TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, siete (07) de Agosto de dos mil quince (2015)
205º y 156º
ASUNTO: XP11-G-2014-000034.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano FANNY DAMELYS MILLÁN RANGEL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.738.541

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogados YOSBELIA FRANCHI DE OLIVO, CARLOS ROMUALDO ESTE AVILA, y ANGEL RICARDO OLIVO, titulares de las Cédulas de Identidad números V-15.304.330, V-11.093.936 y V-1.567.593, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 120.665, 155.195 y 116.875, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO AMAZONAS.
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MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (SENTENCIA DEFINITIVA).

I
ANTECEDENTES

En fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2014, la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.738.541, interpuso por ante este Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Amazonas, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo tipo Resolución N° DCEA-055-14, de fecha 17 de Junio de 2014, suscrita por el ciudadano abogado Guillermo Forti, en su condición de Contralor del estado Amazonas, mediante la cual se le remueve del cago de Promotor Social II.

Mediante auto de fecha 29 de Septiembre de 2014, este Juzgado Superior admitió la presente querella funcionarial.

En fecha 29 de Enero de 2015, el abogado Gerardo Antonio Rincón Barazarte, titular de las cédula de identidad N° V-15.763.333, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.153, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, da contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

En fecha 15 de Abril de 2015, se realizó la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde se verifico la presencia de las partes, se expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis, y posteriormente se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 21 de Abril de 2015, el abogado Gerardo Antonio Rincón Barazarte, supra identificado, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, consigna escrito de pruebas.

Posteriormente, en fecha 22 de Abril de 2015, la ciudadana Fanny Damelys Millan Rangel, supra identificada, presenta escrito de pruebas.

En fecha 04 de Mayo de 2015, este Juzgado Superior se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Posteriormente, una vez evacuados los testigos, se fijó la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se realizó el día 20 de Julio de 2015, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellante.

En fecha 28 de Julio de 2015, se dictó y consignó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En ese sentido, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
LA COMPETENCIA

La facultad de este Tribunal para conocer de la presente querella funcionarial le esta dada conforme a la Resolución Nº 2008-0018, de fecha 02 de julio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se crea el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

De igual forma el numeral 6°, del artículo 25, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:
“… Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa son competentes para conocer de:

6) Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto a la Ley…omissis…”

Asimismo, la competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, le esta conferida a este Juzgado Contencioso Administrativo por el numeral 1°, del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que señala lo siguiente:

“… Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1° Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. …(omissis)…”

Ahora bien, la redacción del artículo 93 bajo estudio, va dirigida a la creación de un proceso dentro del cual puedan existir diversos tipos de pretensiones, siempre que se susciten en el marco de una relación funcionarial, por actos, hechos, u omisiones emanados de la administración pública, o que en general, surja con motivos de la aplicación de la citada Ley. En tal virtud, dado que la presente querella discurre sobre la reclamación de una funcionaria, en contra de la Contraloría General del estado Amazonas, en consecuencia, este Juzgado se declara COMPETENTE para conocer y decidir la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.
III
TÉRMINOS DE LA LITIS

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 15 de Abril de 2015, conforme al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consta en acta levantada a tal efecto en los folios 50 y 51 del presente expediente, se fijó los términos en los que quedó trabada la litis de la siguiente manera, “(…) UNICO: “Procedencia o no de la Nulidad del Acto Administrativo tipo Resolución Nº DCEA-055-14, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, de fecha 17 de Junio de 2014, suscrita por el ciudadano Abogado Guillermo Forti, en su carácter de Contralor del estado Amazonas, mediante el cual se remueve a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, del cargo de Promotor Social II”. (…)”.
IV
ALEGATOS DE LAS PARTES

Argumentos de derecho de la parte querellante:

Tanto en el escrito de la demanda como en las sucesivas audiencias la querellante arguye lo siguiente:

- Arguye que: “… ocurro para interponer querella funcionarial contra la resolución N° DCEA-055-14, de fecha 17 de junio de 2014 y debidamente notificada en fecha 19 de junio de 2014, Resolución suscrita por el ciudadano Abogado GUILLERMO FORTI, en su carácter de Contralor del Estado Amazonas, por medio del cual me notifica, que con fundamento en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los cuales resuelve REMOVERME del cargo de PROMOTOR SOCIAL II, adscrita a la Contraloría del Estado Amazonas (…) La cual impugno en este acto, ya que existen suficientes elementos de convicción en el expediente disciplinario de destitución N° DCEA-055-2014, para proceder con mi destitución, como efectivamente sucedió el día 19 de junio de 2014, fecha en que fui notificada personalmente, violando mi derecho a la defensa y valoración de todas las pruebas aportadas por mí para desvirtuar la impugnación…”.

-Expone que: “…en fecha 13 de junio del 2013 (…) En horas de la tarde del mismo día me notificaron que por orden del contralor me cambiaban a la Unidad Técnica de Planificación e Informática, con el mismo cargo y sueldo, pero sin resolución alguna, asignándome la responsabilidad de redactar las notas de prensa para la página web de la Institución, meses después me asignan redactar los mensajes de TWITTER y revisar el correo, facilitándome las respectivas claves…”.

- Señala que: “… la Oficina de Derechos Humanos está obligada por Ley a notificar al Funcionario o Funcionaria investigado, para que tenga acceso al expediente y de esta manera poder ejercer su legítimo derecho a la defensa, tal y como lo consagra nuestra Constitución Nacional en el Artículo 49, y este mismo Estatuto. Obligaciones estas que fueron violadas, ya que conforme reposa en el expediente solo se me notifica de mi despido el día 19 de junio del presente año y no de la fecha en que se me comienza la averiguación por los presuntos hechos que se atribuyen, lo cual me dejó en un total estado de indefensión ante el ente administrativo; de la misma manera todos los hechos que se imputan jamás fueron probados ni consignaron al respectivo expediente elementos de convicción que permitan evidenciar mi responsabilidad en los hechos, es decir, fue juzgada y sentenciada por el ciudadano, Abogado GUILLERMO FORTE, en su carácter de Contralor del Estado Amazonas, sin pruebas ni la posibilidad de poder defenderme de las ruines acusaciones que se me hacen…”.

- Manifiesta que: “…desde todo punto de vista es improcedente mi destitución, ya que como se puede apreciar en el Acto Administrativo N° DCEA-055-2014, el cual acompaño en copia fotostática signada con la letra “A”, constante de 04 folios útiles, las razones que esgrimen en la resolución N° DCEA-055-2014, como ya antes explique jamás fueron sustanciadas ni probadas, no se me permitió ejercer mi derecho a la defensa, y lo que es peor en la resolución el mismo Abogado GUILLERMO FORTI, se aparta de todas estas consideraciones y alega como único causal de mi destitución lo establecido en el artículo 5 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Amazonas, que dice que el cargo que venía ocupando desde 13 de mayo del 2011, según Resolución N° DCEA-027-2011…”.

DEL PETITORIO

Del escrito libelar presentado, se desprende que la parte querellante solicita:

“…TERCERO: Que sea declarada nula la decisión del acto administrativo número DCEA-055-2014, el cual declara Procedente mi destitución como PROMOTOR SOCIAL II.
CUARTO: Que se me reenganche al cargo de PROMOTOR SOCIAL II. Y que se me pague los salarios caídos por haber sido separado del cargo y cualquier beneficio laboral que pudieran corresponderme…”

Argumentos de la representación de la parte querellada:

La Representación Judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas tanto en la contestación de la demanda, como en las sucesivas audiencias, argumentó lo siguiente:

- Alegó que: “…En fecha trece (13) de mayo del año 2011, la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, supra identificada, fue ascendida al cargo de PROMOTOR SOCIAL II, (…) mediante la resolución N° DCEA-027-2011, de fecha (13) de mayo del año 2011, suscrita por el Contralor del Estado Amazonas HUMBERTO RAFAEL GÓMEZ FARIAS. En dicha Resolución (…) establece el cargo de PROMOTOR SOCIAL II, como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción en el seno del Organismo de Contralor…”.

- Señaló que: “…De igual forma, en fecha diecisiete (17) de Junio del año 2014, la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, supra identificada, fue removida del cargo de PROMOTOR SOCIAL II, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano dependiente de la Contraloría del Estado Amazonas, mediante la resolución N° DCEA-055-2014, de fecha 17 de junio del año 2014, suscrita por el Contralor (P) del Estado Amazonas, ABOG. GUILLERMO FORTI. Todo esto, en virtud del poder discrecional que tiene el Contralor del Estado Amazonas, de remover de su cargo a la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, supra identificada, por ejercer un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…”.

- Sostuvo que: “…se desprende del expediente administrativo que la recurrente expone una serie de circunstancias tanto de hecho como de derecho que distan de la realidad; por cuanto del mismo se evidencia suficientes elementos que demuestran de manera inequívoca que no hubo violación alguna de sus derechos o garantías contempladas tanto en la Constitución o la Ley; la Resolución N° DCEA-055-2014, de fecha 17 de MAYO de 2014, fue dictada en el marco de las atribuciones que la Constitución y la Ley le otorgan al Contralor (P) del Estado Amazonas ABG. GUILLERMO FORTI, (…)…”.

- Manifestó que: “…La actuación del ciudadano ABG. GUILLERMO FORTI, Contralor (P) del Estado Amazonas, se encuentra plenamente ajustada a lo señalado en los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 179 numeral 11 de la Constitución del Estado Amazonas, artículo 15 numeral 8 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Amazonas, Artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Amazonas…”.

- Arguyó que: “…las actuaciones ejercidas por el ciudadano Contralor (P) del Estado Amazonas al proceder a remover a la Querellante del cargo que desempeñaba estuvieron ajustadas a derecho, por cuanto no consta en su expediente administrativo que la misma hubiere ostentado el cargo de funcionaria de carrera, sino que ejercía un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad al Manual de Cargos de la Contraloría del Estado Amazonas, promulgado por resolución N° DCEA-044-2012, de fecha veintiún (21) de diciembre del año 2012, publicado en Gaceta Oficial Número 51 de fecha veintidós (22) de diciembre del año 2012, (…)…”.

- Expuso que: “…En el presente caso no puede la accionante exponer una serie de argumentos carentes de toda base y lógica jurídica por cuanto no puede hablarse que su condición funcionarial le acreditase estabilidad alguna; y mucho menos alegar que en su caso existió una total carencia del procedimiento legalmente establecido por cuanto estamos en presencia de una REMOCIÓN Y NO UNA DESTITUCIÓN, por el contrario tal como lo dejamos sentado en la narrativa del proceso administrativo, el mismo se llevó a cabo con atención a cada una de las fases que conforme a su status funcionarial le correspondía según las normas adjetivas aplicables incapaces de cercenar el derecho a la defensa y al debido proceso de la funcionaria, no se incurrió en vicio en el proceso de formación de la voluntad administrativa, tampoco se suprimió ningún acto que impidiera al funcionario ejercer sus medios procesales de defensa, solo y así lo exponemos una vez más se aplicó el procedimiento previsto para la Remoción y Retiro de una funcionaria pública catalogado como de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN...”.

- Finalmente solicitó que: “… que la presente acción intentada por la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, sea declarada Sin Lugar en la definitiva…”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior, pronunciarse sobre el fondo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, titular de la cédula de identidad N° V-12.738.541, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº DCEA-055-14, de fecha 17 de Junio del año 2014, y notificada el 19 de Junio de 2014, suscrito por el ciudadano Contralor del estado Amazonas.

En este sentido, y una vez realizado el estudio al presente asunto, se observa que, el fondo del mismo radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo tipo Resolución signado con el Nº DCEA-055-14, de fecha 17 de Junio de 2014, emitido por el ciudadano Guillermo Forti, en su carácter de Contralor General del estado Amazonas. Se desprende del iter procesal que el objeto del presente litigio se centro en que la querellante alega que fue notificada de su remoción, sin que se le haya iniciado una averiguación previa. Situación que a su decir le viola el derecho a la defensa por cuanto no se le permitió defenderse en relación a los hechos que se le imputaban, dejándola en un estado de indefensión. Por lo que los argumentos y pruebas presentadas por la parte querellante van en sentido de demostrar la nulidad del acto en cuestión, con fundamento en que solo se le notificó de su remoción y no de la apertura o del inicio de un procedimiento para hacer efectivo el mismo, lo cual manifiesta que la dejó en un estado de indefensión ante el ente administrativo. Por lo que con tal actuación, argumentó que se le violentó el derecho a la defensa.

En contra parte, el apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, actuando en representación de la parte contra quien obra la presente querella funcionarial, centra sus defensas en señalar, que la accionante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el acto dictado goza de plena validez y legalidad, en razón que no gozaba de estabilidad y no debió aperturarse procedimiento alguno para su remoción, por cuanto se trata de una remoción y no de una destitución.

Así tenemos, que en lo atinente al primer argumento de la querellante, en el cual señala textualmente “…ocurro para interponer querella funcionarial contra la resolución N° DCEA-055-14, (…) suscrita por el ciudadano Abogado GUILLERMO FORTI, en su carácter de Contralor del Estado Amazonas, (…) con fundamento en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los cuales resuelve REMOVERME del cargo de PROMOTOR SOCIAL II, adscrita a la Contraloría del Estado Amazonas. (…) ya que existen suficientes elementos de convicción en el expediente disciplinario de destitución N° DCEA-055-2014, para proceder con mi destitución, como efectivamente sucedió el día 19 de junio de 2014, fecha en que fui notificada personalmente…”, observa este Juzgado que tal planteamiento se presenta contradictorio, por cuanto la querellante señala; por un lado, que demanda la nulidad de un acto que la remueve de su cargo, y por el otro menciona que existen suficientes elementos de convicción en el expediente disciplinario N° DCEA-055-2014, para proceder con la destitución de la cual presuntamente fue objeto. Sin embargo, infiere este Juzgador que quiso decir la accionante que no existen los suficientes elementos para llevar a cabo su destitución. Sin embargo, no puede este sentenciador pasar por alto que la querellante utiliza indiscriminadamente dos tipos de palabras para referirse al acto mediante el cual el órgano contralor finalizó la relación funcionarial. En efecto señala en varias oportunidades que ha sido objeto de una remoción o destitución del cargo que desempeñaba; en virtud de lo cual considera necesario quien juzga que se trata de dos tipos de actos administrativos diferentes con supuestos de procedencias distintos a tenor de lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo así, conviene precisar que el acto de “remoción” es propio de la función pública, y se entiende como la exteriorización de la manifestación, voluntad de la administración de poner fin a una relación funcionarial, sin más motivo que la discrecionalidad del funcionario competente en virtud de la propia naturaleza del acto. Mientras que el acto de destitución es aquel que se aplica a los funcionarios públicos cuando han cometido una falta, lo cual requiere, necesariamente a la luz de nuestra Constitución, en especial del artículo 49, la tramitación de un procedimiento administrativo a los fines de verificar la existencia de la falta y la relación con el funcionario a quien se le imputa y en consecuencia determinar en cada caso si el funcionario se encuentra incurso o no en responsabilidad administrativa de carácter disciplinario.

En ese orden, a los fines de determinar si se trató de una remoción o destitución, considera necesario este Tribunal citar parcialmente el referido acto:
“…en uso de las atribuciones legalmente conferidas en los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 179 numeral 11 de la Constitución del estado Amazonas, el artículo 15 numerales 7 y 8 y artículo 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Amazonas, 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Amazonas, dicta la presente Resolución:

CONSIDERANDO

Que el Contralor del estado Amazonas es el máximo representante del Organismo en cuestión, y por ende es también la máxima autoridad en materia de administración de personal, pudiendo nombrar, destituir y remover, sin mas limitaciones que las expresadas en las leyes y sus reglamentos.

CONSIDERANDO

Que la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.738.54, ocupa el cargo de Promotor Social II de este Organismo Contralor, designada a través de la Resolución N° DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011 emitida por la máxima representante de esta Contraloría Estadal.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Amazonas, el cargo que ocupa la referida ciudadana de Promotor Social II; es de confianza dentro del seno de este Organismo Contralor y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello:

RESUELVE

Artículo Primero: Remover del cargo de Promotor Social II de este Organismo Contralor, a la ciudadana FANNY DAMELYS MILLÁN RANGEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.738.541, civilmente hábil y de este domicilio; en virtud de que es un cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo Segundo: Se deja sin efecto la Resolución N° DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo den 2011, emitida por la Máxima representante de esta Contraloría Estadal…”.

Del análisis del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que efectivamente se trata de un acto administrativo tipo Resolución mediante el cual la Contraloría del estado Amazonas, decide “remover” a la querellante de autos ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, del cargo de “Promotor Social II”, sustentando tal decisión en que la accionante desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Razón por la que aclara este órgano jurisdiccional que en acto objeto de nulidad se trata entonces de un acto de remoción y no de destitución. En ese sentido, es de resaltar, que riela inserto al expediente al folio ocho (08) Constancia de Trabajo, de fecha 23 de Junio de 2014, suscrita por el Contralor (P) del estado Amazonas y al folio sesenta y uno (61) Resolución N° DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011, de las cuales se desprende que la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, fue ascendida y prestaba sus servicios como “Promotor Social II”, adscrita a la Unidad Técnica de Planificación e Informática de la Contraloría del estado Amazonas. Razón por la cual, para este juzgador el cargo que desempeñaba la querellante para el momento de su remoción en el de Promotor Social II. ASÍ SE DECLARA.

Precisado lo anterior, seguidamente para este órgano jurisdiccional al revisar y pronunciarse sobre el alegato de la querellante referido a que se le violó el derecho a la defensa, en virtud que no fue notificada del inicio de un procedimiento o averiguación que le permitiera ejercer sus defensas ante por los hechos que a su decir se le imputan y que jamás fueron probados, ni consignado elemento alguno que probara su responsabilidad. En ese sentido, antes de determinar si se materializó o no lo expuesto por la querellante, considera trascendental este Tribunal establecer en principio la condición del cargo que ocupaba la querellante al momento de su remoción, es decir si era funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Así tenemos, que en la Administración Pública los funcionarios son de libre nombramiento y remoción (ya sea porque son de alto de nivel o de confianza) y funcionarios de carrera administrativa por el hecho de haber participado y ganado el respectivo concurso público de oposición, superado un periodo de prueba y posterior haber recibido el respectivo nombramiento, lo cual tiene su sustento en el artículo 19 de la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

“… Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”. (Negritas de este Juzgado).

Así mismo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a los cargos de confianza establece lo siguiente:

“… Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley…”.

De las normas transcritas, se deduce que se considerarán cargos de confianza, aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. En el caso de marras, tal como se señalo con anterioridad el representante judicial de la Procuraduría del estado Amazonas, actuando en representación del ente querellado, señala que la accionante ejercía un cargo de confianza, en virtud de las funciones inherentes al cargo de “Promotor Social II”. A tal efecto, el cargo de la administración pública que se le determine como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe el funcionario dentro de la institución, es por ello que doctrinariamente se sostiene que el concepto de cargo de confianza, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de confianza. En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha quince (15) de Junio de 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño), dejando sentado lo siguiente:

“… Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

(omissis)

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…” (Negritas de este Juzgado).

Así las cosas, en la sentencia parcialmente transcrita queda claramente definido que la calificación de un cargo como de confianza se determina en razón de las funciones que desempeña el funcionario. De tal manera que, cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, es preciso verificar otros supuestos, como las funciones desempeñadas dentro de una estructura administrativa, lo que dependerá del ámbito en el cual se desempeña el funcionario. Por lo que una vez determinada la condición del funcionario, en el caso de ser de Libre Nombramiento y Remoción, éste puede ser removido sin procedimiento alguno, pues en tal caso no debe atribuírsele sanción alguna, puesto que se trata de un acto de disposición de la administración. Sin embargo, tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, que atiende al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cual opera al momento de verificar la condición de un funcionario como de confianza y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos funcionarios, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En ese sentido, de las pruebas aportadas por las partes durante el desarrollo del juicio y que constan al expediente, se desprende lo siguiente:

I) Copia simple de Resolución Nº DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011, en la cual se asciende a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, como Promotor Social II, en la cual se le indica “…CONSIDERANDO. Que el cargo de Promotor Social II, es de confianza dentro del seno de la Contraloría Estadal y las funciones que desempeñara quién lo ejecute serán las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Amazonas (…) RESUELVE. ARTICULO PRIMERO: Ascender a la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V-12.738.541, al cargo de Promotor Social II, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de este Organismo Contralor, a partir del día 16 de Mayo de 2011…”. (inserta a los Folios 69, 70 y 71 del expediente judicial).
II) Copia simple de constancia de trabajo, de fecha 23 de Junio de 2014, de la cual se desprende que la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, presta sus servicios como Promotor Social II (Folio 08 del expediente judicial).
III) Original de la Notificación de la Resolución N° DCEA-055-14, dictada en fecha 17 de Junio de 2014, en la cual se remueve a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, del cargo de Promotor Social II, por ser un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción. (inserta desde el Folio 04 al Folio 07 del expediente judicial).
IV) Copia simple de Manuel Descriptivo de Cargos, (inserto desde el Folio 62 al 64 del expediente judicial), donde se indica textualmente: “…FUNCIONES, ACTIVIDADES Y/O TAREAS: (Solamente de Tipo ilustrativo)…omissis… Lleva bajo supervisión inmediata el registro y control de las declaraciones juradas de patrimonio, así como de las constancias emitidas. Lleva bajo supervisión inmediata el registro y control actualizado de todas las denuncias recibidas en este Organismo Contralor. Recibe y canaliza bajo supervisión inmediata, cuando sea procedente, quejas, reclamos, peticiones o denuncias por parte de los ciudadanos…
INFORMACION CONFIDENCIAL: Maneja en forma directa un alto grado de confiabilidad…”.
V) Copia simple del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Amazonas, (inserto desde el Folio 135 al 164 del expediente judicial), donde se indica textualmente: “…Artículo 5: Los cargos de la Contraloría del estado Amazonas a excepción del auditor interno, son de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las atribuciones de este organismo contralor, a los fines de garantizar la ejecución oportuna, reservada, transparente y eficaz de sus funciones, habida cuenta que quienes la ejerzan se encuentran vinculados y tienen acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, documentos que requieren la mas estricta discreción y llevan implícito un alto grado de confidencialidad…”.

De las consideraciones realizadas en los párrafos precedentes se evidencia que las funciones ejercidas por la querellante en el cargo de “Promotor Social II”, conforme al manual de cargos se encontraban entre otras funciones las relacionadas con la supervisión del registro y control de las declaraciones juradas de patrimonio, así como la supervisión del registro y control de las denuncias recibidas en el ente querellado y la supervisión de los trabajos que realiza la Oficina, las cuales comprendían el manejo de información confidencial del ente accionado. En ese sentido, del contenido del escrito libelar y las declaraciones de la testigo promovida por la parte querellante identificada como Rossirys Benitez, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.106.138, (evidenciada de acta inserta al folio 194 del expediente judicial), donde señala expresamente “… 7. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento del cargo que desempeñaba la demandante FANNY MILLAN, en la contraloría? Ella estuvo en atención al ciudadano y luego estuvo en Técnica, ni se si hubo cambio de denominación cuando la cambiaron a técnica, ella era promotora de atención al ciudadano…”; se observa que la querellante ejercía funciones con el referido cargo, no encontrándose adscrita a la Oficina en que había sido designada (Oficina de Atención al Ciudadano), sino a la Unidad Técnica de Planificación e Informática, en la cual se encargaba de redactar las notas de prensa para la página web de la Institución, los mensajes de TWITTER y revisión del correo, para lo cual le fueron asignadas las respectivas claves de acceso, por lo que se puede evidenciar que la accionante de acuerdo a éstas funciones, recibía y manejaba información confidencial del organismo querellado. En ese sentido, infiere quien Juzga, que el cargo de “Promotor Social II” y por las funciones que desempeñaba la querellante, comprende en forma directa un grado de confidencialidad, que lo hace corresponder a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, como se ha indicado en las Resoluciones que la designaron y por la cual fue ascendida, igualmente conforme a ese principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como por las funciones e información que describe el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Amazonas, en relación a dicho cargo y por ultimo conforme al Estatuto de Personal de dicho ente contralor, donde se establece en el artículo 5 que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, de los cuales están en conocimiento los que son actualmente y han sido funcionarios adscritos a la Contraloría del estado Amazonas, como efectivamente se evidencia de las declaraciones de los testigos promovidos por la parte querellante, quienes al momento de ser evacuados en el orden siguiente respondieron: ciudadano Eugenio Figueredo “…4. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento de la existencia de un estatuto de personal de la Contraloría del estado Amazonas? Si correcto, existe el manual de normas y procedimientos, manual descriptivo de clases de cargos (…) 5. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento que los cargos de la Contraloría del estado Amazonas, son de libre nombramiento y remoción? Si es correcto, son de libre nombramiento y remoción…”. Ciudadana Rossirys Benitez “…4. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento de la existencia de un estatuto de personal de la Contraloría del estado Amazonas? Si, de hecho yo participe en la elaboración de ese estatuto. (…) 5. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento de la existencia de un Manual Descriptivo de clases de cargos, de la Contraloría del estado Amazonas? Si (…) 6. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento que los cargos de la Contraloría del estado Amazonas, son de libre nombramiento y remoción? Si todos los cargos de la Contraloría son de libre nombramiento y remoción…”. Ciudadana Zuleima Abreu “… 5. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento que los cargos de la Contraloría del estado Amazonas, son de libre nombramiento y remoción? Si, todos son 99…”. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, debe indicar el Tribunal que nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en los artículos 40 y 41, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la forma de ingreso a la carrera administrativa, los cuales disponen lo siguiente:

“(…) Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminación de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

Artículo 41. Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera (…)”

De lo anterior, se denota la intención del Legislador en regular el ingreso de los funcionarios de carrera a la Administración Pública, y que debe hacerse por concurso público, objetivo que se ha fortalecido actualmente con la promulgación de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le dio rango constitucional, en su artículo 146, el cual dispone lo siguiente:

“… Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…” (Negritas de este Juzgado).
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De la norma constitucional transcrita, se manifiesta el propósito del constituyente, en dejar sin efecto las diversas doctrinas que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera, con aquellos que de forma irregular habían ingresado a la administración pública. Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. El referido concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. No se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa, principio este que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal a manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.

En ese mismo orden de ideas, tenemos que en modo alguno se evidencia que la querellante haya participado en un concurso público, resultado ganadora del mismo y superado el periodo de prueba, para de ésta manera haber ingresado en la administración pública como una funcionaria de carrera. Del tal manera, que consta al presente expediente que el ingreso de la accionante se da a través de una designación en el cargo de Promotor Social según Resolución N° DCEA-102-09, de fecha 2009, inserta al folio 67 del presente expediente, donde se cita “…CONSIDERANDO. Que el cargo de PROMOTOR SOCIAL, es de confianza dentro del seno de la Contraloría Estadal y las funciones que desempeñará quién lo ejecute, serán las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Amazonas, en virtud de ello: RESUELVE. ARTICULO PRIMERO: Designar a la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.738.541, en el cargo de Promotor Social, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de éste Organismo Contralor, a partir del día 02 de Enero de 2010). Siendo posteriormente ascendida al cargo de Promotor Social II, según Resolución N° DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011, citada en líneas anteriores, manteniendo ésta condición hasta el momento en que fue removida de dicho cargo, con lo cual puede inferir este Juzgado que por la forma de ingreso de la accionante a la administración y su permanencia en la misma, debe ésta ser considerada como funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. ASÍ SE DECIDE.

Siendo así, en lo atinente al argumento de la violación del derecho a la defensa, en virtud de no haberse dado inicio a un procedimiento que le permitiera ejercer la defensa a la querellante, cabe señalar, que la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Ahora bien, en el caso de marras esta plenamente demostrado que la querellante ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, no ingreso a la administración pública por medio de un concurso público, requisito sine quanom reconocido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. A su vez, se pudo evidenciar que las funciones que desempeñaba la funcionaria implican un grado de confidencialidad. Asimismo que la denominación del cargo “Promotor Social II”, es catalogado en el Estatuto de Personal del estado Amazonas, como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. En consecuencia, la querellante no era funcionaria de carrera. En razón de su condición, no existía el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos. Razón por la que estima quien decide que, debe desestimarse la pretensión de nulidad del acto impugnado por violación del derecho a la defensa, por no haber sido removida por las causales y bajo el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, pues no gozaba de tal condición. De tal manera que al ser un cargo de confianza el que ostentaba la querellante, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y en modo alguno, prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no se realiza procedimiento administrativo previo ya que de la manera que se hizo, es la manera de remover esta clase de funcionarios, razón esta por la cual se deben desechar tales alegatos. ASÍ SE DECIDE.

En merito de las consideraciones antes expuestas, es por lo que le resulta declarar procedente la remoción y en consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

VI
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana FANNY DAMELYS MILLÁN RANGEL, en contra de la CONTRALORÍA DEL ESTADO AMAZONAS. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana FANNY DAMELYS MILLÁN RANGEL, en contra de la CONTRALORÍA DEL ESTADO AMAZONAS.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, al siete (07) día del mes de Agosto de dos mil quince (2015), años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ.

Abg. MANUEL ALFREDO ESCOBAR QUINTO

EL SECRETARIO,

Abg. AQUILES JORDAN
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

Abg. AQUILES JORDAN