TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
RECURRENTES: Abogado LEDYS NORGELIA SOTILLO y GLADYS FAUSTINA QUIÑONES CORTES, venezolanas, mayores de edad, titular de las cédulas de identidad N° 1.569.965 y 12.628.763, inscritas en el IPSA bajo el N° 99.693 y 103.191 respectivamente, actuando en su condición de defensoras privadas del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 8.902.052.
IMPUTADO: CRUZ HUMBERTO GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.902.052
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: De los Tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión que ordenó la INCAUTACIÓN PREVENTIVA y DISPOSICIÓN ANTICIPADA de 1344 sacos de cemento.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Corresponde a esta Tribunal, decidir en relación al recurso de apelación interpuesto por las abogadas LEDYS NORGELIA SOTILLO y GLADIS FAUSTINA QUIÑONES CORTES, actuando en su condición de defensoras privadas del imputado CRUZ HUMBERTO GARCIA, todos suficientemente identificados en autos, interpuesto con motivo de la decisión proferida en fecha 10 de Septiembre de 2014, en el asunto XP01-P-2014-004333 contentivo de una solicitud de INCAUTACIÓN PREVENTIVA y DISPOSICIÓN ANTICIPADA de 1344 sacos de cemento (material estratégico), tipo Portland, marca Vencemos, de 42 Kg con 500grs, para que el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, Custodia y Conservación de estos Valores a tenor de lo que dispone el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, material que según refiere el titular de la acción penal fue retenido por parte de funcionarios adscritos al Comando de Zona Operativa de Defensa Integral N° 63 Amazonas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por presumir la presunta (sic) comisión de hechos establecidos como delitos en la mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que motivó la apertura de la investigación de la causa que adelanta la referida representación fiscal en el Asunto MP-380479-14, donde aparece como investigado el ciudadano Cruz Humberto García.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose asignado dicha ponencia a la abogado LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, emite decisión en los términos siguientes:

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 18 de Septiembre de 2014, las Abogadas LEDYS NORGELIA SOTILLO y GLADYS FAUSTINA QUIÑONES CORTES, actuando como defensoras privadas del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA, presentaron Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…ocurrimos con fundamento en el artículo 439 ordinal (sic) 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION, en virtud de lo acordado por este Tribunal en fecha 10-09-2014, Asunto Principal XP01-P-2014-004333, y notificada a nuestro defendido verbalmente por la Fiscal Auxiliar Abg. Alieska López, en fecha 17-09-2014, mediante la cual este Tribunal por la solicitud de esta fiscalia, incurre en el vicio de incongruencia omisiva al acordar una disposición anticipada…. , de la cantidad de 1344 sacos de cemento, los cuales son de la legitima adquisición de la empresa debidamente constituida y registrada Inversiones Orquídea Guayana,C.A….que nuestro defendido es el representante legal de la misma, quien se encuentra debidamente legitimado a traves del código N°99154977 legalmente otorgado en fecha 06-08-2014, por la empresa nacional VENEZOLANA DE CEMENTO, s.a.c.a, con sede en Caracas- Distrito Capital, contraviniendo este Tribunal el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 59 y 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo.
Es el caso que en fecha 12-09-2014, con ocasión del acto de imputación, de nuestro defendido, …celebrado en la sede de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de la revisión del aludido expediente, se observó una serie de irregularidades y violaciones a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, cometidas por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, en virtud de la investigación…avaladas por la representación fiscal en franca violación de los artículos 223 y 224 de nuestro Código Penal Adjetivo, en concordancia con el artículo 263 eiusdem, tal como se evidencia en el acta policial cursante al folio 66 del expediente fiscal, …que el Ministerio Público como partede buena fe debe ser garante de los derechos tanto del imputado, como de la víctima dentro del proceso, y en el caso que nos ocupa, desde un principio ha existido un ensañamiento contra nuestro defendido tanto por los funcionarios de la guardia Nacional, como pro los representantes Fiscales, ciudadanos ALIESKA LOPEZ y JHORNAN HURTADO, Fiscal Auxiliar y titular, respectivamente, quienes de manera dolosa y apresurada en fecha 26-082014, la primera de los nombrados, solicitó al Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, una medida preventiva cautelar innominada, así como el comiso y venta controlada de la tercera gandola de cemento (672 sacos), toda vez que nuestro defendido, ya había recibido las dos primeras gandolas de forma legal, y repartidas a diferentes cooperativas, tal como se observa en las documentales que anexamos, cuyas gandoles llegaron a esta ciudada el día 15-08-2014 proveniente de Tienda Vencemos, ubicada en Puerto Ordaz y que la tercera gandola por error de facturación, no pudo ser recibida por nuestro defendido, dándose así inicio a la grotesca persecución y ensañamiento contra este, …observándose en dicho expediente que el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26-08-2014 en un auto sin fundamentar, por solicitud de la Fiscal Alieska Lopez, acuerda Medida Preventiva Innominada de Comiso de Mercancía, para ser puesto a disposición al destacamento de fronteras N° 94 de la Guardia Nacional, para su donación al comando de Zona N° 63, donación ésta del cemento de la tercera gandola, es decir, la cantidad de 672 sacos, la cual fue vendida por estos en fecha 27-08-2014, mediante una supuesta venta controlada de dicho material, la cual estuvo encabezada como primer compradora la aludida abg Alieska López.
…..
Por otra parte ciudadanas magistradas, en la misma fecha, es decir, el 14-08-2014, después de unas escuetas investigaciones, también le fue retenido a nuestro defendido, la cantidad de 1344 sacos de cemento, provenientes de las dos primeras gandolas, procedimiento este que le ha causado a nuestro defendido un gravamen irreparable, por cuanto ha perdido económicamente años de trabajo, violentándose a todas éstas, el derecho al trabajo, tanto a nuestro defendido como a los trabajadores, así como a diferentes cooperativas de este estado, evidenciándose a todas luces, la vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa y presunción de inocencia, garantizados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, toda vez que tanto la representación fiscal como el tribunal a quo, no investigaron previamente los motivos que dieron origen al error de facturación y por caprichos d ela Fiscal Auxiliar Alieska Lopez, que se considera ser la dueña de la verdad, con abuso en sus funciones contravino el procedimiento que contempla el artículo 116 de nuestra Carta Magna y el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pues el tribunal a quo, no acordando una audiencia para escuchar a los terceros de buena fe, tal como es el caso que nos ocupa, violentando flagrantemente el ejercicio de los derechos ut supra señalados.
…
De esta manera, el legislador patrio ha reconocido el debido proceso como un derecho fundamental; vale decir, derecho que tiene todo ser humano hasta que no se exhiba prueba en contrario, cuyo derecho rige desde el mismo momento en que se le imputa a alguien la comisión de un presunto delito, quedando éste en tal condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva.

CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 10 de Septiembre de 2014 el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en relación a la solicitud fiscal de INCAUTACIÓN PREVENTIVA y DISPOSICIÓN ANTICIPADA de 1344 sacos de cemento, decidió lo siguiente:

“…El artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, reza lo siguiente:
“…..
La disposición transcrita, hace competente a este Tribunal para decidir la solicitud fiscal, cuyo trámite es procedente considerando la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la comisión de delitos establecidos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el indudable carácter perecedero del material retenido.

Así las cosas, se deja constancia que este Tribunal de modo previo, procedió a realizar inventario del material retenido conforme al acta levantada en esta misma fecha en la cual se dejó constancia:
…..
Ante este escenario, es clara la necesidad de dictar como en efecto se dicta LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA y AUTORIZAR LA DISPOSICÓN (sic) ANTICIPADA de la cantidad de mil trescientos cuarenta y cuatro (1.344) sacos de cemento tipo Pórtland; marca vencemos retenidos en fecha de fecha (sic) 23 de Agosto de 2014 por los funcionarios adscritos a la ZONA OPERATIVA DE DEFENSA INTEGTRAL (sic) AMAZONAS, y que se encuentran en calidad de depósito a cargo del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCÍA, conforme al acta de retención anexa; y que el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN:

ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se ORDENA LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la cantidad de mil trescientos cuarenta y cuatro (1.344) sacos de cemento tipo Pórtland; marca vencemos retenidos en fecha de fecha 23 de Agosto de 2014 por los funcionarios adscritos a la ZONA OPERATIVA DE DEFENSA INTEGTRAL AMAZONAS, y que se encuentran en calidad de depósito a cargo del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCÍA, conforme al acta de retención anexa; y que el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a los fines de su DISPOSICIÓN ANTICIPADA, conforme a las disposiciones del artículo 55 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia…”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 29/09/2014, la representación del Ministerio Público, dio contestación al presente recurso de apelación en los términos siguientes:
“…una vez realizada una revisión exhaustiva del escrito de apelación, observa en primer lugar que el mismo es ininteligible, por cuanto las recurrentes hacen referencia a tres actuaciones procesales distintas, realizadas tanto por esta representación del Ministerio Público así como por los tribunales primero y segundo de Primera Instancia en Funciones en Control del Circuito Judicial del Estado amazonas, a saber la decisión dictada por la juez a quo, en relación a la disposición anticipada de 1344 sacos de cemento quedando los mismos a la Orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, así como en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control en fecha 26 de agosto de 2014 donde acuerda medida preventiva innominada de comiso de mercancía de la cantidad de 672 sacos de cemento y por último menciona el acto de imputación… al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, circunstancia esta que…hace imposible la resolución del mismo.
…Ahora bien, en lo que respecta a la decisión emitida por parte de la juez a quo, tal como antes se mencionó, la misma la realizó conforme a lo establecido en el artículo 55 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, previa solicitud de esta representación fiscal, a los fines de la disposición anticipada de 1344 sacos de cemento …la juez a quo, adoptó el procedimiento establecido en el referido procedimiento (sic), por lo que …la misma esta ajustada dentro del marco legal correspondiente.
…es una medida preventiva, que de resultar el proceso, favorable al imputado de autos, se le debe dar aplicación a lo establecido en los últimos apartes del artículo 55 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, pro lo cual no causa un daño irreparable al ciudadano Cruz Humberto García, al no ser una decisión definitiva o que ponga fin al proceso…”

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir el respectivo pronunciamiento, debe comenzar por indicarse que en cuanto a los lapsos para decidir en el presente asunto, por tratarse de una apelación de autos, resulta aplicable lo preceptuado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Corolario de lo anterior, resulta de vital importancia para la resolución de la presente actividad recursiva y atendiendo a los lapsos para resolver la misma, debe traerse a colación lo que la jurisprudencia y doctrina ha establecido como días hábiles y días inhábiles en el proceso penal, y para ello debe hacerse referencia una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con carácter vinculante, bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 172 de aquel código y que de igual manera resulta aplicable bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma se encuentra actualmente regulado en el artículo 156 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la misma resulta aplicable, siendo que este tema (el cumplimiento de los lapsos procesales) guarda relación con el derecho a la defensa y para que las partes conozcan el fundamento y razonamiento del por que se dicta dicha sentencia en esta oportunidad sin que se haya menoscabado el referido derecho a la defensa por parte de este tribunal, es necesario invocarla por ser la misma de carácter vinculante para la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y para todos los Tribunales Penales de la República, en la cual se estableció lo siguiente:

“Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. (…). Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, por cuanto para el conocimiento de los asuntos en esta fase todos los días serán hábiles, seria atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.
(…) De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: La realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de diligencias delimita así el propósito de la habilitación permanente de todos los días y de todas las horas en la fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los jueces de Control y las Cortes de Apelaciones no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación.
(…)La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del proceso penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el juez de control en esta fase del proceso.
La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos de la investigación que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no puede contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal (…)”.

Como una materialización de la antes referida sentencia, debe indicarse que los diez días que tiene este tribunal para decidir la presente, es un lapso y no un término, lo que nos permite dictar la decisión en esta oportunidad, debiendo reputarse la misma dentro del lapso toda vez que la misma fue admitida en fecha 16 de Octubre de 2014, y conforme a la jurisprudencia antes referida así como lo preceptuado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para decidir transcurrió así: viernes 17, lunes 20, martes 21, miércoles 22, jueves 23 de octubre; lunes 03, martes 4, miércoles 05, jueves 06 y viernes 07 de Noviembre de 2014, toda vez que los días 24, 27, 28, 29,30 y 31 de octubre de 2014, no hubo despacho en este Tribunal

Indicado lo anterior, debe decirse que tal como lo señala la representación del Ministerio Público en su escrito de Contestación, la parte recurrente, en el mismo escrito, pretende impugnar dos decisiones judiciales, no obstante debe dejarse establecido, que tal pretensión no hace que el escrito de impugnación sea ininteligible, lo que si debe dejarse claro es que la presente decisión sólo revisara la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual ordenó la INCAUTACIÓN PREVENTIVA y DISPOSICIÓN ANTICIPADA de 1344 sacos de cemento, conforme a lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Si la parte pretende impugnar el acto de imputación o la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control en fecha 26 de agosto de 2014, en la cual se acuerda medida preventiva innominada de comiso de mercancía de la cantidad de 672 sacos de cemento, deberá ejercer los medios de impugnación que el legislador le otorga. Así se establece.

Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones y luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la decisión impugnada ordenó la incautación preventiva de la cantidad de mil trescientos cuarenta y cuatro sacos de cemento, tipo Portland, marca Vencemos, de 42 Kg con 500grs, para que el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, Custodia y Conservación de estos Valores a tenor de lo que dispone el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, este tribunal observa que en la tramitación de la referida solicitud que motivó la decisión impugnada, corresponde ahora verificar si la decisión se encuentra ajustada a derecho.
En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivó de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.
En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.
Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.3.2007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).”

En el caso sujeto al examen de esta Corte de Apelaciones, se pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales de las partes, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.
En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25.7. 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”
De todo esto, nace del derecho a la igualdad que tienen las partes de actuar con similares derechos y oportunidades para sostener y fundamentar sus pretensiones procesales, pues una situación contraria, generaría indefensión.
En consonancia con lo expuesto, y a fin de determinar si le asiste la razón a las recurrentes, debe indicarse que la Juez en la decisión impugnada, luego de transcribir de manera parcial el contenido de algunas de las actuaciones de investigaciones que a solicitud del a quo fueron consignadas por el titular de la acción penal (con posterioridad a su solicitud), colige la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la comisión de delitos establecidos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dadas las irregularidades advertidas con el presunto destino establecido para el material retenido, estando abierta la investigación por parte del Ministerio Público a los fines del esclarecimiento de los hechos y búsqueda de la verdad.

Las decisiones deben ser motivadas, ello a fin de garantizar el debido proceso, tutela judicial efectiva así como el derecho a la defensa y así evitar arbitrariedades. En efecto, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 Constitucional implica, (como ya se dijo), las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, Y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278 del 12 de diciembre, 797/2008 del 12 de mayo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Este derecho también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso.

Ahora bien de la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, se evidencia la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, vulneración que se materializa por parte del a quo al decidir sin antes haber oído al presunto investigado, ni a los terceros interesados antes de resolver la solicitud fiscal, lo que se requería en virtud de que en el presente procedimiento nunca se celebró audiencia de presentación de imputado, por cuanto no hubo aprehensión en flagrancia tal como lo preceptúa el artículo 55 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ni siquiera el a quo le garantizó el derecho a oponerse a la solicitud ni a la decisión por cuanto nunca le libró boleta de notificación lo que lesiona flagrantemente el debido proceso y por parte siendo del Juez de Control quien es debe velar por la regularidad del proceso, por el asi como por cumplimiento de las garantías procesales, tal como lo preceptúa el artículo 67 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la simple lectura de las actas procesales se evidencia que el recurrente no ha ejercido cabalmente las facultades inherentes al derecho a la defensa por que ni el titular de la acción penal ni el tribunal a quo se lo han permitido ni garantizado.

En cuanto a quienes deben considerarse terceros interesados, tenemos que el cemento cuya incautación se ordenó es propiedad de una sociedad mercantil denominada Orquídea Guayana, cuyo representante legal es el ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA, cemento este que había sido en parte distribuido a varias cooperativas, destinadas a la elaboración de bloques, es así como debe reputarse como terceros interesados, los representantes legales de la empresa propietaria del cemento, los representantes legales de las cooperativas y a fin de garantizarse el derecho a ser oído de igual manera debe convocarse al investigado para la fecha de la decisión impugnada, por cuanto ni el titular de la acción penal ni el a quo le garantizaron tal derecho al investigado CRUZ HUMBERTO GARCIA, y siendo que uno de los objetos del proceso penal lo configura la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, es así como a lo largo del presente asunto, se evidencia que tanto el titular de la acción penal así como el tribunal, refieren la presunta comisión de un hecho punible, lo que motiva su actuación, no obstante, el investigado y ahora imputado tiene el derecho de saber cual es la norma jurídica que infringió, así mismo tiene el derecho a saber cual es el tipo penal infringido y como su conducta configuró un presupuesto para la materialización de los supuestos previstos en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para de esta forma defenderse.

La jueza de la recurrida no conforme con no oír a la parte interesada y terceros interesados, tampoco explanó cual es la calificación jurídica atribuida a la conducta que pudo haber desplegado el recurrente, toda vez que para que proceda dicha incautación debe estar acreditada la existencia de un tipo penal y tal señalamiento no fue explanado por la recurrida, con lo que se violenta el principio de seguridad jurídica a las partes, tampoco realizó análisis alguno en cuanto a la procedencia de las mercancías cuya INCAUTACIÓN PREVENTIVA y DISPOSICIÓN ANTICIPADA acordó, tampoco hizo referencia en cuanto al destino del producto de la venta durante el curso del proceso.
En lo relacionado al debido proceso, se tiene que en sentencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de junio de 2004, fue ratificado el criterio establecedor de los elementos configuradores de la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, caso: (Supermercado Fátima S.R.L.), la Sala asentó:
“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que PERMITE OÍR A LAS PARTES, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y el medio adecuado para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.
En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide sus participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Sentencia del 24-01-2001, caso Supermercados Fátima S.R.L.)
En conclusión, por las razones expuestas en el fallo citado, esta Sala, desecha los argumentos expuestos por los accionantes en amparo acerca de la violación de los derechos del debido proceso y a la defensa, ya que el análisis del expediente se observó que la quejosa tuvo acceso a las instancias correspondientes, pudiendo alegar sus defensas y excepciones, así como presentar las pruebas que consideró oportunas…”

Sobre el debido proceso, en cuanto a su noción y protección constitucional, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nro. 29 de fecha 15 de febrero de 2000, caso Enrique Méndez Labrador, expresó:
“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales debe garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva...”.
Como se puede apreciar de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, el debido proceso no es otro que aquel que ofrece las garantías indispensables para que se abone una tutela de derechos e intereses idónea y rápida, es decir, el preestablecido por el legislador o en su defecto el creado por el Juez por autorización de aquél que asegure una tutela judicial efectiva; y entre otras garantías de orden procesal, están los términos o lapos procesales que el legislador ha dispuesto para que los órganos jurisdiccionales dicten las resoluciones sobre los asuntos sometidos a su consideración. Esto último, también en precaución del derecho de orden constitucional a petición de una oportuna y adecuada respuesta.
En consecuencia, el juez de la recurrida con tal proceder dejó en total estado de indefensión a la parte recurrente, y todo ello, trajo como consecuencia, el menoscabo a las garantías constitucionales del derecho de la defensa, y al debido proceso, pues, le negó la posibilidad de ejercer el recurso procesal de apelación, bajo fundamentos errados, y contrarios a los postulados establecidos en la Ley
Así las cosas, siendo el Juez el director del proceso debe velar por su correcta tramitación, corrigiendo los vicios que eventualmente acarrearían nulidades y reposiciones inútiles, e igualmente está obligado a vigilar que los actos del procedimiento se realicen en la forma consagrada en la Ley, garantizando con ello el derecho al debido proceso y a la igualdad procesal, para evitar justamente que se perturbe la referida garantía constitucional; y el derecho a la defensa, por lo que, en apoyo en las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, así como en las doctrinas jurisprudenciales invocadas, las cuales acoge para sí estas Juzgadoras por compartirlas totalmente, y en atención a lo establecido en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia anularse la decisión recurrida y reponerse la causa al estado de que el tribunal convoque la audiencia a que se contrae el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la cual se debe oír a los terceros interesados y al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA y luego un juez distinto al que profirió la sentencia anulada se pronuncie sobre la solicitud fiscal tomando en consideración los alegatos de las partes así como de los terceros interesados.

CAPÍTULO VI
DE LA DISPOSITIVA

Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: Se declara CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por las abogadas LEDYS NORGELIA SOTUILLO y GLADIS FAUSTINA QUIÑONES CORTES, actuando en su condición de defensoras privadas del imputado CRUZ HUMBERTO GARCIA, todos suficientemente identificados en autos, interpuesto con motivo de la decisión proferida en fecha 10 de Septiembre de 2014, en el asunto XP01-P-2014-004333 contentivo de una solicitud de INCAUTACIÓN PREVENTIVA y DISPOSICIÓN ANTICIPADA de 1344 sacos de cemento (material estratégico), tipo Portland, marca Vencemos, de 42 Kg con 500grs, para que el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, Custodia y Conservación de estos Valores a tenor de lo que dispone el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida y se repone la presente causa al estado de que un Juez Distinto al que pronunció la decisión aquí anulada convoque la audiencia a que se contrae el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la cual se debe oír a los terceros interesados, al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA y luego deberá pronunciarse sobre la solicitud fiscal tomando en consideración los alegatos de las partes así como de los terceros interesados.

Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevadas por este Tribunal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Se instruye a la ciudadana secretaria a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los siete (07) días del mes de noviembre del año Dos mil catorce (2014).

La Jueza Presidente y Ponente,

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES
La Jueza,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
La Secretaria

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
Asunto :XP01-R-2014-000079
LYMP/MJC/NCE/MAM/lymp