TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
Exp Nº: 001256
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.040.516, con domicilio en el barrio Luisa Cáceres al frente de la carnicería “Don Manuel” de esta ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas.
APODERADO JUDICIAL: Abogada GLORIA CARRILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.493.889, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.416, con domicilio procesal en la calle principal Juan German Rocio Parcelamiento Ayacucho I de esta ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas.
PARTE DEMANDADA: ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHECO MONSALVE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.001.848, domiciliado en la calle del Zinder residencias “Don Bartolomé” 1-1 la Soledad de la ciudad de Maracay estado Aragua.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada BETILDE DEL CARMEN BRICEÑO DE CORNIELES, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.919, con domicilio en el Sector el Polígono, calle el Magisterio, diagonal al local Evangélico, en esta ciudad de Puerto Ayacucho.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN, EJECUCIÓN Y RÉGIMEN TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, EN LA QUE SE DECLARÓ INADMISIBLE LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE GUARDA DE LOS NIÑOS PACHANO MERIDA.
CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 07MAR2014, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada GLORIA CARRILLO, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.439.889, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.416, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.040.516, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 06MAR2014, en la que se declaro INADMISIBLE la Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, antes identificada, en contra del ciudadano ANTONIO JOSE PACHECO MONSALVE, antes identificado. Designándose como ponente a la Jueza ELISA ANTONIA RODRIGUEZ.

Se fijo el procedimiento establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Posteriormente, en fecha 05 de Mayo de 2014 de Aboco al conocimiento de la presente causa a la Jueza Luzmila Yanitza Mejías Peña, en virtud de haber disfrutado su periodo vacacional correspondiente al 2012-2013, quedando en consecuencia la ponencia del presente asunto a la Jueza antes mencionada.

En fecha 26MAY2014, se realizo audiencia de apelación, y estando en estado de dictar sentencia, esta Superioridad lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Corte de Apelaciones, oportuno pronunciarse sobre su competencia para conocer del mismo. Al respecto el artículo 173 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que: “corresponde a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el ejercicio de la Jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su decisión, conforme con lo establecido en las leyes de organización judicial”.

Por su parte el artículo 175 eiusdem en su primer aparte, establece: “En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces y juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores”.

Aunado a ello la Resolución N° 2008-0018, de fecha 02 de Julio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de justicia, en su resuelto número 4, le atribuyó a esta Corte de Apelaciones la competencia para conocer en segunda instancia los recursos de apelación en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a está Corte de Apelaciones.

En consecuencia visto que esta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia como Tribunal Superior en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, es por lo que se declara competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se decide.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 06/03/2014, estableció que:

“…Omissis…En fecha 17/02/2014, se dicto auto, mediante el cual se ordenó la corrección de los dos (02) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 25/02/2014, la abogada Abg. (sic) GLORIA COROMOTO CARRILLO JAIMES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.493.889, e inscrita en el IPSA bajo el Nº 79.416, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, ampliamente identificada en autos, consigna copia certificada de los acuerdos celebrados por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Público en fechas 05/02/2009, 10-11-2011, 23-08-2012, 30-01-2014 y debidamente Homologados pos ante es Tribunal de Protección; del mismo modo consigna copia certificadas de los acuerdos homologados de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, en los expedientes 5436-S2, JMS1,885, JMS1-891, SOL.2040, en fechas 19-05-2009, 23-1-2013, 21-09-2012 y 30-01-2014, respectivamente; ratificando de igual manera en toda y cada una de sus partes el escrito de fecha 12/02/2014.
En tal sentido, en razón de lo antes expuesto este Tribunal observa que la diligencia presentada por la Abg. Abg. (sic) GLORIA COROMOTO CARRILLO JAIMES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.493.889, e inscrita en el IPSA bajo el Nº 79.416, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, ampliamente identificada en autos, a objeto de subsanar el libelo de la demanda, no consigna lo requerido por ante este Tribunal en fecha 17 de Febrero del Presente año, como es la guarda ya establecida bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado o que haya sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda o por disponerlo a si la ley; pues la restitución de guarda es a si una ejecución de la guarda ya establecida, tal como lo establece el Articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Sentencia Nº 766/2007, bajo la ponencia de la Magistratura Carmen Zuleta de Merchan).

De los instrumentos consignados solo se observa acuerdo de Homologaciones de Obligaciones de Manutención y otro por Régimen de Convivencia Familiar; no existiendo acuerdo alguno de guarda, ni mucho menos sentencia que la establezca, pues de existir esta, la demanda que cursa en el expediente JMS1-1657, nomenclatura de este Tribunal, seria por Revisión de Guarda o Custodia, y no por de Custodia, tal y como fue solicitada.

Ahora bien, en razón a lo antes expuesto se desprende que desde el día 17 de Febrero del año 2014, a la presente fecha, no consta en autos lo requerido por este Órgano Jurisdiccional, siendo lo exigido requisito ineludible para la consecuencial admisión del asunto que nos ocupa.

Por las razones esgrimidas y con fundamento en el artículo 457 antes señalado y el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA INADMISIBLE la presente causa de Restitución de Custodia en virtud de los argumentos anteriormente explanados…Omissis…

CAPITULO IV
FORMALIZACIÓN DE LA RECURRENTE
PARTE ACTORA

En fecha 12MAR2014, la Abogada GLORIA CARRILLO, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.493.889, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.416, actuando como Apoderada Judicial de la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 06/03/2014, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, alegando lo siguiente:

“…En horas de despacho del día de hoy Miércoles 12 de Marzo del 2014, comparece por ante el Juzgado Primero de Medicación Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, de manera voluntaria la abogada en ejercicio GLORIA C. CARRILLO J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.493.889, e inscrita en I.P.S.A., bajo el Nº 79.416, actuando en este acto con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.040.516, en el expediente Nº JMS1-1783, ante usted respetuosamente ocurro y expongo: “Visto el auto de fecha 06 de Marzo del año 2014, mediante el cual se declara inadmisible Demanda de Restitución de Custodia, en virtud de no haber consignado lo requerido por este Juzgado, mediante auto de fecha 17 de Febrero del año en curso por cuanto este auto posee la cualidad de Sentencia Interlocutoria que pone fin a la controversia planteada, causando este dictamen un daño irreparable a la ciudadana Jessica Yamary Mérida Gutierrez, parte accionante y poderdante de quien aquí suscribe, es por lo que en este acto interpongo Recurso de Apelación de conformidad con el contenido del artículo 488, en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes….Omissis…”

CAPITULO V
ALEGATOS DE LA CONTRARECURRENTE
PARTE DEMANDADA

En fecha 24/04/2014, la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, debidamente asistida por la Abogada GLORIA CARRILLO, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.493.889, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.416, presento escrito mediante el cual fundamenta el Recurso de Apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en contra de la decisión de fecha 06/03/2014, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, alegando lo siguiente:

“….Omissis…Yo JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.040.516, de este domicilio, debidamente asistida en este acto por la Abogada GLORIA C. CARRILLO J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.493.889, inscrita en el IPSA bajo el Nº 79.416, de este domicilio, actuando en este acto en nombre y representación de los niños Identidad Omitida, de seis (6) y tres (3) años de edad respectivamente, como se evidencia en copias simples de partidas de nacimientos consignadas conjuntamente con el libelo de demanda como anexos marcadas con las letras “A” y “B”, ante usted con el debido respeto y acatamiento de ley ocurro y expongo, estando dentro la oportunidad legal establecida en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para La Protección del niño, Niña y Adolescente, procedo e (sic) este acto a exponer los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por mi Apoderada Judicial, contra auto de fecha 06 de Marzo del año en curso, mediante el cual declara inadmisible Demanda de Restitución de Custodia, en virtud de no haber consignado Sentencia Judicial mediante la cual se me otorgara la Custodia de mis hijos los niños antes mencionados:

La presente acción es interpuesta en fecha 12 de marzo del año en curso, en virtud del incumplimiento del ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.001.848, progenitor de mis hijos al acuerdo de convivencia familiar celebrada en fecha 30 de Enero del año 2014, donde mediante audiencia conciliatoria requerida a solicitud de progenitor en el asunto Nº JMS1-885, se estableció un nuevo Régimen de Convivencia Familiar a favor de nuestros hijos Identidad Omitida, en el que se plasmo que el progenitor, se llevaría a los niños ese fin de semana para disfrutar la Convivencia Familiar siendo entregados ese mismo día Jueves 30 de Enero a las 5 pm, y los retornaría al hogar materno en fecha 02 de febrero del 2014, es decir, el día domingo a las dos pasado meridem (2 pm) , sin que los pudiese sacar de la Jurisdicción del Municipio Atures del estado Amazonas sin autorización del Tribunal no de mi persona, acuerdo este que fue debidamente Homologado por este Tribunal, en esa misma fecha, convenio debidamente consignado en copia certificada es esta Acción Restitutoria de Custodia y de este documento público se desprende que quien solicita el Régimen de Convivencia Familiar y el cumplimiento de este es el progenitor de mis hijos, y del mismo instrumento público se desprende que quien ejerce la Custodia de los niños es mi persona, y que los mismos siempre ha permanecido bajo los cuidados directos de mi persona como efectivamente siempre ha sido desde que mis hijos nacieron y que ha quedado debidamente demostrado que los niños has permanecido bajo mi custodia y cuidado directo como se puede de igual forma evidenciar de los convenios debidamente suscritos entre mi persona y el ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE…Omissis…

…Omissis…Es de hacer de conocimiento de esta Corte de Apelaciones que existe un procedimiento administrativo procedente del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Atures de esta Jurisdicción, por concepto de Medida de Protección el cual ha emitido pronunciamientos cautelares y definitivos en fecha 23 de Septiembre, 01 de Octubre, 13 de Noviembre y 06 de Diciembre del año 2013, dictaminado medida de abrigo conjuntamente con medida innominada a favor de mi hija Identidad Omitida, de seis (6) años de edad, donde de manera inmediata es retirada de mi hogar primario y puesto en medida de abrigo en la casa de abrigo Amazonas Libre y posteriormente se le concede al progenitor la Medida de Protección Innominada por el lapso de veintidós (22) días continuos, posteriormente este mismo ente administrativo revoca la Medida de Protección dictada y ordena la entrega de la Niña a mi persona y el retorno a mi hogar, anexos que consigno marcados con las letras “D” , “E” y “F” constante de veintiún (21) folios útiles, determinándose de esta manera la competencia para dirimir cualquier conflicto en materia de Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar Medidas de Protección, Responsabilidad de Crianza (Custodia), al cual le es atribuida a los y Entes Administrativos e Instituciones Judiciales que pertenecen tanto al Municipio Atures como al Estado Amazonas, por disposición expresa del artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, el cual me permito transcribir en este acto: “ El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del Niño, Niña y Adolescente para el momento presentación de la demanda o solicitud…” (negrilla), lugar que efectivamente ya ha sido determinado por varias decisiones Judiciales y administrativas de loa órganos de esta Jurisdicción.

Es el caso que el PROGENITOR sustenta su actuar en al decisión administrativa emite en dos oportunidades por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, el cual es activa por el ciudadano ABOGADO LUIS RICOM en su carácter de Coordinador encargado de la Oficina de adopción del IDENNA de la Jurisdicción del Estado Aragua en fechas diferentes, anexo marcado con la letra “G” constante de ocho (8) folios útiles, y posteriores a las ordenes contenidas en los expedientes que cursan ante el Juzgado Competente del Estado Amazonas, providencias administrativas que parece tener mas fuerza que las decisiones emanadas de un Tribunal, anexo marcado con la letra “H” constante de seis (06) folios útiles.

De igual forma no hay hasta la presente fecha un pronunciamiento Judicial o administrativo de los órganos competentes competentes (del Estado Amazonas), donde se me prive de ejercicio de la Custodia ni de manera provisional ni menos aun de manera definitiva, aunado al hecho de que este Juzgado tampoco ha emitido medida provisional de custodia a favor del padre de mis hijos ciudadano ANTONIO JOSE PACHANO MAONSALVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.001.848, situación que se puede evidenciar del auto de fecha 14 de Noviembre y 19 de Diciembre del 2013 en el expediente Nº JMS1-1657, anexo marcado con la letra “I”, constante de cinco (5) folios útiles, que se encuentra por proceso de regulación de Competencia ante esta Honorable Corte de Apelaciones para su tramitación correspondiente, en ese asunto se nos han negado el decreto de la Medida Provisional de Custodia, considerando el hecho que ya han trascurrido mas de dos meses y medio sin tener a mis hijos y de las múltiples diligencias realizadas por mi persona ante el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio del (sic) este Circuito Judicial, sin obtener respuesta contundente con respecto a la entrega inmediata de los niños en nuestro lugar de domicilio primario materno de origen.

En razón a lo anteriormente expuesto acudo en este acto ante su competente autoridad para que sea revocada la decisión tomada en fecha 06 de marzo del año en curso en la causa Nº JMS1-1783 nomenclatura del Juzgado Primero de Mediación de esta Circunscripción Judicial, y ordene la admisión con el respectivo tramite expedito que comporta este Procedimiento, en virtud de que no se tiene fundamento jurídico sobre la cual sustente esta inadmisibilidad, pudiéndose construir este auto un acto de Denegación de Justicia al no haber querido entrar a decretar las medidas pertinentes conforme a lo preceptuado en los artículos 390 y 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente a fin de solicitar la RESTITUCIÓN INMEDIATA DE LA CUSTODIA y el retorno de mis hijos IDENTIDAD OMITIDA, de seis (6) y tres (3) años de edad respectivamente, la cual me ha sido violentado por el ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.001.848…Omissis…

…Omissis… Finalmente pido que el Presente Recurso de Apelación, la fundamentación contenida en el presente escrito y las pruebas consignadas conjuntamente con la presente fundamentación y las que reposa en el expediente N° JMS1-1783, sean debidamente admitidos, apreciados en su justo valor y substanciados conforme a Derecho y declarado con lugar en la definitiva dentro del término de Ley….Omissis…

CAPITULO VI
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 05/05/2014, la Abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.919, actuando en su condición de Apoderada Judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.001.848, interpuso contestación al Recurso de Apelación en contra del auto dictado en fecha 06MAR2014 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, alegando lo siguiente:

“…Omissis…Es cierto ciudadanas Magistrados, que la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIERREZ, tiene a sus hijos bajo sus cuidados desde que estos nacieran, como no es menos cierto que el padre de los niños ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE, se ha encargado de todos los gastos de sus hijos aun antes de nacer, velando por la salud y el bienestar de la madre de estos, cubriendo los gastos propios de los dos embarazo como un buen padre de familia, pagándoles un seguro médico de la madre, cubriendo los gastos de las ecografías, medicamentos entre otros, y una vez nacidos sus hijos le prodigo todo su amor y cuidado, así como también aportándole un seguro médico para cualquier eventualidad, y por supuesto deseando estar con sus hijos, aunque fuesen unas horas, pero cada vez la madre de sus hijos, le ponía mas condiciones para que pudiera él ejercer su derecho como padre, y más aún el derecho que tiene sus hijos de compartir con su papá.

Es totalmente falso lo dicho por la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIERREZ, que mi poderdante incumpliera con el Régimen de Convivencia Familiar ya que como lo dijera ella misma, la Audiencia Conciliatoria de fecha 30 de Enero del 2014, fue solicitada por mi poderdante, debido al incumplimiento reiterado que desde hace años la ciudadana Jessica, viene presentando, y prueba de ello es que todos los Regimenes de Convivencia han sido a solicitud de mi poderdante, quien se ha visto en esta necesidad para poder ver a sus hijos, pues para la recurrente no basta con ser el progenitor, y cumplir con el régimen de Manutención, y los acuerdos homologados por el Tribunal, sino que ha de someterse a las decisiones de ella, tales como que no les pasaba las llamadas de su padre a sus hijos, si el padre de los niños no le daba un batidor, o les compraba un aire, o cualquier otra cosa que se le ocurrían a lo que el progenitor accedía por el bienestar de sus hijos, pero cada vez, era peor ya estas cosas no eran por los niños sino por su solo capricho, y manipulación del régimen de convivencia a su conveniencia.

Ciudadanas Magistrados, durante las vacaciones que los niños compartían con su padre, una de las cosas que más le llamaba la atención al padre de estos, era el descuido en la salud, de sus hijos, como mala alimentación, muy mala higiene bucal y casi por lo general perdían peso cuando estaban con su madre, todo lo contrario ocurría cuando él los tenía, y cada vez que él los retornaba al hogar de su madre les explicaba a la Sra., Jessica, lo que los médicos le decían en relación a los cuidados que debía tener con los niños, por cuanto a su corta edad la niña Identidad Omitida, de Siete (7) años de edad, ha padecido de serios problemas de salud, desde hace mas de tres años a saber cómo: Colesterol alto, Barro biliar, Reflujo Gastroesofagico, Hiperuricosuria, Hepatitis, Caries, Gingivitis, y del informe médico el especialista recomienda intervención quirúrgica, además por supuestos de mantener una alimentación balanceada, entre otros, para que el barro biliar disminuyera, y se pudiera recuperar de la hepatitis que desarrollo cuando contaba con tan sólo cinco (5) años.

Pero es el caso ciudadanos magistrados, que la madre de los niños hace caso omiso a lo ordenado por los especialistas y aún cuando los niños gozan de un buen seguro médico, la madre no pone de su parte para que sus hijos reciban la atención médica que ellos requieren, y el padre de los niños puede notar que su hija Identidad Omitida, va empeorando en su salud y que está en riesgo, por ello, le pide a la madre que vele por la salud de los niños, o le permita a él tenerlos por un tiempo manifiestas estos se recuperan, pero ni una cosa, ni la otra, todo lo contrario, la niña le manifiesta a su papá que su mamá la golpea cada vez que él la llama, y por cada cosa que su hermano hace, a ella le pegan, por ello y en presencia del juez de mediación le suplica a la madre de sus hijos que no golpee a la niña, retorna a su viaje, pero cuando se encontraba en el Tigre habla por teléfono con su hija, esta le dice que el día anterior cuando él llamó le pegaron y ese día otra vez la golpearon por haber hablado con él, es entonces, que mi poderdante decide regresar, de donde estaba, sin saber legado a su destino y venir a ver que ocurría con su hija, que cada vez venía siendo víctima de agresión física por parte de su madre.

Por ello acude ante el Ministerio Público a interponer la denuncia y que sean las autoridades que concluyan que está pasando con esta pequeña, la fiscalía imputado los delitos relativo al TRATO CRUEL, y VIOLENCIA PSICOLOGICA, y como se puede evidenciar del informe psicológico realizado a la niña, en el servicio de psicología del Hospital José Gregorio Hernández, donde manifiesta el trato que le prodigaba su madre, a la vez que la dejaba sola en su casa, anexo a este escrito marcado con la letra “A”, es allí cuando a petición del Fiscal 5to las Consejeras del Consejo de Protección del Municipio Atures dictan una Medida de Protección en beneficio de la niña en al casa de Abrigo “Amazonas Libre” medida está fuera del contexto de ley, por cuanto el padre de la niña está en disposición de velar por su hija, y no deben enviarla a otro hogar, estando presente su padre, el cual no tiene ningún impedimento para cuidarla, es allí cuando dictan una Medida de Permanecía (innominada) a favor de la niña en el hogar de su padre el ciudadano ANTONIO JOSE PACHANO MONSALVE, desde el inicio mi poderdante se ha caracterizado por hacer las cosas apegadas a derecho, y como siempre que tiene a sus hijos con él los lleva al médico, al odontólogo, y es que se da cuenta que la niña no ha mejorado para nada en su estado de salud, debido a que la madre no le hizo los tratamientos indicados ni le proporciono los cuidados que cualquier persona luego de haber salido de una hepatitis, requiere, y más siendo una niña, por ello y en virtud de los derechos que tiene como padre de la niña toma la determinación de no dejar por más tiempo, la delicada salud de su hija en manos de su madre, que hasta para ese entonces había transcurrido dos años, desde el diagnostico médico, nada ha hecho la madre de la niña en relación a brindarle a su hija, lo que por derecho ella debe recibir, y que es una obligación de los padres brindarles a sus hijos la atención médica que estos requieran.

Entonces es válido afirmar que la madre de los niños teniendo a sus hijos bajo su responsabilidad y que como afirma en su escrito, bajo sus cuidados y custodia, no ha velado por la salud de sus hijos, todo lo contrario, decide no hacer lo recomendado por los especialistas en la materia y pretende que el padre de los niños tampoco lo haga por un capricho que pone en riesgo la vida y salud de los niños, y dado que la señora JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIERREZ, en la pasada audiencia del 17 de Septiembre del 2013, antes antes (sic) Tribunal aseguró que todo esto, de la enfermedad de sus hijos, era un invento del padre buscando con ello una excusa, para llevárselos, así como en lo dicho por ella, en la audiencia ante este Tribunal, y lo escrito por ella en el Consejo de Protección, nos deja sin lugar a dudas que no se ha tomado en serio y con la urgencia del caso la salud de sus hijos. En virtud de los hechos narrados en pro de garantizar el derecho a la salud de sus hijos, es que mi poderdante interpone ante el JUEZ DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRSUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, demanda de CUSTODIA, y que mientras esta corría todo el proceso solicita una Medida Provisional de Custodia, medida esta que fue negada por el juez, y que nosotros apelamos esta decisión y estamos a la espera de esto, por cuanto es en esta etapa y ante este juez debemos solicitarla y es obligación del juez, al estudiar el caso en particular otorgar esta medida.

En virtud de que la señora madre de los niños manifestara no estar de acuerdo con los informes de los especialistas la Dra Liliam Loyo, Médico especialista en Neurodesarrollo, Neuropsicologo Infantil, y el DR, JOSE LUIS GAONA, Cirujano Pediatra busca una segunda opinión y concreta cita para el día 28 de Octubre del 2013, a las 6:00 pm, con el Dr. José Rafael Rojas Medina, cirujano Pediatra, a la referida consulta, la ciudadana no se presentó, en cambio mi poderdante sí lo hizo, dando como resultado que este especialista concuerda su diagnostico con el otorgado por el DR, JOSÉ LUIS GAONA. También concreta a una cita con la Dra. Nancy Martínez Sarmiento, Neuróloga-Pediatra para que evaluara al niño IDENTIDAD OMITIDA, obteniendo el mismo diagnostico, y refriéndolo a terapias, la madre de dirige al CRECER a los fines de que le dieran un cupo para las terapias de su hijo y dado que la madre no reside en la ciudad de Maracay, no le dan el cupo, por cuanto consideran que es difícil, que una persona que vive en Amazonas puede acudir tres veces por semanas por un lapso de tres horas a terapia con su hijo…Omissis…

…Omissis…De lo antes expuesto se desprende que la competencia territorial de los Tribunales de protección está determinada por disposición expresa del legislador especial por el lugar de residencia habitual del niño, entiéndase por residencia del domicilio o morada en la que el niño habita y convive. Salvaguardando la salud, física y psicológica de los niños es que solicitamos las referidas Medidas de Protección a favor de los niños, ya que la madre aunque los ha tenido todo este tiempo nada ha hecho por la salud de ellos. Con relación a que no se ha operado la niña, es de señalar que la operación estaba pautada para principios de este año 2014, la misma no se dio por cuanto la madre se trajo la niña desde el 27 de diciembre y no la retorno como lo había manifestado ante el Consejo de Protección de Aragua, perdiendo así la oportunidad de ser operada, ya que la Carta Aval se venció…Omissis…

…Omissis…Nuevamente se estaba planificando la operación para el pasado mes de marzo del 2014, la misma se suspende motivado a que el Tribunal de este estado Amazonas enviara un Exhorto al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación del estado Amazonas a los fines de que se hiciera la Ejecución Forzosa de los niños a su señora madre, aunado al hecho de que se presentaran arbitrariamente al colegio de los niños, por solicitud de la madre, con el fin de detener a los mismos y al padre hasta cumplir con lo ordenado por el Tribunal, por ello el padre de los niños interpuso una ACCIÓN DE AMPARO, la cual fue declarada con lugar. Por ello no se pudo operar a la niña, actualmente se está tramitando la Carta Aval, nuevamente con la salvedad que el costo se ha incrementado considerablemente, en un principio seria alrededor de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 45.000,00) y el precio actual es por la cantidad de CIENTO TREINTA MIL BOLIVARES (Bs.130.000,00).

En virtud de lo ampliamente expuesto es que le SOLICITO que sea ratificada la decisión del Tribunal a-quo, de fecha 06 de marzo del 2014, no se restituya los niños en el hogar de su madre, dado el estado de salud de los mismos y si bien es cierto que ella tenía la custodia fue un convenio entre las partes y no fue otorgada por el Tribunal.

La custodia judicial se está tramitando por el Tribunal u estamos en espera de que se dirima a cual Tribunal es competente conocer, por cuanto la madre le violento su derecho de salud, derecho que su padre le está garantizando, y que los tiene ajustado a derecho mediante una MEDIDA DE PROTECCIÓN, dictado por el Consejo, quien es el Competente para dictarla. Por último solicito, que este escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho, que el Recurso de Apelación, interpuesto por la recurrente, sea declarado sin lugar.”

CAPITULO VII
DE LA AUDIENCIA
En fecha 05JUN2014, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableció que:

“…Omissis…PRIMERO: declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Identidad Omitida, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, debidamente asistida por la abogado GLORIA CARRILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.416, en contra la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró INADMISIBLE la solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.040.516, debidamente asistida por la abogado GLORIA CARRILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.416, en contra la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró INADMISIBLE la referida solicitud, por cuanto de las actas se evidencia de convenio entre las partes relacionadas al régimen de convivencia a favor de los niños y su padre, debidamente homologada por los Tribunales de Protección, así mismo se evidencia que la recurrente ostenta la custodia de hecho de los Niños IDENTIDAD OMITIDA, afirmación que resulta sustentada en la demanda que el ciudadano ANTONIO PACHANO interpuso por ante los Tribunales de Protección, demandando la responsabilidad de crianza de los niños; si bien en el presente caso no media decisión judicial en la cual se haya acordado la custodia de los niños de autos, alguno de los padres de manera expresa, por vía judicial resulta de manera clara y sin lugar a dudas como ya se dijo que la recurrente ostenta la custodia de hecho de los niños. TERCERO: se REVOCA LA decisión interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 06 de Marzo de 2014, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declara INADMISIBLE la solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana JESSICA YANARY MERIDA GUTIERREZ, en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en el asunto signado con el Nº JMS1-1783, (nomenclatura del Tribunal A-quo). CUARTO: Se ordena al Juez de la recurrida que ADMITA la solicitud de Restitución de Custodia por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, antes identificada en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA, y en la tramitación de dicha solicitud se garantice el derecho de las partes a ser oídas, y de considerarlo procedente ordene la apertura del lapso probatorio a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dejo sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en el expediente 07-130 de fecha 27/04/2007, con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA MERCHAN…Omissis…”

CAPITULO VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir el fondo del presente asunto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño, niña o del adolescente a que se refiere la demanda.

Es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio de los demás atributos que deriva de esa relación maternal/paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de convivencia, para que el hijo comparta de manera más intima y prolongada con el progenitor que no ejerce la guarda de los hijos.

Lo que significa, que siempre un régimen de convivencia supone que uno de los progenitores ostenta y ejerce la guarda bien de hecho, por convenio entre las partes o por decisión judicial.

El quid del presente asunto, consiste en establecer conforme resulte acreditado de las actas procesales, cuál de los progenitores involucrados en el presente conflicto, detenta o detentaba la guarda de los niños IDENTIDAD OMITIDA, bien sea de hecho, por convenio, por sentencia judicial o por disponerlo así la ley y en caso de poder establecerse tal circunstancia, debe considerarse la admisibilidad del mismo para luego el juez de la causa determinar si concurren las circunstancias para declarar con lugar dicha solicitud o por el contrario no concurren, debiendo entonces declararla sin lugar. Sin embargo, corresponde a este tribunal pronunciarse solo por lo que respecta a la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud decretada por el Tribunal de la recurrida, toda vez que la misma constituye una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.

A los efectos antes indicado, de las actas que conforman la presente actividad recursiva se evidencia lo siguiente:

i) En primer lugar consta copia del acto conciliatorio de fijación de Régimen de Convivencia Familiar celebrado en fecha 5MAY2009 por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Público del estado Amazonas (folio 32), debidamente homologado en fecha 19MAYO2009 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Sala de Juicio, a cargo de la abogada Magaly Josefina Ceballos (folios 54 al 56), régimen de convivencia fijado en beneficio de la niña de autos.

De las referidas actuaciones puede colegir este órgano jurisdiccional que en la referida conciliación se dejó establecido que la custodia de la niña la ejerce directamente la madre, ciudadana MERIDA GUTIERREZ JESSICA YAMARY.

ii) De igual forma se evidencia que en fecha 10NOV2011, por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Público del estado Amazonas (folio 59) las partes de la presente causa convienen en fijar un régimen de convivencia a favor del ciudadano ANTONIO JOSE PACHANO MONSALVE, el cual es homologado en fecha 23NOV2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas (folio 60), a cargo del abogado Mario Marcano Escobar. Allí quedo establecido que el padre y los niños mantendrán diariamente comunicación telefónica entre las 5pm y las 7pm, el padre se compromete a informar de manera inmediata a la madre, cualquier situación que acontezca con los hijos, durante el régimen de convivencia familiar. La madre se comprometió igualmente, a informar de manera inmediata al padre, cualquier situación que acontezca con los hijos durante el ejercicio directo de la custodia.
Se constata de estas actuaciones que el ejercicio de la custodia, la tenía la progenitora de los niños.

iii) Así también, puede observarse que previamente en fecha 23AGO2012 por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Público del estado Amazonas, (folio 61) las partes de la presente causa convienen en fijar un régimen de convivencia a favor de los niños IDENTIDAD OMITIDA en el cual se le reconoce este derecho al ciudadano ANTONIO JOSE PACHANO MONSALVE, debidamente homologado el 21SEP2012, en la cual quedó establecido que los niños IDENTIDAD OMITIDA se encuentran bajo los cuidados de la progenitora, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a cargo del juez MARIO ALBERTO MARCANO ESCOBAR. (folio 62)
De esta actuación, se constata que para la fecha en ella indicada la progenitora de los niños, antes identificados, era quien ejercía la custodia de estos.

iv) Riela al folio 57 del presente asunto acta conciliatoria de obligación de manutención, de fecha 10NOV2011, celebrada por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio público del Estado Amazonas, en la que quedó establecido que los niños de la presente causa, se encuentran bajo los cuidados directos de la madre, en el cual el padre se compromete además de la cantidad de dinero por concepto de manutención de sus hijos, a proveer los alimentos descritos en dicho convenio los cuales serían entregados en el hogar de los niños. Convenio que fue debidamente homologado en fecha 23NOV2011 Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas (folio 58),

La referida actuación nos permite inferir que para esa fecha quien detentaba la custodia de los niños, era la progenitora y hoy parte recurrente.

v) Acta de fecha 30ENE2014, de homologación de Régimen de Convivencia Familiar, celebrada por ante el Juzgado de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a cargo del abogado Juan José Contreras Bermúdez en el cual el referido tribunal homologa un régimen de convivencia a favor de los niños IDENTIDAD OMITIDA en el cual se le reconoce este derecho a los referidos niños y al ciudadano ANTONIO JOSE PACHANO MONSALVE en su condición de progenitor de los niños mencionados. En el particular octavo, noveno, décimo y décimo segundo, de la referida homologación se estableció de manera expresa: “8) En relación a los fines de semanas que el padre quiera compartir con los niños, deberá notificar a la madre con tres días de anticipación”; 9) Se acuerda también que la madre de los niños recibirá a los hermanos mayores de ellos previa comunicación, a los fines de que compartan; 10) Asimismo para el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, el padre retirara y regresara a los niños en el hogar materno;(…)12) El padre se comunicará vía telefónica con los niños en un horario entre las 5 y 7 pm, en un número distinto al de la madre. (...).

Del antes referido Régimen de Convivencia se evidencia que antes de su fijación y posterior homologación, por lo menos de hecho era la progenitora de los niños IDENTIDAD OMITIDA quien ejercía la custodia de los niños de autos. (folio 11 y 12 del presente asunto).

De lo antes indicado debe concluirse que de las referidas actuaciones nos permiten arribar a la conclusión, de que si consta que la solicitante ostentaba la custodia por lo menos de hecho de los niños, así mismo se evidencia que la residencia habitual de los niños de la presente causa se encuentra en el Municipio Atures del Estado Amazonas.

Señalado lo anterior, es conveniente concluir que el régimen de convivencia presupone que quien lo ejerce no tiene el hijo habitando consigo. En conclusión, la fijación de un régimen de convivencia familiar sin lugar a duda presupone que quien lo solicita no posee la custodia del niño, niña o adolescente en cuyo favor se instituye dicho régimen. Presupuesto de admisibilidad que se encuentra satisfecho, toda vez que esta demostrado que el padre de los niños no ostentaba la custodia de estos, ni de hecho, ni mediante decisión judicial, ni mediante convenio entre las partes ni por disposición de la ley. Consta de las actas que existió una medida de protección de permanencia de la niña de autos con su padre dentro de la jurisdicción del Estado Amazonas decretado por el Consejo de Protección del Municipio Atures del Estado Amazonas, medida que fue revocada por el referido consejo de protección. Así mismo existe otra medida del mismo tipo decretada a favor de la niña de autos por el Consejo de Protección del Municipio Girardot del Estado Aragua. Ante los referidos hechos, corresponderá al juez de la causa establecer si la retención de los niños, es debida o indebida, justificada o injustificada.

De las actas se evidencia que las partes han suscrito varios regimenes de convivencia familiar, en el cual la madre de los niños de la presente causa, reconoce el derecho del padre y de los niños del ejercicio de tal derecho, los cuales han adquirido carácter de sentencia al ser homologados por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

Como fundamento de la decisión que habrá de recaer en el presente asunto, resulta oportuno dejar establecido que este Tribunal Colegiado tiene conocimiento por notoriedad judicial, al resolver la regulación de competencia que cursó por ante este Tribunal bajo el N° 001258 (nomenclatura de este Tribunal) planteada por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, con ocasión del asunto JMS1-1657, que se tramita por ante el Tribunal de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, de la existencia de una demanda interpuesta por el ciudadano ANTONIO PACHANO contentiva de Juicio de Responsabilidad de Crianza, en cuyo petitorio este pide se le otorgue la custodia de los niños IDENTIDAD OMITIDA al ciudadano Antonio Pachano Monsalve.

Los anteriores señalamientos nos llevan a concluir que en la presente causa, esta evidenciado sin lugar a dudas que la ciudadana JESSICA MERIDA ostentaba la custodia de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en consecuencia el juez erró al declarar la inadmisibilidad de la solicitud de restitución de guarda en virtud de que para este tipo de solicitud es necesario la consignación de la sentencia donde se establece la custodia a la parte accionante, por cuanto dicha instrumental es un medio necesario, bajo el siguiente argumento:

“(…) de los instrumentos consignados solo se observa acuerdo de Homologaciones de Obligaciones de Manutención y otro Régimen de Convivencia Familiar; no existiendo acuerdo alguno de guarda, ni mucho menos sentencia que la establezca, pues de existir esta, la demanda que cursa en el expediente JMS1-1657, nomenclatura de este Tribunal, sería por Revisión de Guarda o Custodia, y no por (sic) de custodia, tal y como fue solicitada.
Ahora bien, en razón de lo antes expuesto se desprende que desde el día 17 de febrero del año 2014, a la presente fecha, no consta en autos lo requerido por este Órgano Jurisdiccional, siendo lo exigido requisito ineludible para la consecuencial admisión del asunto que nos ocupa”

Para emitir tal pronunciamiento, el Juez a quo se fundamento en la sentencia 766/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan. Respecto de esta sentencia debe indicarse que en la misma se estableció, respecto a la solicitud de restitución de Guarda, lo siguiente:

“…En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta…”

En la misma decisión antes referida, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, estableció los parámetros de debe verificar el juez ante quien se interpone una solicitud de restitución de guarda. En primer lugar, debe verificar la competencia, al efecto se constata que el Tribunal por ante el cual, la progenitora de los niños de autos, interpuso dicha solicitud, resulta el competente por estar acreditado que la residencia habitual de los niños es el Municipio Atures del Estado Amazonas, lo que se concluye de las actuaciones previamente referidas así como de las constancias de estudio de los niños que la recurrente anexó a su solicitud.

Por otra parte, es necesario que se verifique si efectivamente se trata de una retención indebida por parte del progenitor que para el momento de la interposición de la solicitud “ejerza” la custodia de los niños; a los efectos de evidenciar que la solicitante y hoy recurrente es la titular de hecho de la guarda, esta, produjo las actas conciliatorias y sus homologaciones, en la que se ha dejado plasmado que quien ostenta la custodia de los niños (de hecho por cuanto no media decisión judicial que así lo haya decretado), es la madre como se dijo anteriormente, asimismo, la hoy recurrente produjo ante el Juez de la recurrida (quien declaró inadmisible dicha solicitud de restitución de guarda), copia de la resolución de fecha 13 de noviembre de 2013 dictada por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Atures del Estado Amazonas, que consideramos es el órgano administrativo legalmente competente para dictar medidas de protección, mediante la cual acordó revocar la medida de permanencia a favor de la niña de autos en el hogar del padre ANTONIO JOSE PACHANO MONSALVE, domiciliado en la calle del Zinder residencias “Don Bartolomé” 1-1 la Soledad de la ciudad de Maracay estado Aragua, residenciado en el Hotel Guaraira Repano, ubicado en la Av. El Ejercito de la ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas y ordenó el retorno de la niña a su hogar primario a cuyos efectos solicito la colaboración del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Girardot del Estado Aragua.
Lo que si esta claro que la fijación de los regímenes de convivencia familiar, en el presente caso, implica y hacen suponer que el padre no tenía la guarda de los niños de autos, por lo que consideramos que el juez desconoció que la guarda puede resultar establecida bien a través de una sentencia, que previamente lo haya determinado, pero también es posible que haya sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda, o por disponerlo así la ley. Que es perfectamente factible que esta se ejerce de hecho.

Por otra parte, en principio en el presente caso, al tratarse de niños menores de siete años, a la madre la favorece la presunción legal de que es esta quien debe ejercer la guarda de los niños, a ello se suman los convenios debidamente homologados en el que se fija el régimen de convivencia familiar y queda expresamente convenido que quien conserva la custodia es la progenitora de los niños de autos, lo que hace en principio admisible dicha solicitud, sin perjuicio de la decisión que habrá recaer en dicho procedimiento, sumario y breve, y sin que el pronunciamiento que en el referido procedimiento se dicte, cause cosa juzgada, corresponderá entonces al juez determinar si existe una retención de los niños, y de existir, debe establecer si esta es justificada o injustificada y en consideración a ello deberá emitir un pronunciamiento al fondo respecto de la solicitud de restitución de guarda de los niños Pachano Mérida.

Por otra parte debe indicar este Tribunal, que si bien la contrarecurrente señaló que pesa una medida de protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Girardot del Estado Aragua, será un aspecto que habrá de dilucidar el juez de la causa y no esta alzada, por cuanto nuestra decisión se limitará a analizar si dicha solicitud de restitución de guarda efectivamente resulta inadmisible o por el contrario la misma es admisible.

Por otra parte según se evidencia de copia de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 14 de noviembre de 2013, en el asunto JMS1-1.657, entre las mismas partes por demanda de Responsabilidad de Crianza incoada por el ciudadano ANTONIO JOSE PACHANO MONSALVE, es el progenitor no custodio y que no le acordó una medida de custodia provisional en virtud de que este reside en el Estado Aragua y ello sería desarraigar a los niños de su entorno social y escolar generando sin lugar a dudas violación a su interés superior.

Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en la sentencia N° 766 del 26 de abril de 2007, expediente 07-0130, que en los referidas solicitudes, el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador legitimo del niño o adolescente, razón pro la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. La referida sentencia estableció que la restitución de la guarda es una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia o que haya sido convenida, o por disponerlo así la ley.

Por otra parte corren a los folios 31 del presente asunto, boleta de notificación librada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante la cual hace del conocimiento de la progenitora de la niña de autos, que este dictó medida de protección a favor de la niña cuya identidad se omite por razones de ley y a los folios 32 al 33 riela copia de la referida medida de protección de fecha 19 de diciembre de 2013, mediante la cual se ordena la permanencia de la niña cuya identidad se omite en el Estado Aragua, hasta la total recuperación del Post operatorio bajo los cuidados de Antonio José Pachano Monsalve quien es padre de la niña, la cual residirá en la vivienda ubicada en la siguiente dirección: Urbanización La Soledad, Calle El Zinder, Residencia San Bartolomé, Piso 1, Apto 1-1, Parroquia Madre María de San José, Maracay Estado Aragua.

En consideración a los supuestos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se concluye que le asiste la razón a la recurrente y en consecuencia debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JESSICA MERIDA GUTIERREZ, en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Mazo de 2014, por el Tribunal de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró INADMISIBLE la referida solicitud, por cuanto de las actas se evidencia la existencia de convenio entre las partes relacionadas al régimen de convivencia a favor de los niños y su padre, debidamente homologada por el Tribunal de Protección, así mismo se evidencia que la recurrente ostenta la custodia de hecho de los Niños IDENTIDAD OMITIDA, afirmación que resulta sustentada en la demanda que el ciudadano ANTONIO PACHANO interpuso por ante los Tribunales de Protección, demandando la responsabilidad de crianza de los niños; si bien en el presente caso no media decisión judicial en la cual se haya acordado la custodia de los niños de autos, alguno de los padres de manera expresa, por vía judicial resulta de manera clara y sin lugar a dudas como ya se dijo que la recurrente ostenta la custodia de hecho de los niños.

En consecuencia se REVOCA la Decisión interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 06 de Marzo de 2014, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Ejecución y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declara INADMISIBLE la solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en el asunto signado con el Nº JMS1-1783, (nomenclatura del Tribunal A-quo).Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ORDENA al Juez de la recurrida que ADMITA la solicitud de Restitución de Custodia por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, antes identificada en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA, y que en la tramitación de dicha solicitud se garantice el derecho de las partes a ser oídas, y de considerarlo procedente ordene la apertura del lapso probatorio a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dejo sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en el expediente 07-130 de fecha 27/04/2007, con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA MERCHAN”.

CAPITULO IV
DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Niños, Niñas y Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en Sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considerando ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara: PRIMERO: SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.040.516, debidamente asistida en esa oportunidad por la abogado GLORIA CARRILLO, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 79.416, en contra la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Ejecución y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró INADMISIBLE la solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.040.516, debidamente asistida por la abogado GLORIA CARRILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.416, en contra la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Ejecución y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial, en la que se declaró INADMISIBLE la referida solicitud. TERCERO: Se REVOCA la Decisión interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 06 de Marzo de 2014, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Ejecución y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declara INADMISIBLE la solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en el asunto signado con el Nº JMS1-1783, (nomenclatura del Tribunal A-quo). CUARTO: Se ordena al Juez de la recurrida que ADMITA la solicitud de Restitución de Custodia por la ciudadana JESSICA YAMARY MERIDA GUTIERREZ, antes identificada en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA, y que en la tramitación de dicha solicitud se garantice el derecho de las partes a ser oídas, y de considerarlo procedente ordene la apertura del lapso probatorio a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dejo sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en el expediente 07-130 de fecha 27/04/2007, con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA MERCHAN.

Publíquese, Regístrese, y Déjese Copia de la presente decisión y en su oportunidad legal remítase a su tribunal de origen. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil catorce (2014).

Jueza Presidenta y Ponente

LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
La Jueza, La Jueza,

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA
En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior, siendo las 09:00 a.m, se firmo y publicó la presente decisión.
La Secretaria,

ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA
Expediente N° 001250