ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-004029 ASUNTO : XP01-R-2014-000067 ASUNTO ACUMULADO : XP01-R-2014-000073 JUEZ PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: WAGNER FLORES GUZMAN, Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía N° E-84477749, natural de Puerto Carreño, Vichada Colombia, nacido el 30-09-1985, de 28 años de edad, soltero de profesión u oficio Medico Integral, residenciado entre Barrio Ajuro y Monseñor Avenida Menca de Leoni, residencias Zamar, propiedad de Luis Zamar, por la transversal de la casa del Tornillo; Puerto Ayacucho, Municipio Atures, estado Amazonas y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, Colombiano, titular de la cédula de Ciudadanía N° E- 84489082, Natural de Puerto Inárida Guainia, nacido el 29-10-1987, de 27 años de edad, soltero, profesión u oficio Comerciante, residenciado en Barrio Aramare, calle principal, Avenida Constitución, casa s/n, a dos casas de la Frutería frente a la Escuela Aramare, Puerto Ayacucho, Municipio Atures, estado Amazonas, ambos actualmente recluidos en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. RECURRENTE: Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en sus carácter de Defensor privado del ciudadano WAGNER FLORES GUZMAN, Abogados RAFAEL GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus carácter de Defensor privado del ciudadano ROBINSON GARCIA GONZALEZ. FISCALIA: FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS. VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO DELITO: COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 25SEP2014, se recibieron los asuntos distinguido con los alfanumérico Nº XP01-R-2014-000067 y XP01-R-2014-000073, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en su condiciones de defensores del imputado WAGNER FLOREZ GUZMAN y los Abogados RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus condiciones de defensores del imputado ROBINSON GARCIA GONZALEZ. Quedando asignada la ponencia de ambos recursos según el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000 a la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. Asimismo, fueron admitidos ambas actividades recursivas en fecha 03OCT2014, por reunir concurrentemente los requisitos de admisibilidad a que se contrae el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en virtud de la revisión de las actuaciones que conforman los recursos de apelación arriba indicados, se evidencia que los mismos guardan relación con el asunto principal N° XP01-P-2014-004029, seguido a los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; razón por la cual en fecha 07OCT2014 se dicto auto de acumulación, quedando en tramite el asunto Nº XP01- R- 2014- 000067. CAPITULO II MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA En fecha 02SEP2014, los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en sus condiciones de Defensores privados del ciudadano WAGNER FLORES GUZMAN, presentaron Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente: “…Omissis… en fecha 10 de agosto de 2014, nuestro defendido comparecio ante el Juzgado Tercero con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, donde se celebró la audiencia de presentación, oportunidad ésta, en la cual nuestro defendido informaron personalmente a la juez de la causa, sobre su condición de extranjeros y que su nacionalidad es colombiana, tal como quedó asentado en el acta que se levantó a tal efecto, no obstante al órgano jurisdiccional en cuestión omitió el cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 5 y artículo 36 numeral 1 literales b y c, de la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares, así como lo establecido en el Principio número 16, numeral 2 del Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometida a cualquier forma de detención o prisión de la Organización de las Naciones Unidad, ya que solo se observa que solo fue impuesto del artículo 49 numeral 5 del texto constitucional y de los artículos 127 numeral 5, 133 y 134 de la norma adjetiva penal. …omissis… Asi vemos que en el presente caso, que el órgano que efectuo la ilegitima detención de nuestros defendidos, era quien debia cumplir con estos derechos fundamentales, pero no fue asi, situación esta que se vio secundada por el representante del Ministerio Público y el Juzgado con funciones de Control, entes estos que tienen como principal atribución velar por el respeto de los derechos y garantías establecidos en nuestro ordenamiento juridico, de manera que fueron conniventes con esta irregularidad. Asi que todos ellos han actuado en términos que obstaculizan el efectivo ejercicio del derecho a la defensa por parte de nuestros defendidos y los han situado en estado de indefensión. …omissis… En virtud de lo cual, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar la nulidad absoluta de las actas policiales mediante las cuales se dejo constancia de la detención del ciudadano Wagner Florez(sic) Guzman, así como la audiencia de presentación de nuestro defendido, por haber cercenado estas actuaciones los derechos a la información sobre la asistencia consular, a la notificación consular, a la asistencia consular, y a la comunicación consular …omissis… Segundo: es necesario recordar que las decisiones judiciales deben cumplir con los denominados requisitos intrínsecos y extrínsecos, y entre los primero se encuentra el principio de exhaustividad del fallo, el cual se refiere al deber asignado al jurisdicente de pronunciarse sobre todos los alegatos establecidos por las partes, so pena de nulidad. …omissis… Es de hacer notar, que la recurrida solo se restringe a decretar la medida de privación preventiva de libertad sobre nuestro defendido, pero obviando la mención y análisis de los recaudos consignados por esta defensa dirigida a convencer al Juzgador que tal medida es improcedente. De manera pues, que a(sic) recurrida no cumple con el requisito intrinseco del principio de exhaustividad, sino que la misma está afectada por el vicio de incongruencia negativa…ya que su pronunciamiento obvio resolver varios de los alegatos argüidos por la defensa. En virtud de lo anterior, denuncio la existencia del vicio de incongruencia negativa en el fallo impugnado. Tercero: es necesario realizar un análisis al acto de imputación realizado por la representación del Ministerio Público, cuya transcripción en el acta de presentación es la siguiente: …omissis… Visto esto, es necesario hacer algunas consideraciones sobre la figura de la imputación. El artículo 44 numeral 2 del texto constitucional, establece lo siguiente: …omissis… De manera pues, que es suficientemente claro el mandato establecido por Nuestra Carta Magna, asi como en instrumentos internacionales de jerarquia constitucional, por disponerlos así en su artículo 23, los cuales establecen al director de la acción penal, el deber de informar a quien se señale como investigado por la presunta comisión de un hecho punible, sobre los hechos objetos de la investigación, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa y del debido proceso…omissis… …omissis… Pero es necesario aclarar que no es suficiente con la realización de un mero acto formal de imputación que tenga tal denominación, sino que además se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, que permitan la efectiva garantía del derecho a la defensa …omissis… …omissis… De manera tal, que la representación del Ministerio Público incumplio con las exigencias establecidas en los instrumentos normativos nacionales e internacionales, así como en la doctrina y en la jurisprudencia, para la celebración de esta actuación procesal, y al no haber explicado de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan …omissis… …omissis… Por los argumentos expuestos anteriormente, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la nulidad absoluta de la imputación realizada en la audiencia de presentación celebrada el 10 de agosto de 2014… Cuarto: es el caso ciudadanos Jueces de este Tribunal Colegiado, que la recurrida se basa en el señalamiento realizado por la representante del Ministerio Público según la cual nuestro defendido fue abordado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas luego de haber sido observado en actitud sospechosa, lo cual quedó asentado además en el Acta de Investigación Penal fechada al 7 de agosto de 2014, suscrita por los funcionarios que realizaron la aprehensión de nuestro defendido… No obstante lo anterior, es necesario analizar al contenido del artículo 4 numeral 2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que sobre dicho particular, establece la siguiente definición: …omissis… De manera pues que más que la existencia de la figura establecida en el artículo 4 numeral 2 de la Ley especial en cuestión, parece ser que el Cuerpo Policial, la representación Fiscal y el órgano Jurisdiccional con funciones de Control, establecen como punto de partida la consuetudinaria frase hecha por los cuerpos policiales que justifica detenciones y otras acciones… Por los argumentos expuestos anteriormente, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la nulidad absoluta de la detención realizada a nuestro defendido en fecha 7 de agosto de 2014, así como la audiencia de presentación celebrada el 10 de agosto de 2014, y la medida de privación preventiva de libertad dictada en dicha oportunidad, por haberse violentado normas sustanciales de actos que causen indefensión. Quinto: es de hacer notar, que la recurrida decreto la medida cautelar de privación preventiva de libertad a los imputados de autos, medida que debe ser decretada únicamente cuando se verifique la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Para ello, la administradora de justicia con Funciones de Control manifestó que encontró llenos los extremos exigidos por la ley, a saber, el fumus delicti, referido en primer lugar al acaecimiento de un hecho punible y el segundo lugar, a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan concluir provisionalmente, en que el imputado es autor o participe de ese hecho. Asimismo, la recurrida manifestó encontrarse en presencia del periculum in mora. De la lectura de la recurrida, se aprecia en forma recurrente la afirmación de que a nuestro defendido le fue incautado un mineral denominado “coltan”, pero es el caso, que sin aceptar las afirmaciones sobre el hallazgo, no existe ningún elemento de convicción que permita pensar, ni siquiera en forma provisional, que el material en resguardo del órgano de investigación penal, sea algún recurso o material de los considerados estratégicos, y mucho menos el denominado “coltan”. …omissis… Por otro lado, la recurrida señala como elemento de convicción para fundamentar que el material incautado se trata del denominado “coltan”, el acta de investigación penal de fecha 08 de agosto de 2014, en la cual el detective Luís Zambrano, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual reza: “…omissis…” Es de hace notar que la recurrida utiliza dicha diligencia de investigación para considerar que el material estudiado constituye el denominado material “coltan”, pero es el caso que la única diligencia de investigación que sirve para valorar un objeto es una experticia, la cual está establecida en el artículo 223 de la norma adjetiva penal…De manera que en vista que dicha actuación no es una dictamen pericial ni reúne los requisitos de tal, por lo cual no debe tenerse como elemento de convicción para determinar ni en forma provisional el objeto incautado. De manera que al momento de decretarse la medida de privación preventiva de libertad a nuestro defendido no existía ningún elemento de convicción sobre la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, de manera que ya no concurren los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. Por otro lado, al no existir elementos que nos permitan concluir ni siquiera en forma provisoria la existencia de un hecho punible, mal se pudiera señalar a nuestro defendido como autor o participe de un hecho que no es delictivo. …omissis… Por otro lado, en el supuesto negado que el material incautado fuera el denominado “coltan”, que a todo evento manifestamos que no estaba posesión (sic) de nuestro defendido, de la revisión de las actas policiales se observa que la cantidad del material estudiado es de trescientos sesenta y nueve como siete gramos… de manera que la medida de privación preventiva de libertad, es desproporcionada en relación a la gravedad del delito, por tratarse de una cantidad muy pequeña e insignificante… …la recurrida omitio el análisis de los elementos de convicción que acreditan el arraigo de nuestro defendido a esta ciudad de puerto(sic) Ayacucho, y demuestran que la medida de privación preventiva de libertad es desproporcionado, innecesaria, inadecuada, tampoco es idónea para asegurar resultas del presente proceso. Como colorario de lo anterior, debo denunciar que la recurrida incurrió en la errónea aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a decretar la medida cautelar de privación preventiva de libertad de nuestro defendido… Sexto: en último lugar debe analizarse la forma que nuestro defendido fue inspeccionado, ya que esta actuación en los cuerpos de investigación penal está regulada por el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 191 y 192, los cuales son del tenor siguiente: “…omissis…” Ahora bien, si contrastamos esta norma con el procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contra nuestro defendido, de los cuales quedo constancia en el acta policial levantada en fecha 7 de agosto de 2014, se observa en primer lugar , la inexistencia motivos suficientes para presumir que ellos portaban objetos relacionados con delito alguno, sino que lo abordan, justificando su acción en la frase en los procedimientos policiales, de haberles observado una actitud sospechosa, sobre lo cual ya se hicieron unas apreciaciones en el presente escrito. Asimismo, siendo que el lugar en el cual se realizó la detención es el centro de salud más importante del Estado Amazonas, en el cual es un hecho público y notorio la gran afluencia de personas las 24 horas del día y más a las 07: 30 pm, que ocurrió dicha actuación policial, por lo que es inverosímil admitir que dicho procedimiento se haya realizado sin la presencia de los testigos ajenos a la comisión policial que exige la norma, como también es inverosímil su afirmación de que se encontraban realizando labores de patrullaje dentro de las instalaciones del Centro de Salud, ya que también es un hecho público y notorio que el único cuerpo policial que realiza actividades de patrullaje es ese lugar, es la policía del Estado Amazonas. De manera pues que los elementos de convicción obtenidos en virtud de la inspección realizada en contravención a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la vician de nulidad por haber sido obtenida fuera de los procedimientos establecidos en la norma adjetiva penal, tal como lo establece el artículo 181 ejusdem. En atención a lo cual la recurrida no puede utilizar como elemento de convicción para fundar su decisión, el acta de investigación penal de fecha 7 de agosto de 2014, que riela inserta a los folios 2 y 3 de las actuaciones del presente asunto. Como consecuencia de los razonamientos expuestos anteriormente, solicito la nulidad del acta de investigación penal de fecha 7 de agosto de 2014,...asi como la audiencia de presentación de fecha 10 de agosto de 2014, y el auto fundado de fecha 25 de agosto de 2014…” El recurrente en su petitorio solicita lo siguiente: “…omissis…se sirva declarar con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 10 de agosto de 2014, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 25 de agosto de 2014, con consecuente revocatoria de la misma..” CAPITULO III MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS En fecha 02SEP2014, los Abogados RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus condiciones de Defensores privados del ciudadano ROBINSON GARCIA GONZALEZ, presentaron Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente: “…omissis…VICIOS. Artículo 49 numeral 1 y 44 numeral 1 de Constitución, concatenado con los artículos 181, 191 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… Es por esto que los funcionarios actuantes violentaron esta normativa, ya que el ciudadano Robinsón García, debió ser requisitazo en el lugar el cual se encontraba al frente de emergencia en el hospital y no ser llevado para otro sitio privado cómo la sede del cicpc, carente de persona civil como testigo, ahora bien, en ese sitio donde se encontraba para el momento de la captura, que es el frente de la sala de emergencia del hospital existían para ese momento fluidez de personas que sirvieran de testigos ya que eran las siete y media (7. 30) de la noche. No existieron testigos y también viciado por no haber pedido al imputado la exhibición del contenido de lo que había en el bolso delante de algún testigo. Notamos que la orden de de(sic) reconocimiento técnico legal. Emitido por el experto funcionario de nombre FIDEL BERMUDEZ en la orden numero 9700.-245-st-01491, en los análisis realiza para ese momento, con respecto a los elementos encontrado del supuesto material no indica dentro de sus conclusiones que se trate de recurso o materiales estratégicos y mucho menos del denominado coltan como lo afirma la recurrida. Sino que en las arrojadas por él dice textualmente “…”. Observamos. Claramente que dicha experticia técnica legal emitida por el funcionario FIDEL BERMUDEZ, no reconoce el material incautado como coltan, si no que le da una certificación distinta, que no coincide por los dichos de los funcionarios del CICPC. También observamos que el acta, de investigación penal que el funcionario LUIS ZAMBRANO adscrito a la sub delegación del CICPC, se dirigió al Director de Ambiente…con la finalidad de buscar información referida, para el reconocimiento exacto pericial del presunto material coltan, y al mostrar el dicho material, y ponérsela de vista, sin ningún tipo de análisis técnico, sino que utilizo la vista y no los análisis científicos químico, para determinar si verdaderamente es el material coltan, dicho funcionarios del Ambiente se pronuncia dando su apreciación errónea, que no certifica como examen pericial (ya que no es la persona autorizada por la ley para dar tal calificación), la Juez tomo la apreciaciones(sic) ante descritas(sic) de los dicho de tal funcionario, no acreditado para certificar la veracidad del material. …omissis… …Ahora bien ciudadano Magistrada en cuanto que no existió una orden judicial para la detención de Robinsón García, pretendieron los funcionarios actuante fingir una flagrancia simulando un hecho punible sembrándole un material para dejar detenido y privarlo de libertad. …Omissis… En aras del equilibrio de igualdad entre las partes del proceso respetando el Principio de Legalidad y de Progresividad de las Garantías y Derechos Constitucionales, que por un acto imputable al juez, al privar o limitar indebidamente a una de las partes, el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley le pone a su alcance para hacer valer sus derechos, el juez incurre en indefensión o menoscabo del derecho de defensa y por ende el Debido Proceso… …omissis… Por tanto, aunado a los hechos narrados con respecto al delito Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica(sic) y Financiamiento al Terrorismo Trafico y Comercio Ilícito de Recurso o Materiales Estratégicos, donde se evidencia los vicios establecidos en la Carta Magna 25, 49 1, 2, Concatenados con los Artículos 181 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí se desprende que ha incurrido en los actos nulos, motivados que al no realizar un procedimiento que provenga directamente o indirectamente de un medio ilícito, tal como fue al sembrarle el supuesto mineral COLTAN, la cual no realizaron la prueba científica de comprobación del mencionado mineral por un experto Perito Forense Geólogo, razón por la cual el Ministerio Público teniendo la facultad de investigación de demostrar la culpabilidad mediante el bien jurídico o la tenencia ilegal del debido mineral, por no enmarcarse en el procedimiento que manda en el Artículo 191 advertencia de proceder a realizar la inspección corporal de la sospecha y del objeto buscado, pedir sus exhibición en forma voluntaria que proceda abrir el objeto que se ocultado(sic) que se el supuesto imputado que acceso a mostrar y abrir el bolso en este caso y por ultimo en presencia hace acompañar de dos testigos, móvil que implica la violación del debido proceso y derecho a la defensa numeral 1 yt 2 del Artículo 49 de la Constitución,,(sic) no obstante nuestra Carta Magna cita en el artículo 25 que todo acto que vaya en contra de las garantías y derechos constitucionales son nulos. En su petitorio el recurrente solicito lo siguiente: …omissis… Segundo: quede sin efecto la decisión del tribunal a quo dictada en fecha 10- 08- 2014 por el Tribunal Penal de Tercero de Control y Municipales de la circunscripción judicial del Estado Amazonas. El desistimiento de la causa, o en su defecto una medida cautelar. CAPITULO III DEL FALLO RECURRIDO En fecha 10AGO2014 el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, al término de la audiencia de presentación de imputados dicto decisión, la cual fue debidamente fundamentada en fecha 25AGO2014, mediante el cual declaró lo siguiente: “…omissis…PRIMERO: Se declara con LUGAR, la solicitud de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN … Y ROBINSON GARCIA GONZALEZ… los cuales se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo (sic) 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Pena vigente. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad en contra de los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN…Y ROBINSON GARCIA GONZALEZ… ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa privada referente a que se decrete libertad sin restricciones de sus patrocinados, por los mismos motivos, por los cuales se decreto la medida privativa de Libertad. SEXTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Privada referente a que este Tribunal se aparte de la Precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto existen Indicios para presumir la participación de los imputados de marras en los hechos objeto del proceso. Solicita el derecho de palabra el defensor privado ABG. CARLOS LUIS TORRES, quien manifestó: Buenas tardes conforme a lo estipulado en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el RECURSO DE REVOCACIÓN, a los fines de que se considere el sitio de reclusión, esta defensa solicita visto que no estamos tocando materia de fondo, se reconsidere el mismo y que considere la investidura de los imputados, quienes evidentemente son indicios los que lo hacen sospechosos ello a los fines de garantizar su derecho a la vida, en vista de que estamos en una fase incipiente de la investigación y sean colocados en los calabozos de la Policía Municipal, así mismo solicito se acuerden copias simples de la causa. En este estado el Tribunal, emite el siguiente Pronunciamiento: Se mantiene el sitio de reclusión y la decisión emitida, en virtud a que ya se realizaron todas estas consideraciones solicitadas por la defensa al oredena(sic) su Reclusión el Área Administrativa del Centro Estadal de Detención Judicial del Estado Amazonas. …omissis…” CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, no dio contestación a los Recursos de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en su condiciones de defensores del imputado WAGNER FLOREZ GUZMAN y los Abogados RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus condiciones de defensores del imputado ROBINSON GARCIA GONZALEZ. CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitidos como fueron los recursos de apelación en fecha 03OCT2014, ejercido en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 10AGO2014, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad a los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en virtud de hecho ocurrido en fecha 07AGO2014 (Asunto principal Nº XP01-P-2014-004029, nomenclatura del Tribunal A quo), estando en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento y lo hace en los términos siguientes: El presente asunto se inició mediante acta policial de fecha 07AGO2014, suscrito por funcionarios adscritos al área de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- Delegación del estado Amazonas en la cual entre otras cosas se señaló que: “(…) nos trasladamos en las instalaciones internas del Hospital José Gregorio Hernández de esta ciudad, con la finalidad de verificar el ingreso de personas heridas en hechos violentos y siendo las Ocho y Treinta (08:30) horas de la Noche, observamos a una persona de sexo masculino quien para el momento se encontraba en el estacionamiento interno de dicho nosocomio en actitud sospechosa realizándole la entrega de un bolso de color negro a otra persona del mismo sexo y estos sujetos al notar la presencia de la comisión Policial, trataron de evadir la misma…procedimos a identificarlos de la siguiente manera: 01) WAGNER FLORES GUZMAN…02) ROBINSON GARCIA GONZALEZ…se procedió a realizarle un chequeo corporal a los referidos ciudadanos, logrando incautarle al ciudadano WAGNER FLORES GUZMAN…01) Un bolso de color negro marca Victorinos, contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color blanco, atado a su único extremo de su mismo material contentivo en su interior de Fragmentos minerales de los comúnmente denominados Coltan…02) Un teléfono celular Marca Samsung, Modelo Mini S4se logro incautarle al ciudadano ROBINSON GARCIA GONZALEZ…Un teléfono Celular Marca Blackberry…se realizo llamada telefónica informe al Fiscal de Guardia…a los fines de notificarle sobre el procedimiento realizado(...)”. Ante dicha situación el titular de la acción penal presento ante el órgano jurisdiccional a los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN Y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, correspondiéndole conocer la causa al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, celebrándose la respectiva audiencia de presentación el 10AGO2014, oportunidad en la que se imputo a los referidos ciudadanos la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de la libertad, siendo publicada su fundamentación en fecha 25AGO2014. Conforme a lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a que el presente medio de impugnación tienen como fundamento la medida judicial privativa de libertad de los imputados de autos, corresponderá a esta alzada determinar si efectivamente la Juez valoró, analizó y motivó los supuestos para la procedencia de tan extrema medida de coerción personal. Antes de resolver lo referido a la procedencia o no de la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los imputados, esta Alzada considera necesario indicarle a los recurrentes que al no existir el verdadero contradictorio, no puede esta alzada plantearse cuestiones propias del fondo, toda vez que al tratarse de una apelación de autos por el decreto de la medida de privación judicial preventiva de la libertad impuesta a los imputados de autos, la decisión que debe emitir este órgano jurisdiccional, debe limitarse a establecer si la juez consideró los supuestos para su procedencia y no puede tener otros elementos de convicción distintos a los analizados por la jueza de la recurrida, más sin embargo en atención a lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04AGO2010, con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, la Corte de Apelaciones tiene como competencia resolver los puntos alegados en la apelación, más no le impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa. De los puntos a dilucidar denunciados por los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en sus condiciones de defensores del imputado WAGNER FLOREZ GUZMAN, los mismos son: PRIMERO: Falta de notificación al representante del Consulado de la República de Colombia. SEGUNDO: Por presentarse incongruencia negativa, en virtud que la recurrida no emitió pronunciamiento en cuanto a los pedimentos de la defensa en la audiencia de presentación celebrada en fecha 10AGO2014. TERCERO: Falta de imputación formal. CUARTO: La aplicación de la figura denominada actividad sospechosa. QUINTO: De la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad. SEXTO: De la falta de testigo en el procedimiento. Asimismo, de los puntos a dilucidar denunciados por los Abogados RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus condiciones de Defensores privados del ciudadano ROBINSON GARCIA GONZALEZ los mismos son: PRIMERO: De la falta de testigo en el procedimiento. SEGUNDO: De la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad. PRIMERO: En cuanto a lo referido a la falta de notificación del representante del Consulado de la República de Colombia alegado por los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en su condiciones de defensores del imputado WAGNER FLOREZ GUZMAN; esta Alzada previa revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación y el Sistema Juris 2000, observa que el Tribunal A quo no notificó en su oportunidad al Representante del Consulado de la República de Colombia con sede en este estado, acerca de la detención de los ciudadanos WARNER FLORES GUZMAN Y ROBINSON GARCIA, quienes desde el inicio manifestaron ser de nacionalidad Colombiana, lo cual era obligatorio de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 44 de la nuestra Carta Magna y los Convenios suscritos por la República en materia consular, más sin embargo, la falta de notificación al Representante del Consulado no vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que los imputados de autos siempre estuvieron asistidos por sus defensores privados y en comunicación con sus familiares, asimismo, no se requirió interprete alguno, por cuanto los mismos hablan y entienden el idioma castellano, idioma oficial de esta República. Concatenado a lo señalado, es menester traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 233, dictada en fecha 20MAY2005, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL, quien señaló: “…Sin embargo, la falta de notificación consular denunciada, a juicio de la Sala, no vulnera el derecho a la defensa del acusado extranjero, toda vez que de los autos se desprende que en fecha 11 de junio de 2004, 2 días después de la detención fue notificado el Embajador de Estados Unidos de la detención del imputado, quien durante el proceso y desde su inicio ha contado con asistencia de profesional del derecho y de un intérprete necesario para la comprensión del idioma. En consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar, como en efecto así se decide….”. De lo antes indicado, se observa que si bien la Jueza de la recurrida omitió la notificación consular a que se contrae el texto constitucional, tal omisión no constituye una vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que se observa que se le ha garantizado el derecho de contar con defensa técnica, se le ha garantizado a ser oído por su juez natural y fue debidamente imputado en la audiencia de presentación de imputado. Es por ello que esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, a saber, Defensores Privados del ciudadano WAGNER FLORES GUZMAN, por cuanto no se vulnero el derecho a la defensa y el debido proceso, y que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la denuncia formulada. Y ASI SE DECIDE. En atención a lo dicho, SE EXHORTA a los Jueces de Control a que cumplan con la obligación de carácter de constitucional establecido en el artículo 44 ordinal 2, referido a la notificación y asistencia consular, a los fines que se resguarde los derechos y garantías constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna y los Convenios suscritos y ratificados por nuestra República, por lo cual se ordena notificar al Cónsul de la República de Colombia, que el Tribunal Tercero de Control decreto Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN, Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía N° E-84477749 y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, Colombiano, titular de la cédula de Ciudadanía N° E- 84489082, quienes manifestaron ser de nacionalidad Colombiana y a quienes el Ministerio Público le imputo la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Notificación que se hace de conformidad con el artículo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: En cuanto a la denuncia de la incongruencia negativa alegada por los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en su condiciones de defensores del imputado WAGNER FLORES GUZMAN; observa esta Alzada de la revisión del acta de audiencia de presentación celebrada en fecha 10AGO2014, los siguientes pedimentos realizados por la defensa: 1. Nulidad del acto, en virtud de la falta de testigos en la inspección, 2. Falta de advertencia a los imputados de la sospecha, 3. Determinación de cuál de las conductas asumidas por los imputados es la correcta, bien, tráfico o de comercio, 4. Cómo y por qué el Coltan es un material estratégico, 5. El por qué lo dicho por el Director de Ambiente, es un señalamiento referencial o de orientación y no de certeza, 6. Valor del dicho del funcionario, 7. Procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación, por no estar los supuestos de la medida privativa. 8. Solicitud de apartarse de la calificación jurídica, 9. Solicitud de la libertad sin restricciones. Si bien, es cierto que en la transcripción de un acta de audiencia, por ser el acta una relación sucinta de los actos realizados, pudiera el secretario omitir pronunciamientos realizados por el Juez en la celebración de la audiencia, sin embargo de la lectura realizada al texto integro de la fundamentación publicada en fecha 25AGO2014, se observa que la Juez A quo, no señaló las razones o disposiciones legales que acrediten el por qué se encontraba ajustado a derecho el procedimiento policial realizado por los funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas en fecha 07AGO2014, sin la presencia de testigos instrumentales; toda vez que se trata de un lugar concurrido (emergencia del hospital) y siendo que el texto adjetivo penal establece que se procurará la asistencia de testigos, la jueza nada dijo al respecto. Asimismo, no se dijo nada con respecto a la falta de advertencia por parte de dichos funcionarios policiales a los imputados de autos, de la presunta sospecha en la realización de actividades ilícitas, siendo que la norma que autoriza la inspección de personas prevé la obligación de advertir de la sospecha antes de proceder a la inspección, conforma al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá advertir la obligación de hacer la advertencia antes de la revisión, es un deber previo a la referida condición policial, la jueza no dejó nada ante la solicitud de la defensa. . Continuando la lectura del acta de audiencia de presentación en estudio, se observa que en su particular denominado PRIMERO, la precalificación acogida por el Tribunal A quo fue por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin señalar a las partes cuales fueron los motivos fácticos y jurídicos que dieron lugar ha acoger dicha precalificación, ahora bien, asimismo, de la lectura de la fundamentación, específicamente en la parte motiva, la Juez A quo acoge la precalificación de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin realizar el análisis de las razones que motivaron a subsumir la conducta de los imputados de autos en dicha precalificación, ya que una cosa es tráfico y otra comercialización. Siguiendo el orden de los pedimentos, tenemos que la defensa también solicito al Tribunal A quo, indicar cómo y por qué el Coltan es un material estratégico, debiendo tanto el Ministerio Público así como la recurrida indicar su basamento legal, en virtud del principio de legalidad que rige en materia de delitos, según nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que ello forma parte del derecho a la defensa. En relación al señalamiento del Director de Ambiente del estado Amazonas a que si es un señalamiento referencial o prueba de orientación, debe advertir que la jueza considero dicho señalamiento como prueba de orientación suficiente en esta etapa incipiente del proceso para presumirse que se trata del referido material, cuyo aprovechamiento, extracción y comercialización, esta reservado al Estado Venezolano, por lo que no le asiste al recurrente. En cuanto al valor del dicho del funcionario, es evidente que la Juez A quo no dio el respectivo pronunciamiento en cuanto al pedimento de la defensa referida al valor del dicho del funcionario por falta de testigos instrumentales como establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente procedimiento, así como se dejo ver en el acta policial de fecha 07AGO2014, el cual es del siguiente tenor: “…Seguidamente procedimos a tratar de ubicar alguna persona que fungiese como testigos presénciales del procedimiento a realizar, siendo infructuosa dicha labor por cuanto transeúntes del lugar no quisieron identificarse por temor a futuras represalias manifestaron no querer involucrarse en problemas de índole Judicial (sic)”. Sin embargo en relación a ello y por la etapa en la cual se encuentra el proceso no se requiere plena prueba del delito ni de la culpabilidad sino presunciones, por ello no tiene razón el recurrente. De la misma forma, la Juez A quo no indico las razones por cuales no fue procedente la medida cautelar sustitutiva de la privación a favor del ciudadano WAGNER FLORES GUZMAN, aunado a los elementos de prueba consignada por la defensa, que a su parecer eran positivas para hacerse acreedor de una medida cautelar sustitutiva o de una libertad sin restricciones, solo se limito a indicar que se declaraba “sin lugar por los mismos motivos por cuales se decreto la medida de privación”. Por último, la defensa solicitó que la Juez A quo se apartará de la precalificación dada por el Ministerio Público, por considerar ésta que no existían elementos probatorios que comprometieran la responsabilidad de los imputados de autos en la presunta actividad ilícita; más, la Juez de la recurrida no señaló las razones por las cuales no se apartó de la precalificación jurídica señalada por la vindicta pública, limitándose a indicar que existen indicios para presumir la participación de los imputados en los hechos, sin explicar a las partes cuales eran, siendo que el tipo penal imputado, tipifica dos conductas y en caso de que concurran ambas, no se explico el cómo y por qué concurren y al desconocerse se vulnera el derecho a la defensa. En atención a lo dicho, esta Alzada trae a colación lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”. ¿Cuándo una decisión judicial es incongruente? una decisión es incongruente por tres aspectos, ellos son: 1- Cuando el juez da u otorga en la sentencia más de lo pedido por el actor, en cuyo caso la sentencia está viciada por ultrapetita. 2- Cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra, o cuando además de otorgar las pretensiones solicitadas, concede algo adicional, distinto de lo pedido. En este caso, la sentencia es incongruente por extrapetita. 3- Cuando se deja de resolver sobre algunas de las pretensiones pedidas o sobre alguna excepción perentoria; o en materia penal, sobre alguna imputación penal. En estos casos la incongruencia es por citrapetita. En este caso hay incongruencia negativa en la sentencia, porque se dejó de resolver una de las pretensiones del actor. En base a lo dicho, el requisito esencial para producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes en las oportunidades establecidas para ello, es que el Juez resuelva sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento así, al principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad. En base al análisis realizado, esta Alzada considera necesario traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 151, de fecha 23MAR2010, con ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López, en cuanto al auto fundado, el cual es del siguiente tenor: “Existen diferencias entre el acta de audiencia y el auto fundado, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: El autor del acta de audiencia es el Secretario, ésta da certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales, el desarrollo de los mismos, sus participantes, objeto y resoluciones allí tomadas. Dicha acta deberá ser firmada por cada uno de los intervinientes, salvo las excepciones y formas de solventarlas previstas en la ley; una vez leída el acta al finalizar la audiencia las partes quedarán notificadas, a objeto de poder interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, contra los pronunciamientos emitidos en ella. Por su parte, el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, de ser el caso, para acordar una medida judicial preventiva de libertad o una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del referido Código, tal como lo dispone el artículo 254 eiusdem, así como el encabezado y cardinal 9 del citado artículo 256 ídem, o bien para resolver cualquier otro incidente. Debido a la celeridad procesal y a la inmediatez que debe caracterizar todo proceso judicial, la resolución del juez respecto a la procedencia de las medidas judiciales preventivas de libertad o cautelares, en numerosas oportunidades son pronunciadas al finalizar la audiencia oral sin motivación, lo que no afecta su validez, aunado al hecho de que da certeza jurídica, ya que, posteriormente, dicha decisión debe fundamentarse en auto separado sin poder modificar lo decido en la audiencia. Corolario a lo expuesto, también se da el caso donde el juez, explana en el acta las razones de hecho y de derecho que justifican el aseguramiento de la persona sindicada del delito, y si tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el acta de la audiencia de presentación que impone la medida, la misma se reputa válida, efectiva y lo suficientemente garante de los derechos constitucionales…” (Negrillas y subrayado de la Corte) Al no constatarse la esencia misma del auto fundado, tal como lo señala nuestro máximo Tribunal en Sala constitucional, el resultado de ello es que la decisión es inmotivada, aunado el hecho que la misma Sala en sentencia de fecha 29NOV2013, expediente N° 13- 0797, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, estableció que el sentenciador incurren en inmotivación cuando: “…a) si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; b) cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida, o con las excepciones o defensa opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecido la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; d) los motivos son tal vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, y e) cuando el juez incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Corolario a los texto jurisprudenciales que anteceden, de la revisión del presente expediente, esta Alzada observa que no consta una fundamentación cierta que satisfaga a los justiciables de las razones que dieron lugar a la decisión dictada en fecha 10AGO2014, pues es evidente que la Juez A quo solo dio respuesta al pedimento fiscal, ocasionando con ello un desequilibrio procesal, contraviniendo lo exigido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual vulneró el contenido del artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la motivación, al no constar una fundamentación de las razones fácticas y jurídicas que llevaron al Juez del Tribunal A quo, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, quebrantando con ello el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, que supone que las sentencias sean debidamente motivadas. Al respecto surge la siguiente interrogante ¿Qué no es necesario la exhaustividad en fundamentación de la audiencia de presentación por encontrarnos en fase preparatoria? ciertamente por encontrarnos en fase preparatoria no se exige una fundamentación extensa con citas jurisprudenciales y/o doctrinales, pero si se necesita pronunciarse en los pedimentos de las partes y convencer a las partes de las razones por las cuales se llego a tal decisión y más aún cuando dos figuras que difieren entre si, como es el caso del tráfico y comercio, ¿por qué estamos ante un material estratégico? Esta Alzada sostiene que, la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que dé a conocer al colectivo, del porqué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una Tutela Judicial Efectiva; en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2672, de fecha 06AGO2003, dictada por la Sala Constitucional, estableció: “…A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, ‘sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada’ (subrayado de la Corte de Apelaciones), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23). Es criterio reiterado de la Sala de Casación penal en relación a la necesidad de motivación “…que los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explicita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyo su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constituciones de la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso y el derecho a la Defensa, y con lo establecido en el artículo 173 y 364. 4 del Código Orgánico Procesal Penal” Vid. Sentencia N° 288, de fecha 16. 06. 2009. Con fuerza en la motivación que antecede, considera esta Alzada que el fallo impugnado presenta vicios de inmotivación por cuanto el Juzgado A quo, omitió la explicación de manera clara y precisa cuales fueron los fundamentos que sirvieron de base para determinar que efectivamente la conducta de los ciudadanos WAGNER FLORES GUZMAN y ROBINSON GARCIA GONZALEZ, encuadran en el delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y por ende la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues, del análisis que se hizo de la referida sentencia, se pudo extraer que solo se limito pronunciarse en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público y a transcribir los elementos de convicción de manera general sin expresar motivación alguna de cómo a su criterio se configuró el tipo penal, lo cual quebranta como ya se ha indicado, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, originando con ello la nulidad de la decisión. En atención a todo lo analizado, esta Alzada da por resuelto las denuncias realizadas por los Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en sus condiciones de defensores del imputado WAGNER FLOREZ GUZMAN, en cuanto a la falta de notificación al representante del Consulado de la República de Colombia e incongruencia negativa, en conjunto con las denuncias realizadas por los Abogados RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus condiciones de Defensores privados del ciudadano ROBINSON GARCIA GONZALEZ , en cuanto a la falta de testigo en el procedimiento y la improcedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que la inmotivación afecta a ambos imputados. En consecuencia y en base a lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, declara CON LUGAR los recursos de apelación y ANULA la decisión dictada en fecha 10AGO2014 y fundamentada en fecha 25AGO2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual SE REPONE la causa al estado que un Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control distinto al que ya conoció, celebre nuevamente DE MANERA INMEDIATA la audiencia de presentación, prescindiendo de los vicios observados en la recurrida, garantizando con ello una tutela judicial efectiva, tal y como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide. En cuanto a los otros puntos recurridos por los defensores privados, esta Corte de Apelaciones considera no pronunciarse sobre los mismos, en virtud de la decisión antes indicada, por cuanto resulta inoficiosa. CAPÍTULO VI DE LA DISPOSITIVA Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por Abogados JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ y JESUS EMILIO GONZALEZ CIRA, en sus condiciones de Defensores privados del ciudadano WAGNER FLORES GUZMAN, Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía N° E-84477749, natural de Puerto Carreño, Vichada Colombia, nacido el 30-09-1985, de 28 años de edad, soltero de profesión u oficio Medico Integral, residenciado entre Barrio Ajuro y Monseñor Avenida Menca de Leoni, residencias Zamar, propiedad de Luis Zamar, por la transversal de la casa del Tornillo; Puerto Ayacucho, Municipio Atures, estado Amazonas. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados RAFAEL ALBERTO GONCALVEZ COLINA y JOSE RAFAEL CORONEL MIRELIS, en sus condiciones de Defensores privados del ciudadano ROBINSON GARCIA GONZALEZ, Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía N° E- 84489082, Natural de Puerto Inárida Guainia, nacido el 29-10-1987, de 27 años de edad, soltero, profesión u oficio Comerciante, residenciado en Barrio Aramare, calle principal, Avenida Constitución, casa s/n, a dos casas de la Frutería frente a la Escuela Aramare, Puerto Ayacucho, Municipio Atures, estado Amazonas, ambos actualmente recluidos en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. TERCERO: SE ANULA la decisión impugnada. CUARTO: Como consecuencia de la anulación de la decisión impugnada, SE REPONE la causa al estado que un Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control distinto al que ya conoció, celebre nuevamente DE MANERA INMEDIATA la audiencia de presentación, prescindiendo de los vicios observados en la recurrida. QUINTO: Se EXHORTA a los Jueces de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, que cumplan con la obligación de carácter de constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 2, referido a la notificación y asistencia consular, a los fines que se resguarden los derechos y garantías constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna y los Convenios suscritos y ratificados por nuestra República. Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevadas por este Tribunal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Se instruye al ciudadano secretario a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Quince (15) días del mes de Octubre del año Dos mil catorce (2014). La Jueza Presidente y Ponente, LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA La Jueza, MARILYN DE JESÚS COLMENARES La Jueza, NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA La Secretaria MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior. La Secretaria MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI Asunto :XP01-R-2014-000067 Asunto Acumulado : XP01-R-2014-000073 LYMP/MJC/NCE/bm.