REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de 1ra Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Edo. Amazonas
Puerto Ayacucho, 21 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-002516
ASUNTO : XP01-P-2014-002516

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN PRONUNCIADA
AL TÉRMINO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Corresponde a ese Tribunal Primero de Control, explanar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión pronunciada al terminó de la audiencia de presentación en el presente asunto penal, en virtud de las actuaciones consignadas por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; a tales efectos se observa:
I
DE LOS HECHOS NARRADOS
EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En la audiencia de presentación celebrada ante este Tribunal Primero de Control, se le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expone:
“…de conformidad con los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 37 ordinal sexto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 11 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 111 numerales 1, 2 y 11, ejusdem, esta representación fiscal,, presenta el día de hoy al ciudadano JUAN MANUEL MARAÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.677.672, En virtud de loa hechos ocurridos el día en fecha 19 de mayo del presente año donde funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía dejo constancia que aproximadamente a las 10:15 horas de la noche se encontraban de servicio en el ejercicio de sus funciones cuando se desplazaban por la avenida principal del escondido III por las adyacencias del comercial SANDY se nos apersono un ciudadano a bordo de un vehiculo particular quien no quiso identificarse por temor a represalias a su integridad física quien indico que había avistado a un sujeto en la parte del techo de una instalación que figura como una ferretería ubicado diagonal al estadio de softbol estaba construida un galpón constituida de dos habitaciones y con la precaución que amerita el caso se procedió a acordonar la instalación siendo infructuosa la localización de testigos por la alta hora de la noche donde se optaron en subir hacia el techo el cual es de acerolit logrando avistar que en el techo de una de las habitaciones del local tenia una abertura introduciéndose hacia la parte interna donde uno de los funcionarios informa que debajo de una cama se encontraba un ciudadano instante en el que se estaciono un vehiculo particular donde se apersono un ciudadano quien se identifico como EDUVIGES GARCIA, e indicando que su hermano era propietario del local y se encontraba de viaje e indicando que portaba la llave de dicho local por lo que se abrió la puerta de una de las habitaciones y dentro de la misma había sido capturado un ciudadano y al lado del imputado se encontraba tirado en el piso un arma blanca denominado tipo cuchillo con cacha de madera con hoja de metal el cual presuntamente fue utilizado para abrir la abertura al techo de acerolit por lo que quedo detenido… (Se deja constancia que la ciudadana Fiscal narro los hechos de manera oral). Por todo lo antes expuesto se precalifica la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3 y 4 del código penal, en perjuicio de CELSO GARCIA, en consecuencia solicito, en virtud de que había una ruptura en el techo de acerolit tal como lo establece el ordinal 3 y por cuanto fue a las 10:15 de la noche estando dentro del ordinal 4 y en cuanto a la frustración debido a que los funcionarios una vez que entran al galpón aun se encontraba dentro del imputado y no logro llevaron ningún objeto pero se presume que se introdujo para llevarse algo del local, 1.-) aprehensión en flagrancia, 2.-) la aplicación del procedimiento ordinario conforme al articulo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, 3.-) y la medida privativa de libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ES TODO”

En este estado la ciudadana Juez procedió a imponer al imputado de los derechos que les asisten en esta audiencia, conforme a las advertencias dispuestas en los artículos 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procedió a explicar el contenido del artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, que contempla la posibilidad de declarar si es su voluntad o de abstenerse, y que de hacerlo puede ser sin juramento, sin que esto pueda tomarse en su contra. Igualmente, que la declaración es un medio de defensa y podía decir todo cuanto quisiera a objeto de desvirtuar la solicitud presentada en su contra por el Ministerio Público, asimismo se procedió a explicar al imputado los hechos atribuidos en palabras claras y sencillas, Se le informo sobre la existencia de la medidas Alternativas a la prosecución Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad Acuerdo Reparatorios y la Suspensión del Proceso penal en los artículos 38, 40, 41 y 43, asimismo se le impuso de la existencia del procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 ejusdem, en el mismo orden se les impuso del derecho establecido en el artículo 127 ordinal 5°, pudiendo solicitar la práctica de alguna diligencia que consideren convenientes a su defensa, indicando el referido ciudadano en presencia de su Defensa haber comprendido cada una de estas así como sus consecuencias se realizó la lectura de los preceptos constitucionales y legales de rigor y seguidamente se procede a interrogar al imputado de autos si desea declarar, así como su identificación personal, quedando identificado de la siguiente manera: JUAN MANUEL MARQUEZ MARAÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.677.672, venezolano, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, lugar donde nació en fecha 19 de febrero de 1996, de 18 años de edad, grado de instrucción sexto grado, de profesión u oficio indefinido, hijo de Yoryi Manuel Perdomo Díaz, Nancy Márquez Maraña y padre desconocido, residenciado en el barrio escondido III parcelamiento ayacucho, calle German Roció al lado de la chacarera don de vende cerveza y juegan bolas criollas, casa de color rosado, de esta ciudad, a quien se le pregunto si deseaba declarar, manifestando:

“NO DESEO DECLARAR, es todo…”

En este estado, se le otorga el derecho de palabra al Defensor Público Penal, quien manifestó:

“vista la exposición del ministerio publico considera la defensa que dentro de las actuaciones no se da el elemento del hurto calificado puesto que el elemento no existe de que fue reventado el techo no existe una inspección técnica que esto ocurrió que seria de que en realidad fue demolido o destruido esto no existe el elemento de convicción o prueba de que esto se hizo no estoy de acuerdo con el ordinal 4 del articulo 453 igualmente ve la defensa que mi defendido no se llevo nada del local y se establece una presunción de querer llevarse algo pudiendo configurarse otro tipo de hecho punible que seria pues la violación de un domicilio pero hay dentro del expediente no hay un avaluó prudencial no hay una experticia sobre las cosas sobre las cuales iba a recaer la acción si se iba a llevar un socate o un bombillo pero no hay un elemento de prueba de las cosas que iban a ser objeto del hurto no existen dentro del expediente razón por la cual esta defensa solicita sobre los pedimentos que solicita el ministerio publico que no se decrete la privación de libertad y en su defecto se establezca una libertad sin restricciones y en un supuesto negado por parte de este Tribunal solicito se imponga una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad con presentación cada 15 días mientras dura la investigación pero hasta ahora no cursa algún elemento que nos demuestre que mi defendido se encuentre incurso en el delito imputado y sobre la pena a imponer de acuerdo a la calificación estamos dentro de un delito inacabado que debe ponderarse para considerar el delito de fuga, es todo”.

II
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Procede este Tribunal de Control, a motivar y razonar la decisión judicial en aras de la tutela judicial efectiva de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese orden se observa:

La Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la persona de la abogada MERY GUTIERREZ, ha presentado ante este Tribunal al ciudadano JUAN MANUEL MARQUEZ MARAÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.677.672, venezolano, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, lugar donde nació en fecha 19 de febrero de 1996, de 18 años de edad, de profesión u oficio indefinido, hijo de Adeliz Maraña y padre desconocido, residenciado en el barrio escondido III de esta ciudad, imputándole el delito de HURTO CALIFICADO CON FRACTURA Y NOCTURNIDAD EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453.3.4 del Código Penal, en perjuicio de CELSO GARCIA, solicitando la calificación de aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario y que se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte la Defensa, se opuso a la petición del Ministerio Público y solicitó la libertad plena por considerar que no existe delito alguno.

Ahora bien, considera este Tribunal que en el caso de autos, tomando en cuenta la imputación formal de un delito contra la propiedad en forma inacabada, estima necesario realizar un análisis de los elementos configurativos de la tentativa de delito, estableciendo que los actos preparativos, preparatorios o preliminares no son punibles, lo que consideramos resulta ajustado a derecho por cuanto tales actos, al no salir de la esfera de la mente del agente a pesar de formar parte del camino al delito o iter criminis, no alcanzan el limite de la punibilidad, salvo en el caso que el legislador haya establecido esos actos como delito autónomo, para explicar lo indicado traemos a colación el ejemplo que señala el autor patrio Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “Lecciones de Derecho Penal”, cuando refiere el caso de una persona que para cometer el delito de Homicidio, obtiene un arma de fuego (desprovisto de porte de arma) y en el trayecto al lugar donde se consumará el delito fin, es detenido y se le incauta el arma, en el caso indicado, esa persona responderá sólo por el delito de porte ilícito de armas, más no por el delito de Homicidio tentado.

Así mismo, es importante traer a colación el ejemplo referido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en relación a la punibilidad de los actos preparatorios:

“…De esta manera, adquirir un arma para matar o preparar los medios e instrumentos para la comisión de un delito contra la propiedad, no son actos que puedan ser sancionados como delitos imperfectos con relación al hecho que se pretende cometer…”

Afirmar que los actos preparativos forman parte del iter criminis y que en caso de no exteriorizarse, no son punibles al no configurar dichos actos el comienzo de ejecución del delito.

Es menester indicar que, como una materialización del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 49.6 Constitucional, cuando estatuye:

“…Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”

Y desarrollado en el artículo 1 del Código Penal, cuando establece:

“…Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”

Por otra parte el artículo 80 del Código Penal, establece que:

“…Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa, cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad...”


Corresponde ahora determinar, si de las actuaciones que conforman el presente asunto, se puede establecer que los actos atribuidos como realizados por el imputado para configurar el delito de Hurto Calificado, constituyen sólo actos preparatorios o si por el contrario pasaron a ser actos de comienzo de ejecución.

Por cuanto el quid del asunto controvertido, se centra en establecer si los actos cuya comisión se le atribuyen a los imputados, se quedaron en meros actos preparatorios o por el contrario pasaron a formar parte del comienzo de ejecución del delito, hemos considerado conveniente traer a colación lo que respecto a la tentativa ha dicho el autor patrio, Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Derecho Penal”, Duodécima Edición, pp 505, quien señala:

“…En nuestro sistema penal, se sanciona no sólo el delito consumado, el delito perfecto, el hecho que se ajusta en todo al modelo legal trazado por el legislador, sino también el hecho que no llega a consumarse, el hecho que no constituye la realización perfecta del tipo legal.

Ahora bien, la incriminación del delito imperfecto tiene sus límites establecidos en la ley, la cual fija el momento a partir del cual, en el camino que recorre el delito, la conducta del sujeto adquiere importancia para el Derecho Penal.

El hecho punible atraviesa en primer lugar por una fase intermedia que se desarrolla en la mente del sujeto y culmina en la resolución criminal; y luego entra en una fase externa en que se manifiesta en actos la resolución o trasciende al exterior, afectando el orden social. En la medida en que el hecho se queda en la esfera interna del sujeto, escapa a la represión penal, de acuerdo con el principio del cogitationis poenam nemo patitur. Aún cuando se tenga formada la resolución criminal, no procede la represión penal. Para que la ley penal intervenga se hace necesaria la actuación del propósito o resolución criminal, que se concreta, de acuerdo con nuestro sistema penal, en la realización de actos ejecutivos, con los cuales ya se entra en la fase de la ejecución punible. Excepcionalmente, sin embargo, a pesar de que no se haya iniciado la ejecución del delito, por razones de política criminal, se sancionan casos o supuestos en los cuales se exterioriza la resolución criminal, aunque tales actos no constituyan ejecución del delito y no sean, por tanto en general, punibles.
La fase interna del delito culmina con la resolución criminal, la cual como hemos dicho escapa de la sanción penal. Pero cuando la resolución criminal se manifiesta o trasciende al exterior, se inicia la fase externa del delito en la cual ya nos encontramos ante un hecho que, en alguna medida, afecta el orden social y merece la atención de la ley penal. Estas expresiones o manifestaciones externas de la resolución criminal pueden consistir en actos preparatorios del delito mismo o puedan ya materializar actos preparatorios del delito mismo l…” (destacado del tribunal)

También, hemos considerado oportuno, traer a colación una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala (Accidental) Penal, con ponencia del magistrado BELTRAN HADDAD, expediente 98-2323, de fecha 17JUL2002, en la cual establece un criterio sobre la tentativa de delito, en la cual se señaló:
“…El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.
Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.
Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).
Mucho antes en la doctrina, el jurista argentino Sebastián Soler expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…omissis”
Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal. (omissis).
La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal.
Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa, imaginarnos que una persona que ha ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la ciudad de Caracas, o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel de Lecherías, haya puesto en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal. Tampoco podemos imaginarnos que una lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de violación. (omissis)
Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, que los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano Vinicio De Sola, pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse detenido en los momentos iniciales y equívocos...”


De la revisión exhaustiva de las actas que instruyen el expediente y del contenido del Acta Policial, suscrita por los funcionarios adscritos Cuerpo de Policía del estado Amazonas, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión y atendiendo a la estructura típica del delito de Hurto Calificado y la forma inacaba de frustración, se desprende que el aprehendido no llegó a ejecutar actos de ejecución que inequívocamente conlleven la intención de hurtar, pues el desarrollo del iter criminis culmina en actos equívocos para configura las figuras del delito imperfecto de hurto, esto es, tentativa o frustración, pudiendo verificarse los delitos de daños genéricos u violación de domicilio, perseguibles a instancia de parte agraviada, por tales razones, no se acreditan los supuestos exigidos por el legislador en el artículo 236.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para presumir que el aprehendido, es partícipe o autor del delito antes descrito, pues no se configura tal, es por ello, que a criterio de este Tribunal lo plasmado por los funcionarios en el acta policial resulta insuficiente por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto se decreta la libertad sin restricciones por no haber lugar a la calificación de flagrancia e imposición de medidas de coerción personal, pues a criterio del Tribunal lo narrado en el acta policial no constituye delito. Así se decide.-


III
DISPOSITIVA.-
En consecuencia, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY decreta:
PRIMERO: Se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JUAN MANUEL MARAÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.677.672 y se decreta el procedimiento ordinario.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia.-
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los 21 días del mes de Mayo del año 2014. A 203° años de la Independencia y 154° años de la Federación.
LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

YOSMAR DAILYN ROSALES REQUENA
LA SECRETARIA,

ROSALINA DO E. SANTO