TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-D-2014-000210
ASUNTO : XP01-R-2014-000075

JUEZ PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: Adolescente IDENTIDAD OMITIDA.

RECURRENTE: Abogada YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas.

FISCAL: Abogado LUIS JESUS CORREA BRICE, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, (calificación jurídica acogida por el Tribunal A quo).

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL ÚNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 19 de Septiembre de 2014, este Tribunal Colegiado, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, designándose ponente de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema integral de gestión y decisión “JURIS 2000”, a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA; Quien con tal carácter suscribe la presente.
En fecha 24 de Septiembre de 2014, se declaró la admisibilidad de la presente actividad recursiva de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas y defensora de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 08 de Septiembre de 2014, mediante la cual se dictó medida de detención judicial a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26. 965.966, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149.2 de La Ley Orgánica de Drogas, (calificación jurídica acogida por el Tribunal A quo), estando dentro del lapso para decidir, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 11 de Septiembre de 2014, la profesional del derecho YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas y defensora de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 05 de Septiembre de 2014, y fundamentada el 08 de septiembre de 2014 mediante la cual se dictó medida de detención judicial a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA interpuso Recurso de Apelación de Autos, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“…Omissis…“es el caso ciudadano (sic) Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, que en fecha 05 de septiembre de 2014, se llevo (sic) a cabo “Audiencia de presentación de Imputados” ante el Tribunal Único de Primera Instancia Penal Función Control para el Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas; en virtud de la solicitud de audiencia de Imputación Fiscal en relación a la presunta comisión del hecho punible calificado por la representación del Ministerio Público como COAUTORA EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO conforme a lo establecido en el artículo 149.2 de la LEY ORGANICA DE DROGAS, de este modo en dicha solicitud pide la Vindicta Pública que se decrete la aprehensión en flagrancia, procedimiento ordinario y el decreto de la detención judicial conforme a lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. Decretando el Tribunal la solicitud fiscal CON LUGAR en contra de mi representada, considerando esta defensa que se violentó el interés superior del niño, niña y adolescentes, establecido en el artículo 8 ejusdem que es un principio de obligatoria observancia para todos los Jueces de la República cuyas causas tengan como partes a un niño, niña y adolescente y de los artículos 540, 548, 549, 631 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, cuya ley especial rige el procedimiento en aquellos casos donde un adolescentes se vea en conflicto con ley penal.
(…) el Juez A-quo incurre en violación del mandato constitucional establecido en su artículo 44 que consagra que la libertad personal es un derecho le corresponde a todos los ciudadanos, y por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del hecho, sobre todo valorando las circunstancias de la realización del delito que se imputa y más aun cuando se tiene certeza razonable que las demás medidas preventivas y cautelares sean suficientes para asegurar las resultas del proceso y la garantía de la acción jurisdiccional, caso este que puede garantizarse con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, todo ello en virtud que la adolescente imputada tan solo cuenta con quince (15) años de edad que depende de la crianza, responsabilidad y subsidio de sus progenitores los cuales acudieron de manera responsable al llamado del Tribunal, haciendo acto de presencia en la audiencia de presentación, los cuales tienen su domicilio arraigado e ininterrumpido en la ciudad de puerto ayacucho, estado amazonas. Aunado al hecho que en esta ciudad y en el estado no se cuenta con un Centro de Detención especializado para féminas adolescentes y en conflicto con la ley penal, violentándose d de manera flagrante la disposición legal contenida en el artículo 549 que reza “Los adolescentes deben estar siempre separados o separadas de personas adultas cuando estén en prisión preventiva….” Y ratificado en el artículo 631 de la ley especial que establece los derechos del adolescente sometido a la medida de privación de libertad que entre uno de sus derechos contempla que los mismos deben estar separado de personas adultas y en instalaciones cuyo internamiento satisfagan las exigencias de higiene, seguridad, salubridad y más aún que dicho centro sea adecuado para lograr su formación integral, fundamentado en el espíritu y propósito de esta jurisdicción especial totalmente socioeducativa, respetando la dignidad inherente a la persona humana. Caso este el cual alerta en virtud a que la adolescente se encuentra recluida en el Módulo policial Monseñor Segundo García “Batalla de Carabobo” que funge como retén femenino de féminas adultas, el cual no reúne las condiciones exigidas en la ley especial.
(…) cabe destacar ciudadanos Magistrados que dicho procedimiento fue efectuado en un espacio abierto en la vía pública, cuya acta policial es clara al señalar que mi defendida no poseía bajo su poder ninguna sustancia sospechosa, y más aún el acta policial es clara al señalar que mi representada colaboró con el procedimiento policial, motivado a que fue sorprendida por el mismo desconocía totalmente su origen, caso contrario ocurrió con el ciudadano adulto de nombre Edgar Pava que al observar la presencia policial huyo del lugar capturado a varios metros de distancia, resultando la persona que tenia bajo su poder y oculto en un bolso la cantidad de dos (02) envoltorios de presunta droga, y así se constata en la referida acta policial, situación que el Juzgado A-quo no valoró, ya que considera esta defensa que el hecho que mi defendida en una vía pública haya coincidido con un habitante de su sector y haya tomado tiempo sentándose a conversar con el mismo sin tener conocimiento de lo que poseía en sus pertenencias pueda tratársele como responsable del hecho, y sobre todo acogerse la precalificación jurídica de coautora en la ejecución del Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de la Ley Orgánica de Drogas, sin analizar el Tribunal de Control que la coautoría consiste en la ejecución y colaboración de varias personas en la ejecución de un delito y que las mismas deben estar y colaborar en la realización del hecho delictivo en igualdad de condiciones más aún que mi defendida fue aprehendida en un espacio abierto en vía pública y no le fue incautada ninguna sustancia, es decir no cabe le ocultamiento.
(…) sea considerado suficientemente el Tribunal cuestionado para el decreto de la Flagrancia y Medida Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, alegando que es la única forma de garantizar la presencia de mi defendida a la audiencia preliminar, pues da por aceptado la plena responsabilidad de mi representad sobre los presuntos hechos, al decretar la privación de libertad sobre la base del artículo 559 in comento sin indicar cual circunstancia pudiera existir como debilidad en el proceso que ponga en peligro las resultas del mismo, solo se limita a establecer en el auto de fundamentación de fecha 08 de septiembre de 2014, que riela en los folios 56 al 63 del presente expediente “…que lo que respecta al numeral 3 del artículo 236, considera este Juez de Control que existe peligro de que la adolescente evada el proceso, en virtud de la sanción que podría llegar a imponerse, aún cuando manifestó ser estudiante se observó que no tiene oficio definido, esta circunstancia asociada a las otras anteriormente esgrimidas, constituyen circunstancias que excluyen concepto de arraigo necesario en el proceso penal lo que hace inevitable asegurar su comparecencia a la audiencia Preliminar” (extracto de la decisión-negrillas nuestras), concluye así la jueza Única de Control que no hay otra forma posible de asegurar la comparecencia de mi defendida a los actos sucesivos del proceso y que no tiene oficio definido, (…) razón por la cual esta Defensa no comparte la decisión, en virtud a que no fue apreciado ni valorado el hecho que la adolescente imputada colaboró de manera voluntaria con el procedimiento policial expuesto anteriormente, aunado al hecho que no le fue incautada ningún tipo de sustancia que pueda presumirse como Droga, es decir no la tenía oculta, como puede el Tribunal A-quo admitir de manera absoluta todos los pedimentos hechos por la representación fiscal, por lo que es irracional la motivación de la referida decisión. No se tomó en cuenta la buena conducta predelictual de mi defendida es la primera vez que la misma es presentada ante el tribunal de Control Sección Adolescentes del estado Amazonas, (…)lo cual considera esta defensa que puede garantizarse con otra medida cautelar menos gravosa, (…)medida cautelar solicitada al efecto por esta defensa en la audiencia preliminar solicitada al efecto por esta defensa en la audiencia preliminar consistente en presentaciones periódicas ante el tribunal de Control cada ocho (8) días y el sometimiento al cuidado y vigilancia de sus representantes(…)
(…) debió el Tribunal A-quo individualizar la conducta de mi representada, por cuanto el derecho penal es intuito persona, las conductas son individualizadas y deben apreciarse de manera objetiva, contemplado en el artículo 5287 ejusdem que reza: “El o la adolescente que incurra en la comisión de un hecho punible responde por el hecho en la medida de su culpabilidad…” por lo que no puede pretender que el mismo responda por hechos cometido por otra persona, y en el caso bajo estudio se evidencia del acta policial. En el caso bajo examen se aprecia que bastó que el delito imputado se encontrara consagrado en el segundo parágrafo del artículo 628 de la ley especial para no valorar las circunstancias del caso, se toma en referencia para la motivación de la decisión lo sostenido por los presuntos testigos en sus entrevistas sin analizar que describen a mi defendida de una manera distinta, decretando con ello la medida de coerción personal más grave que contempla nuestro ordenamiento jurídico, la cual es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo.(…) En razón de ello, se denuncia la situación en la que se encuentra mi defendida, la cual va en contra de su salud física y psíquica quien es madre de un niño de dos años de edad, que requiere de sus cuidados maternos, lo que representa un trato degradante para la adolescente(…)
(…) En igual sentido, esta Sala de Casación Penal ha expresado: “…al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo, Titulo I, Fase Preparatoria…” (Sentencia Nº 152 del 30-05-2005, ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León)
(…) tomándose por sentado para el Tribunal A-quo que no hay otra forma de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar y que están cumplidos los extremos contenidos en el artículo 236 numeral 3 del código Orgánico Procesal Penal, no entiende esta defensa cual sería la obstaculización en la búsqueda de la verdad que pudiera realizar mi defendida y mucho menos que existe peligro de fuga, decisión que genera la violación flagrante a los derechos humanos de mi defendida como es el derecho a la integridad personal(…)
(…) Cabe señalar Honorables Magistrados que esta Defensa Pública considera que no existen razones jurídicas valederas para que le tribunal A-quo en su dispositiva no se haya pronunciado sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad solicitadas por esta defensa, y lo más grave obviar lo dispuesto en la norma especial, cuyo propósito del legislador patrio fue el establecimiento de una jurisdicción penal distinta a la jurisdicción ordinaria apegado al principio de legalidad y ante todo garantista de los derechos humanos de allí deviene el nombre LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, no para apartarse de sus principios rectores, es decir por estar el presunto delito en los que amerita privativa de libertad como excepción no se va a considerar que nuestro no cuenta con un Centro de Detención para adolescentes femeninas privando y violándole a la adolescente sus derecho constitucionales y legales.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja Constancia que la representación fiscal Abogado Luis Jesús Correa en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada Yahasmira Testamarck Palau en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de de Responsabilidad Penal del Adolescente, y defensora de la adolescente Milagros del Carmen García Camico, emitiendo los siguientes pronunciamientos:
(…)Con relación a la denuncia antes señalada, quien suscribe considera que tal alegato representa una contradicción per se, toda vez que, en el caso bajo examen, la defensora del accionante ejerció el recurso de apelación contra el pronunciamiento de fecha 05 de setiembre (sic) del 2014, donde se acordó la DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR de sus defendida IDENTIDAD OMITIDA, proferido por el Juzgado de primera Instancia en Función de Control del circuito Judicial Penal del Estado amazonas, por presunta violación de Derechos humanos, con fundamento en lo establecido en el Articulo (sic) 549 de la Ley orgánica Para La Protección de Niños Niñas y adolescentes, por presuntamente no estar separada de las personas adultas, lo que evidencia que el tribunal de control le garantizó todos los derechos de la imputada, inclusive el interés superior que la asiste, y el criterio errado de la defensa es que no fue así, porque la juez no se aparto de la calificación hecha por el Ministerio Público y decreto la DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR de su defendida, y por eso a para la defensa se le violo (sic) derechos fundamentales a su defendida.
En cuanto a la aprehensión de la adolescente Ciudadanos Magistrados, este Representante Fiscal considera que la Juez cumplió con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le establece que los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, (…)
(…) en el presente caso se justifica tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción de libertad personal, establecidos en el artículo 44, Ordinal 1° de nuestra Constitución Nacional, como lo es que el imputado sea sorprendido in fraganti cometiendo un hecho punible, situación ésta que legitima la detención de la misma, (…)
(…)Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre del 2001, la Sala Constitucional estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
(…)En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad.
(…)Criterio que fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de julio 2012, cuando señalo: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad…”

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en su decisión proferida en fecha 05SEP2014, y fundamentada en fecha 08SEP2014, emitió los siguientes pronunciamientos:

“Primero: Se declara CON LUGAR la calificación de Aprehensión en Flagrancia, en la causa seguida contra el adolescente que se identificó como: IDENTIDAD OMITIDA, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacida el 19/10/1998, de 15 años de edad, estado civil soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.965.966, de profesión u oficio, estudiante en la técnica de la Reforma, primer año, en el turno de la mañana desde 07:00am hasta las 01:30pm, mide aproxiamdamente1.54 peso 54 kilos, cabello castaño oscuro, liso, ojos marrones oscuros, piel morena, si tiene un solo tatuaje al final de la espalda una salamandra, una cicatriz en la cara izquierdo debajo del ojo, producto de la lechina y otra en le brazo en la mano derecho en el ante brazo, producto de una quemada al nivel de la ceja izquierda, una en la rodilla izquierda producto de una caída, hija de Vidalina Del Carmen (v) trabaja de obrera en la Escuela Táchira y Carlos Raimundo García (v) trabaja de obrero en Sanidad, residenciado en la Barrio Brisas del Orinoco, calle principal, frente al taller del Mecánico Pirro, casa de color verde con rojo, casa N° 45, de esta ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, teléfono de la mama 0426-250099 teléfono de la tía. Segundo: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente proceso se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario. Tercero: Se admite la precalificación dada por el Ministerio Público al hecho, vale decir, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el articulo(sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Cuarto: Se declara con lugar, la DETENCIÓN de la adolescente, a los fines de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por lo que se ordena su ingreso a la Comandancia Policial Batalla de Carabobo, donde deberá permanecer preventivamente a la orden de este Tribunal. Quinto: Se declara con lugar la práctica de la evaluación Pisco-Social el cual quedará a cargo del Equipo Técnico adscrito al Circuito Judicial del estado Amazonas. Sexto: Se acuerda con lugar lo solicitado por la Defensora Publica (sic), y se acuerda la práctica de la Evaluación Forense. Séptimo: Se acuerda el traslado a un laboratorio Privado a los fines de realizar la práctica de un examen de sangre para descartar el posible embarazo.”

CAPITULO V
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR
Admitido como fue el presente recurso de apelación, en fecha 24 de Septiembre de 2014, ejercido en contra de la decisión de fecha 08SEP2014, dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacida el 19/10/1998, de 15 años de edad, estado civil soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.965.966, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo149 de la Ley Orgánica de Drogas, (calificación jurídica acogida por el Tribunal A quo), en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, corresponde a este Tribunal de Alzada emitir el pronunciamiento respectivo y lo hace en los términos siguientes:

En virtud de la disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal A quo, la Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Abogada YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora de la adolescente imputada de autos, interpuso Recurso de Apelación, señalando que con fundamento a lo dispuesto en el articulo 439, numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que en el presente caso se violento el interés superior de la adolescente, establecido en el articulo 8 ejusdem, principio este que es de obligatoria observancia para todos los jueces de la República, en las causas cuyas partes sean niños, niñas y adolescentes, y de los artículos 540, 548, 549, 631 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuya ley especial rige para aquellos casos donde un adolescente se vea en conflicto con la ley penal.
Expresa que la jueza aquo, violenta el mandato constitucional establecido en el artículo 44 que consagra que la libertad personal, el cual es un derecho que le corresponde a todos los ciudadanos, y por tal razón, todas las disposiciones que la rigen y limiten solo pueden ser decretadas cuando sean proporcionales en relación con la gravedad del hecho, sobre todo valorando las circunstancias de la realización del delito que se imputa y más aun cuando se tiene certeza razonable que las demás medidas preventivas y cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso y la garantía de la acción jurisdiccional, caso este que puede garantizarse con la aplicación de una medida menos gravosa, ya que la adolescente imputada cuenta con Quince años de edad, que depende de la crianza, responsabilidad de sus padres los cuales asistieron a la audiencia de presentación y tienen arraigo en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

Indica de la misma manera, que aunado a lo expuesto, denuncia el hecho que la adolescente se encuentra recluida en el Modulo Policial Monseñor Segundo García” Batalla de Carabobo” que funge como reten de féminas adultas, ello debido a que en el estado Amazonas, no existe un Centro de Detención Especializado para féminas adolescentes en conflicto con la ley penal, lo cual señala violenta lo establecido en los artículos 549 y 631 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales consagran la garantía para los adolescentes que se encuentren en prisión preventiva de ser separados de la población adulta y en instalaciones que satisfagan la higiene, seguridad, salubridad y que garantice o se encuentre adecuado para lograr la formación integral por tratarse esta jurisdicción especial cuya finalidad es el juicio educativo, respetando siempre la dignidad de la persona humana y los derechos y prerrogativas de los que gozan los adolescentes.
Así mismo, la defensora de la adolescente de autos, refiere que en el momento de la detención de la misma, realizada en fecha 03SEP2014, en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía del estado Amazonas, se dejó constancia que el hecho ocurrió en un sitio o espacio abierto, en la vía publica, y que su defendida no poseía bajo su poder ninguna sustancia a diferencia del ciudadano Edgar Pava, quien al momento de llegar la comisión policial huyó del lugar siendo capturado luego a varios metros de distancia, resultando que tenia bajo su poder y oculto en un bolso la cantidad de dos envoltorios de presunta droga, situación que a su decir el tribunal aquo no valoro, ya que considera que el hecho que la adolescente en una vía publica haya coincidido con un habitante de su sector y haya tomado tiempo sentándose a conversar con el mismo sin tener conocimiento de que lo que poseía en sus pertenencias, pueda tratársele como responsable del hecho, y sobre todo, acogerse la precalificación jurídica de coautora en la ejecución del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el articulo 149.2 de la Ley Orgánica de Drogas, sin analizar el Tribunal de Control que la coautoría consiste en la ejecución y colaboración de varias personas en la ejecución de un delito y que las mismas deben estar y colaborar en la realización del hecho delictivo en igualdad de condiciones más aun que la adolescente fue aprehendida insiste en un especio abierto en la vía publica y no le fue incautada ninguna sustancia.

Refiere la recurrente de autos, que los hechos antes expuestos, no fueron tomados en consideración por la Juez de Control al dictar la decisión proferida en audiencia de presentación celebrada el 05SEP2014 y fundamentada el 08SEP2014, al decretar la aprehensión en flagrancia y la medida prevista en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo el alegato de ser la única manera de asegurar la comparecencia de la adolescente a la audiencia preliminar, dando por aceptado la responsabilidad de su representada sobre los hechos, limitándose a declarar:
“… que lo que respecta al numeral 3 del articulo 236, considera este juez de control que existe peligro de fuga de que la adolescente evada el proceso, en virtud de la sanción que podría llegar a imponerse, aun cuando manifestó ser estudiante, se observó que no tiene oficio definido, esta circunstancia asociada a las otras anteriormente esgrimidas, constituyen circunstancias que excluyen el concepto de arraigo necesario en el proceso penal, lo que hace inevitable asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar…”

Insiste la defensa que la juez aquo, no observó el hecho, que al momento de la aprehensión de la adolescente, no se le incautó ningún tipo de sustancia, y por el contrario colaboró con la comisión, no se tomó en cuenta así mismo, la conducta predelictual de la misma, que debió individualizar la conducta de su representada y la misma debió apreciarse de manera objetiva de conformidad con lo establecido en el articulo 528 de la ley especial, tal y como se ocurrieron los hechos y tal y como fueron recogidos en el acta policial, refiere que basto que el delito imputado se encuentra consagrado en el segundo parágrafo del articulo 628 ejusdem, para no valorar las circunstancias del caso, se toma en referencia para la motivación de la decisión lo sostenido por unos presuntos testigos, en sus entrevistas sin analizar que describen a la adolescente de manera distinta, basado en ello decreta una medida de coerción personal grave contemplada en la norma; la cual se encuentra sujeta al principio de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo, en razón de lo expuesto, denuncia la situación en la que se encuentra su defendida, la cual va en contra de su salud física y psíquica, y además refiere que es madre de un niño de dos años de edad, que requiere de sus cuidados maternos, y que el Estado a través de sus órganos debe velar por los derechos a la integridad personal.
Señala, que conforme al alegato esgrimido por la Juez aquo, referido a que no hay otra forma de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar y que están cumplidos los extremos contenidos en el articulo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no entiende cual seria la obstaculización de la búsqueda de la verdad, que pudiera realizar la adolescente y mucho menos que existe peligro de fuga, decisión que genera una violación flagrante a los derechos humanos de su defendida, como es el derecho a la integridad personal, por estar recluida en un centro no especializado, contrario a lo establecido en la ley especial que no cuenta con un equipo multidisciplinario, disposiciones legales que son de obligatoria observancia y cumplimiento por parte del juez, situación que atenta contra la salud física, psíquica y moral afectada por la provisión cautelar más extrema y excepcional de nuestra legislación, que no existen razones valederas para que el tribunal de control no se haya pronunciado sobre las medidas cautelares sustitutivas solicitadas por la defensa, obviando lo previsto en la norma especial cuyo fin es garantizar los derechos humanos de los niños niñas y adolescentes y violando los derechos constitucionales y legales que le asisten a la adolescente de autos, previstos en los artículos 24, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 7, 8,11, 12, 32, 44, 529 y 549 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentando su actividad recursiva en base a lo establecido en el articulo 608 literal “c” y 609 ejusdem y 439.4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del articulo 537 de la ley especial, solicitando por ultimo se anule el fallo de fecha 05 de septiembre de 2014, y ordene la libertad de su representada, y sin aceptar la responsabilidad del hecho imputado le sea impuesta una medida cautelar menos gravosa, para cumplir con su actividad como madre y participar en la crianza de su hijo.

Con motivo de los hechos recogidos en el acta policial, el Fiscal de Auxiliar Quinto del Ministerio Público, Abg. DIEGO NARANJO, consigna solicitud a los fines de presentar a la adolescente IDENTIDAD MITIDA, quedando asignado el asunto principal según distribución del Sistema Juris 2000 al Tribunal Único de Primera Instancia Penal Función Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con la nomenclatura XP01-D-2014-000210.
En fecha 05 de Septiembre de 2014, se constituyó el Tribunal A quo, a los fines de celebrar la audiencia de presentación de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, de 15 años de edad, en la cual estuvo presente el Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público, Abg. DIEGO NARANJO, la Abogada YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, de la imputada de autos previo su traslado, culminada las exposiciones respectivas, el Tribunal A quo, decretó con lugar, la DETENCIÓN de la adolescente, a los fines de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes admitiendo la precalificación dada por el Ministerio Público al hecho, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, (calificación jurídica acogida por el Tribunal A quo), en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, debe indicarse que la aportación de la adolescente en los hechos que según el Tribunal es en grado de coautor.

Delimitado el objeto del presente Recurso de Apelación, es necesario resaltar que al tratarse de una apelación de autos por el decreto de la medida judicial de detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta a la adolescente imputada de autos, la decisión que debe emitir este Tribunal de Alzada, debe limitarse a establecer si la juez analizó y motivó los supuestos para la procedencia de la extrema medida de coerción personal y si tal decreto le ocasionó un gravamen irreparable a la adolescente de autos.

Es importante señalar, que nuestro sistema penal esta regido por el principio de juzgamiento en libertad establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 y desarrollado igualmente en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que del mismo modo tiene su excepción; la institución de la aprehensión flagrante.

Ahora bien, la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, con respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, ha señalado lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” hoy el artículo 236 ejusdem.

Para una mayor compresión del presente asunto y resolución de la actividad recursiva, debe dejarse establecido los hechos que dieron origen a la misma, dejándose expresa constancia, que esta Corte de Apelaciones observa que la aprehensión de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, se produjo en virtud que una Comisión de adscrita a la Comandancia de Policía, recibe una llamada anónima, de los vecinos del sector denominado Brisas del Orinoco, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, referida a la presencia de unos ciudadanos que habían sido vistos en varias oportunidades vendiendo drogas en el sector, aportando las características del ciudadano que se encontraba con una adolescente y que presuntamente portaban drogas en un bolso color negro con rojo y amarillo y presentaban las siguientes características, el sujeto una franela de color rosado con una prenda de vestir tipo bermuda, y la adolescente portaba una franela deportiva de color blanco y un Jean, al llegar la comisión al sitio descrito, específicamente en una parada que funciona como servicio publico de autobuses, visualizan a los sujetos con las características señaladas por la central de comunicaciones, al notar la presencia policial uno de ellos, salio en veloz carrera y luego de una persecución, el sujeto fue intersectado y allí visualizaron que el ciudadano portaba entrelazado a su cuerpo un bolso de color negro con rayas verde, amarillo y rojo, que luego de ser revisado se localizó Dos (02) envoltorios de diferentes tamaño, con una sustancia ilícita de tamaño regular y tipo panela el cual en su interior posee fragmentos de madera, hojas y semillas en estado vegetativo con un color verdoso oscuro, de olor fuerte y penetrante. De igual forma al proceder a realizarle la inspección corporal a la adolescente se le incauta un teléfono celular, el cual es plenamente identificado, sin ningún otro elemento de interés criminalístico, tal y como se describe en el acta policial de fecha 03SEP2014, y el cual riela a los folios 03 al 05 de la presente incidencia, no se incauto dinero ni ninguna sustancia ilícita; ni ningún elemento de interés criminalistico.

En virtud del procedimiento antes descrito, la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, solicita al Tribunal de Control la realización de la audiencia de presentación de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la cual se celebra por ante el Tribunal Único de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el día cinco de septiembre de 2014, siendo dictada la fundamentación de la decisión en fecha 08SEP2014, en cuyo acto se acordó lo siguiente:

Primero: Se declara CON LUGAR la calificación de Aprehensión en Flagrancia, en la causa seguida contra el adolescente que se identificó como: IDENTIDAD OMITIDA, nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, nacida el 19/10/1998, de 15 años de edad, estado civil soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.965.966, de profesión u oficio, estudiante en la técnica de la Reforma, primer año, en el turno de la mañana desde 07:00am hasta las 01:30pm, mide aproxiamdamente1.54 peso 54 kilos, cabello castaño oscuro, liso, ojos marrones oscuros, piel morena, si tiene un solo tatuaje al final de la espalda una salamandra, una cicatriz en la cara izquierdo debajo del ojo, producto de la lechina y otra en le brazo en la mano derecho en el ante brazo, producto de una quemada al nivel de la ceja izquierda, una en la rodilla izquierda producto de una caída, hija de Vidalina Del Carmen (v) trabaja de obrera en la Escuela Táchira y Carlos Raimundo García (v) trabaja de obrero en Sanidad, residenciado en la Barrio Brisas del Orinoco, calle principal, frente al taller del Mecánico Pirro, casa de color verde con rojo, casa N° 45, de esta ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, teléfono de la mama 0426-250099 teléfono de la tía. Segundo: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente proceso se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario. Tercero: Se admite la precalificación dada por el Ministerio Público al hecho, vale decir, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Cuarto: Se declara con lugar, la DETENCIÓN de la adolescente, a los fines de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por lo que se ordena su ingreso a la Comandancia Policial Batalla de Carabobo, donde deberá permanecer preventivamente a la orden de este Tribunal. Quinto: Se declara con lugar la práctica de la evaluación Pisco-Social el cual quedará a cargo del Equipo Técnico adscrito al Circuito Judicial del estado Amazonas. Sexto: Se acuerda con lugar lo solicitado por la Defensora Publica, y se acuerda la práctica de la Evaluación Forense. Séptimo: Se acuerda el traslado a un laboratorio Privado a los fines de realizar la práctica de un examen de sangre para descartar el posible embarazo. Octavo: Líbrese Boleta de Detención

Ahora bien, una vez analizados los hechos que dieron origen a la presente causa, los recaudos cursantes a los autos, así como los alegatos formulados por la recurrente de autos, y la decisión denunciada como violatoria de los derechos y garantías de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de fecha 08SEP2014, esta Alzada debe señalar que en materia de detención, el hilo conductor de este tema se ubica en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el articulo 559, resaltando que a simple vista es el juez de control quien tiene la potestad de declarar dicha medida, una vez identificado el adolescente, previa solicitud del Ministerio Público para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar; señalando la norma además que “solo” se acordara la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia, además es este mismo operador de justicia quien determinará la calificación que entrañe la medida de coerción personal y no por apreciación pautada por el fiscal especializado.
De la misma manera el articulo 548 de la ley especial, prevé la excepcionalidad de la privación de la libertad, la cual solo procede por orden judicial, en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en la Ley, el cual debe ser visto a la luz del articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Esta medida de prisión provisional se caracteriza por ser una medida excepcional, frente a la situación normal de esperar el juicio en estado de libertad, ello quiere decir que esta medida debe ser adoptada cuando sea absoluta y estrictamente necesaria; esto es para subvenir necesidades reales y en la medida imprescindible. Su fundamento se haya en nuestra Carta Magna, en la cual se consagra la libertad como un papel nuclear, como bien superior del ordenamiento jurídico, como derecho fundamental (Articulo 44.1) por lo cual su disfrute ha de ser la regla general, y su restricción o privación ha de ser la excepción. Otra cualidad que ha de cumplir la prisión provisional, prevista como principio rector de la misma, es la proporcionalidad, que en virtud de este principio ha de operarse un juicio de ponderación, entre el derecho fundamental afectado por la adopción de la medida, y los bienes que su afectación trata de proteger, para establecer entre ellos el equilibrio justo, tanto en abstracto, por la ley, como en la relación con las concretas circunstancias del caso por el juez; y ese juicio debe tener siempre la valoración sobre la adecuación entre el fundamento y la finalidad de la medida.

La presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra en el caso de autos vinculado a la calificación jurídica del delito imputado y a la gravedad del hecho, lo cual se encuentra previsto en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual consagra en que consiste la privación de libertad de los adolescentes en conflicto con la ley penal.

Articulo 628.
Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

Parágrafo Primero: La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo. En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al o a la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.

Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:
a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.
b) Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años.
c) Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.

A los efectos de las hipótesis señaladas en los literales a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal. (Subrayado de la Corte)

Aplicando la referida norma al caso en estudio, se observa que el ilícito penal por el cual el Ministerio Público, presentó a la adolescente ante la Juez de Control, versa sobre el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, y no de ocultamiento de menor cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, más sin embargo de la lectura del acta de la audiencia de presentación, se evidencia que la Juez, admitió la precalificación del delito por Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el articulo 149.2 de la Ley Orgánica de Drogas, estableciendo como grado de participación la COAUTORIA.
En el caso en estudio, se evidencia de los hechos que dieron origen a la misma, que la adolescente fue aprendida en compañía del ciudadano Edgar Pava, a quien se le incauta la sustancia ilícita, por portarla en un bolso que llevaba encima, más sin embargo a la adolescente no se le incauta ningún tipo de sustancia ilícita, ni ningún elemento de interés criminalístico, que haga presumir su responsabilidad en la comisión de algún tipo de delito y que su aporte sea el de coautora, adicionalmente a ello, el sitio donde son aprendidos se trata de un lugar abierto y publico por ser una parada de servicio de transporte publico, por lo que considera esta alzada que mal podría imputársele la coautoría, a la adolescente identidad omitida, siendo que de las actas se evidencia que su aporte no es indispensable en la ejecución del delito, de tal manera que sin el aporte de la adolescente el delito no se hubiere realizado, de las actas queda evidenciado que la participación de la adolescente fue la de facilitar la perpetración del hecho, participación que se subsume en el artículo 84 del Código Penal, resultando la misma una participación no necesaria.

A los solos fines ilustrativos, y como fundamento de lo previamente dicho, debemos señalar los conceptos doctrinarios referidos a los grados de participación.
El coautor, de acuerdo a su regulación en el artículo 83 del Código Penal, es un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con uno u otros autores, por ende, como todo autor, debe ejecutar la totalidad de la acción típica, causar o producir la lesión a los intereses tutelados por el Derecho.
Por su parte, el cómplice, es el que participa en el hecho ilícito bajo cualquiera de los supuestos taxativamente dispuestos en el artículo 84 del Código Penal, a saber, “(…) 1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella (…)”. Y el cómplice necesario es el que ejecuta las acciones antes descritas, pero aunado a la condición indispensable que, esa participación debe ser tan relevante que, “(…) sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)”; por lo que su intervención debe ser determinante, tal como lo dispone el artículo 84 del mencionado Código sustantivo penal, en su última parte.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 285 del 20-08-2014, Exp. 1426 ha ratificado lo siguiente:
“(…) El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.
La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano (…) Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.
El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito. Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.
En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)”. (Sentencia Nº 479, del 26 de julio de 2005) (Resaltado agregado).
De manera específica, el criterio jurisprudencial citado refiere que, para que exista la coautoría, varios sujetos deben participar de manera directa como ejecutores en el hecho punible, mientras que, en el caso de la complicidad necesaria prevista en el artículo 84 del Código Penal, la aportación del o los partícipes debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor, es decir, el cómplice necesario ejecuta un comportamiento suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado.
Efectivamente, el elemento fáctico en la acción desplegada por los coautores de un delito, es decir, aquellos que conjuntamente y de mutuo acuerdo realizan el hecho, conforme a lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, discurre de la conducta estipulada en el último aparte del numeral 3 del artículo 84 del citado texto sustantivo penal, que contempla la figura del cómplice necesario y lo define como aquél que sin su concurso no se hubiese realizado el hecho y por ende consumado el delito.
Todo lo expuesto conlleva a afirmar que las figuras de coautoría y complicidad necesaria, no pueden coexistir en un mismo sujeto (respecto a un solo hecho punible). Una persona no puede participar en un delito, al mismo tiempo, como coautor y como cómplice necesario, o no se ejecuta la totalidad de la acción típica (coautor), o se facilita esa ejecución bajo cualquiera de las modalidades establecidas en la ley con una participación determinante (cómplice necesario o no necesario). Lo anterior denota de manera clara que, ambas figuras son excluyentes entre sí, por ende, no pueden converger ambos grados de participación en un sujeto activo, respecto a un mismo hecho delictivo.
De manera que, se desprende un vicio error en la decisión dictada el 08 de septiembre de 2014, por el Tribunal Único de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la circunscripción judicial del estado Amazonas, mediante la cual se decretó la medida de detención para asegurar la comparecencia de la adolescente, en lo que respecta al grado de participación de Identidad Omitida, en el hecho punible que se le imputó. De manera específica, a la mencionada imputada se le atribuye como forma de participación criminal: La Coautoria, prevista en el artículo 83 del Código Penal, siendo que de las actas policiales cursante a los autos (Folios 3,4 y 5) se evidencia que a la misma, no se le incautó ninguna sustancia de las previstas como estupefacientes y psicotrópicas, por la ley especial, ni ningún otro elemento que haga presumir que la misma estaba comprando o vendiendo, la sustancia incautada, al ciudadano Edgar Pava, toda vez que a la misma, solo le fue incautado un teléfono celular dentro de sus pertenencias. Esta acción desplegada por la adolescente de autos, no debe ser calificada de modo alguno como Coautoria, sino que por el contrario su aportación no es indispensable y que la convierte en una cómplice no necesaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal, lo cual la exceptúa de la aplicación del articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes antes citado, lo cual deviene sin lugar a dudas al decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, ya que la referida norma, del articulo 628 establece que la privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. b) Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años. c) Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses. A los efectos de las hipótesis señaladas en los literales a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal, por lo que al no configurarse la coautoría, de la adolescente en la comisión del delito imputado, a cuyos fines deberá el Ministerio Público, proseguir con las investigaciones de rigor; y considerando lo que se evidencia de las actas, abriéndose entonces la posibilidad para el decreto de la medida cautelar, a favor de la adolescente de autos, entendiendo la finalidad ultima del presente juicio el cual es netamente educativo, ello aunado, al hecho, que tan solo cuenta con quince años de edad, es progenitora de un bebé de 02 años, el cual amerita de sus cuidados y atención, así mismo por imposición de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la cual nuestro país es parte, la cual ha expresado: “…Los Estados partes velaran porque: B) ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevarán a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medio de último recurso y durante el periodo más breve que proceda… “ Y así mismo, las Reglas de Beijing, en su disposición 13.2 corroboran la institución de la medida menos gravosa o sustitutiva, cuando expresa: “Siempre que sea posible, se adoptaran medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa”.
Resulta oportuno reafirmar, que si bien es cierto, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, se exige la presunción de la participación de éste en el hecho, verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pero no es menos cierto que la Juez A quo debe subsumir los hechos en el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y las normas aplicables al caso, como es el referido 628 de la ley especial. Así mismo debe considerarse que la privativa, tuvo como fundamento la necesidad de identificación de la adolescente, siendo que esta se encuentra suficientemente identificada de autos.

De todo lo anteriormente señalado, ésta Corte de Apelaciones constata que tal y como lo refirió la recurrente de autos, la DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR impuesta a la adolescente imputada de autos, en fecha 08SEP2014, por el TRIBUNAL ÚNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, resulta no ajustada a derecho y al considerar el fin ultimo de los juicios seguidos a los adolescentes en conflicto con la ley penal, el cual debe ser un juicio netamente educativo, encontrándose fuera de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable y la posible participación de la adolescente, en virtud que su presencia a los subsiguientes actos del proceso puede estar plenamente asegurada con una medida menos gravosa.

Sobre las consideraciones anteriores y en virtud del vicio indicado, esta Corte de Apelaciones considera necesario declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de 15 años de edad, contra la decisión dictada el 08 de Septiembre de 2014, por el TRIBUNAL ÚNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, mediante la cual se decretó la DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, en grado de COAUTORA previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECLARA.-
En cuanto a la medida procedente y aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le impone a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de 15 años de edad, la medida cautelar consistente en: 1) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de sus padres ciudadanos Carlos Raimundo García, titular de la cedula de identidad Nº 6.227.866 y Vidalina Camico, titular de la cedula de identidad Nº 13.058.289, quienes deberán informar regularmente al juzgado correspondiente, sobre las actuaciones de la adolescente, 2) La obligación de presentarse cada quince días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, 3) Prohibición de salir, sin autorización del estado Amazonas, 4) Prohibición de asistir o concurrir a lugares donde se expidan bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes o psicotrópicas 5) Obligación de cursar estudios o realizar algún curso de capacitación profesional, para lo cual deberá consignar la constancia respectiva ante el tribunal correspondiente, y 6) Obligación de asistir conjuntamente con sus padres a recibir terapias o talleres de ayuda o escuela para padres, para lo cual deberán consignar los recaudos correspondientes. Así se decide.

CAPITULO V
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en Sede Penal, declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido la Abogada YAHASMAIRA TESTAMARCK PALAU, en su condición de Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de 15 años de edad, en contra de la decisión dictada en fecha 05SEP2014, y fundamentada en fecha 08SEP2014, por el TRIBUNAL ÚNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, mediante la cual decretó la DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con lo establecido en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente antes identificada, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Se Revoca la medida impuesta y se decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de 15 años de edad, consistente en: 1) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de sus padres ciudadanos Carlos Raimundo García, titular de la cedula de identidad Nº 6.227.866 y Vidalina Camico, titular de la cedula de identidad Nº 13.058.289, quienes deberán informar regularmente al juzgado correspondiente, sobre las actuaciones de la adolescente, 2) La obligación de presentarse cada quince días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, 3) Prohibición de salir, sin autorización del estado Amazonas, 4) Prohibición de asistir o concurrir a lugares donde se expidan bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes o psicotrópicas 5) Obligación de cursar estudios o realizar algún curso de capacitación profesional, para lo cual deberá consignar la constancia respectiva ante el tribunal correspondiente. y 6) Obligación de asistir conjuntamente con sus padres a recibir terapias o talleres de ayuda o escuela para padres, para lo cual deberán consignar los recaudos correspondientes. TERCERO: Líbrese BOLETA DE LIBERTAD, Ordénese el traslado para el día de hoy a las 02:00 de la tarde, a los fines de la imposición de la presente decisión, notifíquese a los padres para que asistan al referido acto. Así se decide.-
Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.
Al momento de publicar la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena omitir la identidad de la Adolescente de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Seis (06) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
Jueza Presidenta,
LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
La Jueza, La Jueza y Ponente,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
Nº XP01-R-2014-000075
LYMP/MJC/NECE/MAM/nc