TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, 06 de abril de 2015
205° y 156°
CUADERNO DE MEDIDAS

Vista la decisión dictada por este Tribunal en esta misma fecha, mediante la cual revocó la medida cautelar dictada, en fecha 02/03/2015, en el presente juicio de cobro de bolívares (vía ordinaria) incoado por el ciudadano TAAN ABDUL KHALEK, titular de la cédula de identidad N° V-25.734.482, en su carácter de presidente de la sociedad de comercio “INVERSIONES ZAHER, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 01 del año 2005, asistido al efecto por la abogada GLADIS QUIÑONES inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.191; en contra de la ciudadana OMAGLIS RAFAELA GAMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.565.692, y ordenó nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de medida preventiva planteada en el escrito libelar, el cual deberá ceñirse a la verificación de las exigencias que pautan los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y 1099 del Código Comercio, en virtud de que la parte demandante solicitó “se decrete el embargo de bienes y mercancías propiedad de la demandada, las cuales tiene en su negocio mercantil denominado INVERSIONES Y CONSTRUCTORA EL VALLE C.A....”, este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre dicha solicitud, en los siguientes términos: En el caso de autos, la parte demandante fundamenta la solitud de la cautela en el artículo 1099 del Código Comercio, además, afirma que el objeto de la empresa que representa es “La inversión y el financiamiento en general de empresas de cualquier naturaleza”; que, el día 30/06/2013, dio “en calidad de préstamo a la [demandada] (…) la cantidad de [Bs. 1.000.000,00], para comprar materiales de construcción para la empresa, denominada INVERSIONES Y CONSTRUCTORA EL VALLE C.A.”, y por ultimo, indica que su “solvencia para garantizar las resultas de este proceso, se desprende de la actividad económica que desarrolla [su] representada INVERSIONES ZAHER C, .A., (sic) la cual es pecuniariamente rentable”.
Así las cosas, se advierte: A los efectos del decreto de una medida cautelar, el legislador adjetivo civil impone como requisitos, además, de la existencia de un juicio pendiente (pendente litis), la demostración de (i) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), la cual es definida por Rafael Ortíz Ortíz (“El poder cautelar general y las medidas innominadas”, edición año 1997, pág. 129), como “la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida”, y (ii) del riesgo de que pueda hacerse ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, de “la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (ob. cit., pág. 117). Vale destacar que la demostración, en forma concurrente, de tales extremos, constituye una carga procesal para el solicitante de la precautelativa.
De manera que, de acuerdo con la naturaleza de la cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, además de la presunción de buen derecho y la tardanza del juicio, que no es imputable a las partes, todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que, en virtud de ese retardo, y por la conducta de una de ellas, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que, dicho en otras palabras, significa que el Juez deberá ponderar si la parte demandada ha querido hacer nugatoria, en cualquier forma, la pretensión de la parte accionante, valiéndose de la demora propia de la tramitación del juicio.
También debe tenerse superlativamente claro, que las medidas preventivas, si bien buscan garantizar las resultas del fallo, deben responder a circunstancias excepcionales, legalmente previstas, sencillamente porque restringen en forma acentuada el derecho que tiene el demandado sobre los bienes respecto de los cuales recaerá la medida. Por ello, se exige para su procedencia, una prueba que, haga presumir, por lo menos, que la parte accionada realiza o realizará actos tendientes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso.
De allí, que el legislador exija una presunción grave del buen derecho y del riesgo sobre la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia, para que procedan las medidas preventivas. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 1.399 del Código Civil, establece que “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial” (cursivas y subrayado del Tribunal).
Por otra parte, es necesario destacar que, cuando se trata de la solicitud de medidas atípicas, además de los requisitos supra señalados, el artículo 588 de la ley adjetiva civil establece un requisito adicional, a saber, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Sobre esta exigencia, ha dicho ORTÍZ-ORTÍZ R., que es “el daño que se teme no encuentra su causa en la ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el proceso se teme, fundadamente, que una de las partes (con su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la cual concebimos a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas”.
Dicho lo que antecede, observa este Tribunal que la parte actora solicita que se dicte medida de embargo de bienes y mercancías de la demandada, petición ésta que conlleva a verificar si, en el presente caso, se ha cumplido, en primer lugar, con el extremo referido al fomus boni iuris, y al respecto se tiene que puede éste presumirse, prima facie, con base en el cheque número 14799006, librado por la cantidad de Bs. 1.000.000,00, contra la cuenta corriente número 01340444514443022558, del banco Banesco, cuyo titular es la ciudadana GAMEZ OMAGLIS RAFAELA. Así se declara.
En segundo lugar, procede este operador de justicia a establecer si, en el caso de autos, existe prueba de la cual pueda extraerse presunción grave de que, si no se decretan las cautelares pedidas, la ejecución de la sentencia podría llegar a ser ilusoria, y al respecto observa: Es sabido que el proceso se documenta a través de una serie de fases y que la tramitación de éstas consume un tiempo considerable, durante el cual puede ocurrir que la parte demandada efectúe actividades con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio que pondría en riesgo el derecho cuya satisfacción exige judicialmente el demandante. Este temor de daño ha sido denominado por la doctrina como “peligro en la mora” (periculum in mora).
Así, en su función de determinar si concurre o no el periculum in mora en el supuesto sub iudice, deberá éste sentenciador garantizar que su decisión se fundamente, no sólo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación con pruebas de hechos concretos de los cuales nazca el convencimiento sobre un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Lo anterior implica que, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión cautelar, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando quien juzga impedido de suplir dicha actividad de parte.
Tomando en cuenta lo expuesto, este Tribunal observa que, el demandante no ha demostrado hecho alguno que haga presumir seriamente a quien decide, en este primigenio estado del procedimiento, que el demandado lleva o llevará a cabo actos dirigidos a procurar que la ejecución de la sentencia, que eventualmente resulte contraria a su defensa, se haga ilusoria.
En efecto, del análisis de lo expuesto por el solicitante, en su escrito libelar no logra extraer este Sentenciador elemento de convicción alguno, que haga presumir que, en el caso presente se requiere la celeridad a que se refiere, además, el articulo 1099 del Código de Comercio, la cual se traduce en casos como el examinado, en la existencia de un riesgo inminente de que, siendo declarada con lugar su pretensión procesal, se haga ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, no habiéndose acreditado en forma alguna la presunción relativa al peligro en la mora, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se niega la solicitud de embargo preventivo en referencia, y así se decide.
A propósito de lo expuesto previamente, es pertinente resaltar que este Tribunal no considera idónea, en orden al decreto de las medidas solicitadas, la mera afirmación del actor relativa a que existe temor razonable de que la accionada le siga ocasionando grave daño al patrimonio de la accionante con actitudes fraudulentas y contrarias al buen derecho, aserto que más bien configura el vicio denominado petición de principio, pues dicho peticionante da por demostrado, precisamente aquello que tiene que demostrar. Así se declara.
A propósito de lo decidido supra, es pertinente traer a colación el criterio expuesto en sentencia N° 01876, de fecha 14-08-2001, (dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia):
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confiere, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)…” (Cursivas de este Tribunal)

Por ultimo, interesa resaltar que, los requisitos pautados en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, son perfectamente exigibles en el presente proceso, toda vez que, de la lectura del articulo 1099 del Código de Comercio, no desprende la exclusión de la aplicabilidad de aquella norma, a lo cual debe agregarse la consideración relativa a la supletoriedad del texto adjetivo civil ordenada por el articulo 1119 de la legislación mercantil y el carácter del lex posteriori del Código de Procedimiento Civil, respecto a ésta. En todo caso, valga tener presente que la celeridad a la cual se refiere el articulo 1099 del Código de Comercio, no es otra cosa que la necesidad que tuvo especialmente en cuenta el legislador civil y que devino en la ratificación y consagración del tanta veces mencionado periculum in mora.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega la solicitud de medida cautelar planteada por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se decide.
El Juez Titular,

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
La Secretaria,

MERCEDES HERNÁNDEZ TOVAR

Exp. N° 2015-7014
MAFL/MHT/Leonardo