEFERSON SIMON TOVAR HURTADO, titular de la Cédula de Identidad N° 26.965.831, mediante la cual se dejó constancia de lo narrado por el Ministerio Público, en virtud del acta policial de fecha 22AGO20142014, el cual es del siguiente tenor: “…siendo las 11 de la noche reciben llamada anónima señalando que en el barrio san enrique bajando la cima en la parte de afuera estaban vendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que estos funcionarios se dirigen al lugar y por ello cuando estaban a 25 metros ven a un ciudadano que entregaba algo a dos ciudadanos que se encontraban en una moto y estos emprenden la veloz huida y los persiguen pero no logran la aprehensión de estos … antes de entrar a la vivienda le solicitan la colaboración a unos testigos para ingresar a la vivienda y le hacen la inspección dejando constancia que se encontraban dos personas uno de sexo masculino y otro de sexo femenino y le hacen la inspección a cada uno de ellos no logrando encontrar elementos de interés criminalistico y posteriormente se procede a realizar una inspección a la casa por lo que luego de hacer una inspección en la vivienda s encontró oculto en la cocina en un cofrecito de plástico ubicado entrando a la casa luego de pasar por la sala lo siguiente: cuatro (04) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro contentivo en su interior de presunta droga denominada bazuco los cuales al ser pesados arrojaron un peso bruto de 2.4 gramos y doce (12) envoltorios confeccionados en material sintético de color verde contentivo en su interior de presunta droga denominada cocaína la cual arrojo un peso de 6.24 gramos y luego en la salida encuentra una bolsa de basura contentiva en su interior de 13 envoltorios contentivo de presunta marihuana la cual arrojo la cantidad de 66.0 gramos y encuentran en una mesa plástica tres hojas donde se encontraban una lista de personas de presuntos consumidores y debajo de la hoja la cantidad de mil bolívares y teléfonos celulares… Por todo lo antes expuesto podría encuadrarse la conducta de los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en la modalidad de trafico, comercialización, expendio, suministro, distribución y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del articulo establecido en el articulo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 194 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para delinquir y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”. Con motivo de ello, el Tribunal declaró CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, decretándose la aprehensión en flagrancia de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en la modalidad de tráfico, distribución, expendio, suministro, distribución y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del artículo establecido en el articulo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 194 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para delinquir todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Apartándose este Tribunal del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y medida privativa judicial preventiva, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se declinó la competencia con respecto al adolescente YEFERSON SIMON TOVAR HURTADO, para que sea distribuido al Tribunal de Responsabilidad Sección Adolescente.

En fecha 09OCT2014, se recibió escrito de acusación interpuesto por el Abogado ARISTIDES MANUEL PRATO MIRABAL, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Octavo del Ministerio Público, mediante el cual acusa a la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en la modalidad de tráfico, distribución, expendio, suministro, distribución y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del artículo establecido en el articulo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 194 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para delinquir todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y adjunto escrito de sobreseimiento por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 29OCT2014, el Tribunal A quo, de la revisión de la acusación recibida y experticia anexa practicada a la sustancias incautada, se observó que se trata de 60.7 gramos de marihuana y 2.5 de cocaína por un lado y 4.6 gramos de cocaína, en razón a ello y considerándose la aplicación del principio de proporcionalidad en cuanto al peso de la sustancia, dedujo que a cada persona, en este caso a la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, le corresponde 30.35 gramos de marihuana y 3.55 gramos de cocaína, y por cuanto dicha cantidad es de menos cuantía no amerita una medida privativa judicial preventiva de la libertad. En virtud de las circunstancias antes señaladas, el Tribunal A quo de oficio, realizó la revisión de la medida privativa impuesta a la imputada de autos en la audiencia de presentación, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a favor de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, de conformidad con lo previsto en el articulo 242.3.4.9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación diaria ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salir de la ciudad de Puerto Ayacucho sin la autorización del Tribunal, la prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas y bebidas alcohólicas y permanecer fuera de la residencia y recibir visitas después de las 08:00 de la noche, así como la prohibición de cometer nuevos hechos punibles.

En virtud que el presente medio de impugnación tiene como fundamento la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de la imputada de autos, corresponderá a esta alzada determinar si efectivamente el Juez valoró, analizó y motivó los supuestos para la procedencia de tal medida.

La recurrente alegó en su escrito de apelación que el Tribunal A quo no indico que situación en especifico hizo variar las circunstancias que originaron la medida privativa de libertad decretada, permitiéndole sustituirla por una medida de coerción personal menos gravosa.

En atención a lo dicho, esta Alzada considera necesario señalar que nuestro sistema esta regido por el principio de juzgamiento en libertad establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, principio constitucional que tiene su excepción. El proceso penal patrio, esta regido en principio por la garantía del Juzgamiento en Libertad contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha garantía de rango constitucional, no es absoluta al tener limitaciones y/o excepciones.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27NOV2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal a-quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado, ya que como lo sostuvo la Juez de Primera Instancia, la magnitud del daño causado, atendiendo a la lesión de un bien jurídico tutelado, presumiéndose de igual manera la prognosis de evasión y de obstaculización de la actividad probatoria, por la pena a imponer.

Ahora bien, respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, la Sentencia N° 676, de fecha 30MAR2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (Sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

La privación judicial preventiva de libertad no debe reputarse en modo alguno como una pena anticipada, por el contrario la misma tiene por finalidad garantizar la finalidad del proceso, toda vez que pudiera esta finalidad verse afectada, por cuanto la misma se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, ello en interés del colectivo, sin que en modo alguno su procedencia desvirtúe la presunción de inocencia de la imputada.

Ahora bien, en cuanto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas en todas sus modalidades y su connotación jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad, se hace pertinente citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 de fecha 26JUN2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. En dicho fallo, realizó una interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la definición de “Beneficios” que son otorgados dentro del proceso penal Venezolano, en este sentido la Sala distinguió lo siguiente:

“…… precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado..”

En este mismo contexto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en la citada sentencia Nº 875 de fecha 26JUN2012, en relación a las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, en los delitos de Lesa Humanidad, hizo la siguiente consideración:

“Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

Así las cosas, esta Alzada después de haber realizado una revisión al asunto principal XP01- P- 2014- 004232, observó que el Tribunal A quo, en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión de fecha 29OCT2014, consideró los siguientes argumentos: “…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en virtud de haberse recibido el escrito de acusación fiscal en fecha 09 de Octubre de 2014, en la cual se deja constancia que la experticia practicada a la sustancia incautada en el procedimiento donde realizo la aprehensión de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ… con un adolescente de nombre YEFERSON SIMON TOVAR HURTADO RODRIGUEZ, en el cual se incauto una sustancia en su residencia la cual al ser experticiada(sic) arrojo que se trata de 60.7 gramos de marihuana y 2.5 de cocaína por un lado y 4.6 gramos de cocaína por el otro imputando el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, concatenado con el articulo 163 numerales 1.5 y 7 de la Ley Orgánica de Drogas, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ante tal situación este tribunal considera lo siguiente:
Ahora bien, si se analiza las actuaciones que conforman la presente causa se puede evidenciar que la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, fue detenida con otra persona lo cual si procedemos a aplicar la proporcionalidad en cuánto al peso de la sustancia incautada tenemos que a cada persona le corresponde 30.35 gramos de marihuana y 3.55 gramos de cocaína, por lo que tenemos que la cantidad es de menos cuantía no ameritando con ello una medida privativa judicial preventiva de la libertad…”

En este mismo sentido, considera esta Corte de Apelaciones, que no obstante a la entidad del delito calificado de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de la gravedad por ser delito de lesa humanidad, que para cualquier Juzgador, a los efectos del otorgamiento o no de una medida, deba considerar antes de poder pronunciar su decisión, que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos, y la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada, respetando los derechos y garantías de los particulares.

Así pues, en el presente caso, se pudo constatar, que el Tribunal A quo, fundamentó motivadamente las consideraciones que tuvo para el otorgamiento de la medida de coerción personal para la imputada AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, al señalar:
“…procede de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la revisión de la medida privativa judicial preventiva de libertad impuesta en audiencia de presentación de fecha 25 de agosto de 2014, en virtud de las circunstancias antes señaladas ya que al realizar la división de la sustancias incautadas entre los dos detenidos en aplicación a la proporcionalidad considera quien aqui decide que lo procedente es imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a favor de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ… de conformidad con lo previsto en el articulo 242.3.4.9 consistente en presentación diaria ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, la prohibición de salir de la ciudad de Puerto Ayacucho sin la autorización del Tribunal, la prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas y bebidas alcohólicas y permanecer fuera de la residencia y recibir visitas después de las 08:00 de la noche, así como la prohibición de cometer nuevos hechos punibles… “.

Se observa que, garantizando de esta manera los derechos que le asisten a la imputada, como lo es el principio de presunción de inocencia, y de la experticia química, se desprende que arrojo 60.7 gramos de marihuana 2.5 de cocaína por un lado y 4.6 gramos de cocaína, y visto que en el presente caso, fueron detenidos dos personas, correspondiéndole a la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, la cantidad de 30.35 gramos de marihuana y 3.55 gramos de cocaína, lo cual a entender de esta Alzada, no debe ser considerado, tráfico de mayor cuantía, a este razonamiento se llega aun cuando no existen disposiciones en la norma adjetiva Penal, ni en la ley especial de Drogas, que señale lo que es trafico de mayor cuantía, sin embargo, en atención a la sentencia con carácter de vinculante emanada de Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, expediente N° 11- 0836, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, y en justedad por el pesaje y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, debe ser considerado tráfico de menor cuantía y no se le puede dar el mismo trato a aquellas personas que realicen tráfico mayor de mayor cuantía al que realice un tráfico de menor cuantía, ambos de acción antijurídica y reprochable; sin embargo tienen tratamiento diferenciador como lo señala el artículo 353 de la norma adjetiva Penal, en la excepción de los Delitos a los cuales no se les aplica el procedimiento especial de los delitos menos grave.

Considera esta Alzada que en el caso en estudio, se puede evidenciar que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se decreto a favor de la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, estuvo ajustada a derecho, toda vez que el mismo consideró y analizo en base al principio de proporcionalidad, la experticia practicada a las sustancias incautadas, considerándosele menor cuantía en virtud de la división de las sustancias entre las dos personas detenidas en el procedimiento policial. En consecuencia a lo dicho, esta Alzada declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la Vindicta pública y CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, actuando en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, en fecha 29OCT2014, en la causa principal Nº XP01- P- 2014- 004232 (nomenclatura del Tribunal A quo), seguida a la ciudadana AMERICA ALEJANDRA HURTADO GUTIERREZ, a quien se le acusa por la comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en la modalidad de trafico, distribución, expendio, suministro, y ocultamiento de la referida sustancias con las agravantes del articulo establecido en el articulo 163.1.5.7 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la colectividad. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada.
Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Remítase el presente asunto. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de Año Dos Mil Catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Presidente,

LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES La Jueza y PONENTE,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
LYMP/MDC/NECE/MAM/bm
N° XP01- R- 2014- 00100.