TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-004965
ASUNTO : XP01-R-2014-000097
JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ROJAS SOTILLO IRVIN RAMON, titular de la cedula de identidad numero 8914206, natural de Caicara del Orinoco, estado Bolívar, donde nació en fecha 21/05/65, estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, de 49 años de edad, residenciado actualmente en Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, Barrio La Guayabita, casa numero 118, color azul, hijo de EMILIA SOTILLO (v) y RAMON ROJAS (v).

RECURRENTE: YAMILE PINTO en su condición de Fiscal de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DEFENSOR: EDITA FRONTADO, titular de la cedula de identidad v.-1568208, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93784.
DELITO: TRAFICO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
Debe comenzar ese tribunal por indicar que las presentes actuaciones se recibieron por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 03 de noviembre de 2014 a las3:09 PM, con motivo de la apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que ejerciera la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho YAMILET PINTO, con ocasión de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado que declaró SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decretara Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano IRVIN RAMON ROJAS SOTILLO, por la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos por considerar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y que existe el peligro de fuga por tratarse de un Municipio completamente fronterizo y en vista de que la pena aplicable en el presente caso es de 08 a 12 años podríamos dilucidar que el mismo podría darse a la fuga por la pena plasmada en el articulo 34 de la Ley contra la delincuencia organizada como es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS.

Recibidas las presentes actuaciones y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió a la jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. Estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal para decidir la presente actividad recursiva, lo hace en los términos siguientes:

CAPITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL EFECTO SUSPENSIVO

Antes de emitir cualquier pronunciamiento y atendiendo a lo brevísimo y especialísimo de la tramitación y resolución de este tipo de apelación y dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad era impedir que se ejecutara la decisión proferida por la Jueza de la recurrida, con ocasión de la decisión que declaro la improcedencia de la medida judicial privativa de la libertad al ciudadano IRVIN RAMON ROJAS SOTILLO y en su lugar le impuso medida cautelar de acuerdo a lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días por ante la unidad de alguacilazgo del Tribunal de Atabapo; corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma adjetiva penal, establece:
“la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica, trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones”

Como se desprende de la antes referida norma adjetiva penal, el efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones, sino contra aquella que acuerde la libertad y siempre que el o los delitos imputados encuadren en el catalogo de delitos señalados de manera taxativa en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que este efecto, tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, y nuestro legislador lo ha regulado al amparo de normas diferentes: La primera guarda relación con el efecto suspensivo concebido bajo el amparo del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser ejercido en contra de las decisiones proferidas en la audiencia de presentación de imputado, aprehendido bajo los supuestos de flagrancia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y que acuerden la libertad; y en segundo lugar, fue concebido el efecto suspensivo en contra las decisión que decrete la libertad en cualquier otra etapa del proceso el cual debe interponerse y tramitarse bajo el supuesto contenido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y ello es así por que la tramitación en ambos casos es completamente diferente.

En el primer supuesto los lapsos se reducen al extremo tanto para la interposición y contestación, los cuales transcurren en la misma audiencia, así como los de remisión y decisión, debiendo remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a las Cortes de Apelaciones y una vez recibidas las actuaciones la alzada resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes; mientras que el efecto suspensivo a que se contrae el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la Fiscal del Ministerio Público al momento de la interposición de la presente actividad recursiva, yerro corregido sabiamente por la jueza de la recurrida en aplicación del principio iura novit curia, la tramitación de los recursos bien sea de autos o de sentencia definitiva permanece inalterable, lo único que varía es que con su interposición se suspende la ejecución de la decisión en la cual se decreto la libertad de un imputado o acusado, es por ello que consideramos que la jueza de la recurrida actúo acertadamente cuando le dio el tramite a la presente actividad recursiva bajo el amparo del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ello en ejercicio y cumplimiento del control judicial que el legislador le encomendará a los jueces de esa fase del proceso en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal y no como lo invoco erradamente el titular de la acción penal bajo la norma contenida en el artículo 430 ejusdem, atendiendo al tipo de audiencia en la cual se profirió la decisión que hoy se impugna.

Resulta evidente, de las actas que conforman la presente incidencia que los hechos que motivan la causa primigenia hacen presumir la configuración de un delito que encuadra en el catalogo de la referida norma, en lo atinente a delitos de delincuencia organizada. De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada. Así se decide.

CAPITULO III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
Establecida la procedencia del efecto suspensivo, antes de entrar a resolver el fondo de la presente apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD del mismo, para ello, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 así como las normas contenidas en los artículos 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

III.1 DE LA LEGITIMIDAD: Tenemos que en fecha 03 de noviembre de 2014, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal con motivo de la aprehensión en flagrancia del ciudadano ROJAS SOTILLO IRVIN RAMON, titular de la cedula de identidad numero 8914206, natural de Caicara del Orinoco, estado Bolívar, donde nació en fecha 21/05/65, estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, de 49 años de edad, residenciado actualmente en Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, Barrio La Guayabita, casa numero 118, color azul, hijo de EMILIA SOTILLO (v) y RAMON ROJAS (v), por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, actuación procesal en la cual intervino la hoy recurrente como Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es el profesional del derecho YAMILE PINTO, actuando en su condición de Fiscal de flagrancia del Ministerio Público, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

III.2 DE LA TEMPESTIVIDAD: Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal desestimó la aprehensión así como los delitos imputados en la referida audiencia de presentación de imputados y decreto la libertad sin restricciones, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y formas determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

III.3 DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA: Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, recae sobre la decisión que acuerda la libertad del imputado, en consecuencia es recurrible a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como conclusión del análisis que precedió, se evidencia que nos encontramos ante el supuesto de lo que en doctrina se ha denominado una “apelación sin reflexión”, esto es, sin conocer los fundamentos de la decisión a impugnar; y analizados los supuestos de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
Resulta oportuno resaltar que analizada el acta de audiencia de presentación de imputado en la cual se ejerció el presente medio de impugnación, se observa que la recurrente luego de emitidos los pronunciamientos, en el asunto XP01-P-2014-004965 que se le sigue a los imputados de autos, solicitó el derecho de palabra y señaló:
“En este estado se invoca el efecto suspensivo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo manifestando por la ciudadana Juez de que otorga la medida cautelar consistente en presentaciones ante la unida dde (sic)alguacilazgo, en virtud de que estamos hablando de 6,02 gramos de material aurífero y podemos observar en la ley articulo 34 no manifiesta la cantidad por la cual se podría estar hablando de una privativa o una medida cautelar en el presente caso y así mismo que nuestro estado Amazonas es bien sabido estamos en un lugar fronterizo en el cual puede evadirse toda persona a los cuales se le tipifica un delito con un magnitud de prisión como la establecida en este articulo 34 como es la prisión de 08 a 12 años y vuelvo a insistir que si bien es cierto es de nacionalidad venezolana, a no tiene arraigo en el estado Amazonas ni el municipio de san Fernando de Atabapo en el cual fue detenido por los funcionarios actuantes, y quien portaba para ese momento tanto dinero como una balanza asi como el oro incautado, es por lo que ciudadana Juez no comparto la decisión tomada por usted el dia de hoy en el presente caso.”

CAPITULO V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Así mismo se observa que el Tribunal con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa del imputado, luego de la exposición fiscal, tal como lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorgó el derecho de palabra a la defensa privada ABG. NERIO MORENO, quien manifestó:
“tal como lo establece el ordenamiento jurídico solicito que el tribunal ejecute la decisión tomada, ya que son de ejecución inmediata y que si es verdad que existe una normas que habla sobre el efecto suspensivo quiero que se tome en cuenta los casos en los cuales prospera e insiste el ministerio publicó en su fundamentacion sobre los objetos incautados a mi defendido, me parece que el ministerio publico como parte de buna fe noi la esta utilizando pues esta colocando en total discriminación jurídica as mi representado alegando que no tiene arraigo, se que lo que estoy diciendo no debería manifestarse pero tengo el derecho legal a hacerlo, traer los hechos a la apelación de efectos suspensivos no se que objetivo tiene, vivir en el estado amazonas no nos garantiza ser procesados en libertad, me pregunto, y que la proporcionalidad que ha manifestado el criterio del tribunal no lo comparte, solicito que en aras a un debido proceso y los derechos que tenemos no nos discriminen, en razón de estar en un estado fronterizo, en otros estados también existen ciudadano que cometen ilícitos penales y a los cuales si se les garantizan sus derechos constitucionales y legales, haga lo que a bien tenga que hacer dentro del marco de la constitución, nosotros si incurrimos en peligor de fuga y obstaculización solo por ser de amazonas, ratifico mi solicitud de que sea otorgada medida cautelar y que se le exonere la presentación de fiadores.

CAPITULO VI
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 03 de noviembre del 2014, se celebró audiencia de presentación, con motivo de la aprehensión de los imputados, practicada en fecha 31 de octubre de 2014, en la Población de San Fernando de Atabapo, Municipio Atabapo del Estado Amazonas, una vez oída la exposición de las partes, la jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, señaló:

PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público, se declara con Lugar la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano: CARLOS ENRIQUE ROMAN MALDONADO, titular de la cedula de identidad numero 24.104.464, nacido en San fernando de Apure, en fecha 26/04/1995, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesio u oficio estudiante, residenciado actualmente en San Fernando de Atabapo, al frente de la cancha grande, a diez casas de la posada del señor “Saul”, casa color amarillo, hijo de MARIS MALDONADO (v) y JORGE ROMAN (v), por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Este Tribunal declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda que se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que le sea decretada en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE ROMAN MALDONADO, titular de la cedula de identidad numero 24.104.464, nacido en San Fernando de Apure, en fecha 26/04/1995, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio estudiante, residenciado actualmente en San Fernando de Atabapo, al frente de la cancha grande, a diez casas de la posada del señor “Saul”, casa color amarillo, hijo de MARIS MALDONADO (v) y JORGE ROMAN (v)., Tomando en cuenta el principio de proporcionalidad del delito imputado así mismo tomando en cuenta las condiciones necesarias para asegurar las resultas del proceso se le otorga al ciudadano CARLOS ENRIQEU ROMAN MALDONADO, titular de la cedula de identidad numero 24.104.464, medida cautelar de acuerdo a lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días por ante la unidad de alguacilazgo del Tribunal de Atabapo. CUARTO: se declara SIN LUGAR lo solicitado por el defensor publico en lo referido a que se otorgue la libertad sin restricciones al imputado de autos, de igual forma declara sin lugar lo solicitado por la defensa publica en lo referido a la nulidad de las actas policiales en virtud de que este Juzgador considera que no se han violentado los extremos establecidos en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal..”

CAPITULO VII
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, será analizada y decidida bajo la óptica del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra la decisión que acordó la medida cautelar sustitutuiva de la libertad al imputado proferida en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el procedimiento que motiva la presente causa, fue realizado funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 63, Destacamento de Fronteras 632, Primera Compañía, con sede en San Fernando de Atabapo, quienes aprehendieron al ciudadano ROJAS SOTILLO IRVIN RAMON, titular de la cedula de identidad numero 8914206, natural de Caicara del Orinoco, estado Bolívar, donde nació en fecha 21/05/65, estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, de 49 años de edad, residenciado actualmente en Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, Barrio La Guayabita, casa numero 118, color azul, hijo de EMILIA SOTILLO (v) y RAMON ROJAS (v), , según consta de acta policial emanada de la primera compañía del comando de zona numero 63, destacamento de fronteras numero 632, quienes dejan constancia que en fecha 01 de noviembre de 2014 siendo aproximadamente las 02:00 de la tarde salieron a hacer recorrido por la población y ubicaron diagonal a la plaza bolívar a un ciudadano que se trasladaba por la acera de la misma y al notar la presencia de la comisión se dirigió en carrera con actitud completamente sospechosa procediendo a salir en huida a una de las viviendas del sector siendo esta una posada familiar en la cual pretendía ocultarse, procediendo los funcionarios actuantes a perseguirlo y a entrar a la vivienda con la finalidad de aprenderlo, una vez ubicado en el interior de la vivienda se le informo que seria realizado chequeo de rutina conforme al 191 del código orgánico procesal penal, solicitándole que hiciera muestra de algún objeto de interés criminalistico, manifestando que no poseía ninguno, este ciudadano mantenía un actitud sospechosa y nerviosa a que le formularon una serie de preguntas entre las cuales estaba ¿Por qué huía de la comisión? A lo que manifestó que se encontraba realizando unas compras, al realizar el cheque se le ubico al ciudadano en cuestión, dos envoltorios de material plástico transparente contentivo en su interior de un presunto material aurífero, así como un dinero en efectivo envuelto en material blanco y una pesa electrónica para gramos, el presunto material aurífero al ser pesado arrojo un peso bruto de 6.03 gramos, En virtud de ello y visto que riela al expediente el acta de denuncia, acta policía, acta de entrevista de testigo se encuadra la precalificación en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que como se ha establecido previamente se ha mantenido que el oro tanto su venta y distribución debe ser administrada por el estado venezolano, en virtud de que su distribución puede generar perdidas al estado venezolano, y en virtud de poseer una cantidad de mercurio no llevando consigo cualquier documento que lo acreditara para su venta o distribución

Refirió el Ministerio Público que de los hechos expuestos en las actas podría encuadrarse la conducta del referido ciudadano en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en virtud de que como se ha establecido previamente se ha mantenido que el oro tanto su venta y distribución debe ser administrada por el estado venezolano, y en virtud de poseer una cantidad de mercurio no llevando consigo documento que lo acredite para la venta o distribución en virtud de que su distribución, así mismo se le incauto dinero efectivo y una pesa electrónica y 6,03 gramos de presunto material aurífero, lo que puede generar perdidas, por tal motivo ciudadana Juez deseo fundar mi petición de privativa de libertad en virtud de que la pena impuesta en este delito es de 08 a 12 años y podríamos estar hablando de una fuga ya que en la población de San Fernando de Atabapo se encuentran limitando al frente con la población de Colombia, igualmente que podría darse el peligro o como venia diciendo una obstaculización en la búsqueda de la verdad para el referido caso.

Establece el artículo 1 del Código Penal, que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella hubiere establecido previamente. La referida norma guarda relación con el principio de legalidad, lo que presupone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable. También dispone el artículo 61 del Código Penal, que nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

Es por ello que es necesario que el hecho fáctico sea adecuadamente subsumido, la actividad de adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite nuestro sistema con el debido respeto de los principios procesales.

Es así como los jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además al resguardo del principio de tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la carta Magna, lo que ineludiblemente atendiendo a la fase procesal en la que se encuentre el proceso es provisional y de las diligencias realizadas durante la fase de investigación podrá ser correctamente adecuada atendiendo a los resultados obtenidos en las diligencias de investigación.

De las actas se observa que el Ministerio Público imputa el delito de Tráfico y Comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, calificación jurídica que fue acogida por el tribunal de Control, sin embargo no debe olvidarse que la misma es una calificación provisional, que pudiera perfectamente variar durante la fase de investigación. Es así como el Juez de la recurrida estableció la existencia de un tipo penal y la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado.

No obstante, atendiendo al principio in dubio pro reo y siendo que la conducta desplegada por el imputado de autos, ha sido doblemente tipificada, resulta necesario aplicar la que más le favorezca, toda vez que las diligencias preliminares no son irrefutables, y por cuanto se ha observado que ni el titular de la acción pública ni el juez de la recurrida, consideraron la normativa que regula la reserva al estado venezolano de las actividades primarias, conexas y accesorias al aprovechamiento del oro, no obstante este tribunal en aplicación al principio de control jurisdiccional considera tal como lo señaló el titular del Ministerio Público y la jueza de la recurrida, que en el caso de marras nos encontramos ante la comisión de un delito, no obstante el hecho fáctico debe ser adecuadamente calificado, es así como el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, así como las conexas y auxiliares tipifico los hechos que motivan la presente decisión, dicha legislación sustantiva regula lo relativo al régimen de las minas, yacimientos de oro, la reserva al estado de las actividades primarias, conexas y accesorias al aprovechamiento del mineral oro. Reservándose al Estado por razones de conveniencia nacional y carácter estratégico, las actividades primarias y las conexas y auxiliares al aprovechamiento del oro. Debe indicarse que la referida legislación también establece que las actividades primarias consisten en la exploración y explotación de minas y yacimientos de oro, y por actividades conexas y auxiliares, el almacenamiento, tenencia, beneficio, transporte, circulación y comercialización, interna y externa del oro, en cuanto coadyuven al ejercicio de las actividades primarias.

Ahora bien, de los hechos constitutivos de la presente causa se constata la tenencia y presunta comercialización de 6,03 gramos de oro por parte del imputado al momento de su aprehensión y hasta la fecha de presentación no existe otro elemento que haga presumir el trafico de dicho mineral toda vez que por la cantidad incautada, el principio de presunción de inocencia, el principio indubio pro reo y el juzgamiento en libertad que rige nuestro sistema penal resulta desproporcionado aplicar la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que el artículo 32 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, tipifica la conducta de toda persona natural, que por sí o por interpuesta persona, realice las actividades primarias, conexas o auxiliares, sin cumplir con las formalidades a las que se refiere el presente decreto ley, siendo que la correcta adecuación jurídica de los hechos es la de EJERCICIO ILEGAL DE LAS ACTIVIDADES primarias, conexas y auxiliares relativas al oro, al tener para la comercialización la antes referida cantidad de presunto material aurífero.

La referida legislación, tipifica el ejercicio ilegal de las actividades primarias, conexas o auxiliares, sin cumplir con las formalidades a las que se refiere el presente decreto ley, será penada con prisión de 06 meses a 06 años de prisión, es por ello que se adecua la Calificación Jurídica a la prevista en el artículo 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro. Así se establece.

Al darle al hecho fáctico la adecuada calificación Jurídica, se observa que la pena no excede de diez años de prisión, con lo que desaparece la presunción del peligro de fuga, al mismo tiempo el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como fundamento el principio de juzgamiento en libertad garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador estableció en la antes señalada norma adjetiva penal, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, medidas cautelares sustitutivas de la libertad.

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto o negativa no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.

Debe señalarse que la imposición de una medida menos gravosa obedece a criterios y juicios debidamente razonados, que conlleven a un equilibrio, bien que el procesado sea juzgado en libertad y asegurar, los intereses del Estado Venezolano.

En atención a lo dicho, esta Corte de Apelaciones en conformidad con lo establecido en los artículos 9, 229 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, siguiendo la premisa del Sistema Penal Acusatorio, radicada en el estado de libertad y a la política del Estado Venezolano, a saber, reinsertar al sujeto infractor a la sociedad y el descongestionamiento de los centros de detención, se aparta de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal A quo.

En consecuencia, la decisión que decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta ajustada a derecho y con base a todo el análisis realizado en la presente causa, esta Alzada declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada YAMILET PINTO, con ocasión de la decisión que declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decretara Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano IRVIN RAMON ROJAS SOTILLO, por la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia debe concluirse que con las decisiones proferidas por la jueza de la recurrida, no se ocasionó ningún agravio al recurrente, al no impedírsele la prosecución de la fase de investigación, ni limita al titular de la acción penal para que una vez concluida dicha etapa (a la cual debería ponerse fin en el lapso de ley y el mismo énfasis que se pone en los casos con detenidos por parte de la representación fiscal para así evitar impunidad), presente elementos suficientes que apoyen sus alegatos, y la calificación que arroje los elementos y con ella no se imposibilita al Estado para el ejercicio del Ius Puniendi, como corolario debe indicarse que la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho.

En razón de las consideraciones que precedieron, es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho YAMILET PINTO, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del estado Amazonas, en la audiencia de presentación de fecha 03 de Noviembre de 2014, celebrada en el asunto XP01-P-2014-004965, mediante la cual impuso medidas cautelares sustitutivas de la libertad al imputado de autos. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO VIII
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho YAMILET PINTO, en contra de la decisión mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del estado Amazonas, en la audiencia de presentación de fecha 03 de Noviembre de 2014, celebrada en el asunto XP01-P-2014-004965, mediante la cual impuso medidas cautelares sustitutivas de la libertad al imputado IRVIN RAMON ROJAS SOTILLO. TERCERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho YAMILET PINTO. CUARTO: Se Modifica la Decisión recurrida y en consecuencia se adecúa la Calificación Jurídica al delito previsto en el artículo 32 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, por el EJERCICIO ILEGAL DE LAS ACTIVIDADES primarias, conexas y auxiliares relativas al oro. QUINTO: Se RATIFICA la decisión que impuso medidas cautelares sustitutivas de la libertad al imputado de autos y como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, se mantiene en la misma condición al ciudadano IRVIN RAMON ROJAS SOTILLO, titular de la cedula de identidad numero 24.104.464, hasta tanto la defensa cumpla con la presentación de los dos (02) fiadores ante el tribunal de la causa. Se ordena librar boleta de traslado del ciudadano antes identificado hasta la sede de este tribunal, a los fines de imponerlo de la presente decisión. Líbrese boleta de traslado.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los siete (07) días del mes de noviembre del año Dos mil catorce (2014).

Jueza Presidenta,

LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

La Secretaria

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
LMP/MDC/NCE/MAM/lymp.-
EXP. XP01-R-2014-000097