TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 21 de Agosto de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-003253
ASUNTO : XP01-R-2015-000126

PONENCIA: MARILYN DE JESUS COLMENARES.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, titular de la cedula N° V- 21.101.556. , de fecha de nacimiento 07-09-1992, de 22 años de edad, de profesión u oficio Mecanico, domiciliado sector 57, calle la victoria 1, casa N° 4, de color verde con blanco, a cuatro casas de donde queda el mercal, de esta ciudad de puerto ayacucho estado amazonas.
RECURRENTE: ELIEZER HERNANDEZ, DEFENSOR PÚBLICO PRIMERO PENAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO AMAZONAS.

FISCAL: SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

VICTIMA: CECILIA RENE TORRES LARA.
DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 código penal, concatenado con el articulo 83 del Código Penal.- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 264 de a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

ANTECEDENTES
En fecha 11AGO2015, se recibió cuaderno de apelación Nº XP01- R- 2015- 000126, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado ELIEZER HERNANDEZ , en su condición de Defensor Público Primero Penal y defensor del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, en contra de la decisión proferida por el Tribunal arriba identificado al término de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 27JUL2015 y publicada su fundamentación en esa misma fecha, mediante la cual entre otras cosas se decreto Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 código penal, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 264 de a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, tal como consta en el asunto N° XP01-P-2015-003253 (nomenclatura del Tribunal A quo). Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente y estando en la oportunidad para emitir pronunciamiento relativo a la admisión de la actividad recursiva a que se contrae el presente asunto, se hace en los términos siguientes:

CAPITULO iI
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30JUL2015 el Abogado ELIEZER HERNANDEZ, Defensor Público Primero Penal y Defensor del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, antes identificado, ejerció Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…Omissis… el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas al dictar la medida privativa de libertad infringió en las normas relativas al Debido proceso, el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y la Inviolabilidad de la Liberad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8,9,13,18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal Tercero de control al momento de apreciar las actuaciones y concatenarlas con las declaraciones rendidas por la víctima y dictar su decisión, no tomo en consideración el valor de las mimas, por cuanto mi representado no le incautaron ningún objeto de lo que le imputan de esa noche en la fecha en que ocurrieron los hechos, y que la víctima manifiesta que no fue el nada más, quien produjo el robo a la víctima.
…Solicito que le presente Recurso de Apelación que se ejerce sea Admitido conforme a derecho, a si mismo que se decrete la nulidad la decisión dictada en la audiencia de presentación respecto al decreto de la Medida de Privación de libertad emitidas por el a quo en contra de mi patrocinado y en su defecto le sea decretada una medida menos gravosa…”

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero Estadal y Municipal de Primera Instancia en lo Penal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27JUL2015, decretó lo siguiente:
Omississ…
“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto a se decrete la calificación de Aprehensión En Flagrancia del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, titular de la cedula N° V- 21.101.556. , de fecha de nacimiento 07-09-1992, de 22 años de edad, de profesión u oficio Mecanico, domiciliado sector 57, calle la victoria 1, casa N° 4, de color verde con blanco, a cuatro casas de donde queda el mercal, de esta ciudad de puerto ayacucho estado amazonas. No tiene teléfono. Hijo de de DESIRE CABALLERO (v) JOSE ANGEL PEREZ (V). por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 código penal, concatenado con el articulo 83 del Código Penal.- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 264 de a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de fecha 08 de Junio de 2015. En perjuicio del ciudadano CECILIA RENE TORRES LARA. De conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el articulo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esto con el fin de que se prosiga la investigación. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal referida a que se decrete la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.. OMISIS”.

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 05AGOST2015, el abog JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis…contrariamente a lo expuesto por el recurrente, se aprecia que la decisión recurrida en efecto cumple los extremos legales previstos en los artículo 236, 237 y 238, que hacen procedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el hecho punible el cual es motivo de la recurrida es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PAR DELINQUIER, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica par la Protección de Niño, Niña y Adolescente, que merece pena privativa de libertad superior a tres años, de la cual existe fundados y serios elementos de convicción que permiten a todas luces estimar que el ciudadano: JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, titular de la cedula de identidad N° V-21.101.556, se encuentra incurso en la comisión del hecho punible que se ventila…omisis.
En tal sentido considera quien aquí suscribe, que la decisión del Aquo es ajustable a derecho y que por lo contrario resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delitos imputado, evidenciándose un inminente peligro de fuga por la gravedad del hecho así como por la pena aplicable en caso de resultar en el transcurso del proceso responsables el hoy imputado, y en las circunstancias como se desarrollaron los hechos …
…”

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Estando en lapso de decisión esta Corte observa, que del escrito recursivo se evidencia la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento proferidos por el A quo con motivo de la audiencia de presentación de fecha 27JUL2015, con el decretó de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por considerar que no se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la extrema medida de coerción personal, señalando que el Tribunal con tal medida infringió normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional así como los principios que rigen el proceso penal establecidos en la norma adjetiva penal, e invoca como motivo de la apelación la prevista en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

La resolución del presente recurso de apelación, implica el análisis de los requisitos para determinar si el Tribunal A quo en su decisión analizo los supuestos para el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, antes identificado.

Se da origen a la presente causa, en fecha 25 de Julio del 2015, en virtud de procedimiento realizado por Funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 63 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Amazonas, los cuales mientras realizan el patrullaje inteligente: “…observamos a un ciudadano quien realizaba señalizaciones a la comisión, lo cual llamo la atención de los suscritos…omissis…indicándonos a su vez que en una vivienda de color Blanco ubicada en la calle principal del referido sector, se encontraban unos individuos delgados de color de piel morena armados dentro de una vivienda, realizando un robo, inmediatamente nos dirigimos al lugar …omissis…y al entrar por el lado lateral derecho de la vivienda donde observo a un individuo quien vestía chaqueta color azul, y pantalón color azul el mismo se encontraba saltando pared de la parte posterior de la vivienda logrando huir y consigo llevaba un bolso marca victorinox donde en su interior se encontraban seis mil (6.000.000 Bsf), que pertenecía la víctima, seguidamente observo a dos individuos que salían de la puerta trasera de referida vivienda …omissis…se procedió a dar la voz de alto…omissis.. Identificado posteriormente como JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO…omisis...” por los mencionados hechos el Ministerio Público le imputo la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, así como el delito de Uso De Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica par la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Posteriormente en fecha 27JUL2015, se realizó audiencia de presentación donde se calificó la aprehensión en flagrancia, aplicación del procedimiento ordinario y la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos.

Este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, que para el decreto de la extrema medida de coerción personal, no se exige la plena prueba de la autoría y/o participación en los hechos punibles, si no, fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de la persona individualizada como imputado por el señalamiento que hizo la víctima y ello debe ser así, precisamente debido a lo incipiente de la etapa procesal en la cual se produce la sentencia impugnada, como consecuencia de esto es que se ordenó proseguir la investigación por las reglas del procedimiento ordinario a fin de establecer la verdad de lo sucedido.

Por lo que la finalidad de la audiencia de presentación es determinar la procedencia de los supuestos de la flagrancia, la legitimación de la aprehensión, la procedencia de la medida privativa de libertad, así como la determinación del procedimiento a seguir, en una etapa incipiente del proceso y proseguir con la investigación a fin de despejar cualquier duda racional que pudiera presentarse en relación a la actuación del hoy imputado, sin embargo, resulta evidente que el señalamiento que hace la victima hace presumir (juris tamtun) la posible intervención del imputado de autos en el hecho cuya comisión se le imputo, es por lo que para dar respuesta al antes referido planteamiento, no debe olvidarse que nos encontramos en una etapa inicial del proceso, cuyo origen lo motiva la aprehensión del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO por presumirse fue participe del hecho punible que se le imputo en la audiencia de presentación, presunción que deriva de las circunstancias de ser sorprendido de manera flagrante durante la ejecución de los tipos penales por el cual fue detenido e imputado por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, así como el delito de Uso De Adolescente Par Delinquir.

Ahora bien, en cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como Robo Agravado, así como el delito de Uso De Adolescente Par Delinquir, los cuales tiene consigo todos los elementos de un delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma indicada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley. Asimismo, que en relación a este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal, circunstancias que fueron analizadas en la recurrida.
Ahora, en relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, en la comisión de los delitos ya descritos; en tal sentido, el Juez A quo tomo en consideración los siguientes actuaciones presentadas por el Ministerio Público, tales como:
- Acta de Investigación Penal, de fecha 25JUL2015, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

- Acta de Denuncia, de fecha 25JUL2015, mediante la cual la victima narra los hechos y señala al aprehendido como el autor de los mismos.

-Acta.de.Entrevista.a.testigos,.de.fecha.25JUL2015.

-Inspección Ocular del sitio del suceso con reseña fotográfica de fecha 25JUL2015.

-Registro de Cadena de Custodia en Evidencias Físicas colectada, de fecha 25JUL2015.

En consecuencia, se cumple igualmente este segundo supuesto, por cuanto los anteriores elementos se consideran suficientes para presumir que el imputado de autos, participó en la comisión de un hecho punible, ya que de las mencionadas actuaciones se evidencia que fue detenido de manera flagrante por funcionarios de la Guardia Nacional por la puerta trasera de la vivienda de la victima, luego de haberse materializado un delito, como fue emplear la violencia con un arma de fuego para constreñir y así entrar en la casa.

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado como lo es el Robo Agravado, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, así como el delito de Uso De Adolescente Par Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica par la Protección de Niño, Niña y Adolescente, a todas luces se observa que la pena a imponer superaría con creces 10 años; siendo admitida dicha precalificación como calificación Jurídica aplicable a los hechos, resaltando esta Corte de Apelaciones, tal y como quedara plasmado ut-supra, que dicha calificación como su nombre lo indica es de carácter provisional, la cual puede adquirir un carácter definitivo en el devenir del proceso, de las resultas que emerjan del íter procesal, por lo que se encuentra acreditado el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y en consecuencia procede la excepcional medida de coerción personal en el caso bajo análisis.

Ciertamente a la luz del precepto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que el Juez actúo conforme a derecho en el presente caso, al estar facultado para decretar la medida de aseguramiento conforme a lo establecido en los 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que apreció la gravedad del delito, sus circunstancias y la pena probable a imponer.

De estas partes del fallo recurrido se desprende que la Juez dio razón fundada del por qué de la calificación jurídica que acogió al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, no avizorando esta Sala, vicio de falta de motivación, porque resulta importante indicar que en ese momento el proceso se abría a una investigación exhaustiva, de cuyo resultado puede variar dicha precalificación jurídica y ha sido reiterado los criterios esgrimidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “… al Juez de Control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos, en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 27/6/2010) y que “… la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que la misma no tiene carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…” (N° 578 del 10/6/2010).

Sobre el particular ha sido contundente esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, donde se han planteado los mismos cuestionamientos contra las calificaciones jurídicas acogidas por los Jueces de Control al momento de resolver si se encuentra en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, al expresar que en cuanto a este requisito es pertinente señalar que la acreditación del mismo por parte del Ministerio Público es lo que importa a los fines de verificar después si el imputado se encuentra incurso en su comisión como autor o partícipe, siendo que en la fase incipiente del proceso en la que se encuentra tal acreditación de ese primer extremo de la norma, su calificación jurídica es provisional, ya que será la investigación, que comienza a partir de la audiencia que acordó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, la que determinará si en el caso concreto es ese el hecho punible por el cual deba ser juzgado el imputado, o puede variar incluso, por la intervención que en dicha fase investigativa tenga el imputado a través de su defensa, conforme a la proposición de diligencias de investigación que tiendan a desvirtuar las imputaciones fiscales.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en La Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22JUN2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señaló que:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

De lo anterior, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado o como en efecto alega el recurrente una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En el escrito contentivo del recurso de apelación el Defensor invocó la violación del distintas normas constitucionales, las cuales de verificarse efectivamente produciría la nulidad de todo lo actuado; no obstante, de la revisión que esta Alzada efectuó al acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación (que a la par revela las formalidades cumplidas, los intervinientes y sus exposiciones sucintas), pudo corroborar que la Defensa, representada por el Abogado: ELIEZER HERNANDEZ QUIJADA, no efectuó solicitud de nulidad del procedimiento ante la Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, y ello es lo que explica que en el auto recurrido no haya habido un pronunciamiento expreso sobre tal particular, porque de haberse planteado tal nulidad ante el Juez de Control, se hubiesen producido tres situaciones: La primera, que la declarara sin lugar, caso en el cual podía ejercerse el recurso de apelación, al igual que si la hubiese declarado con lugar o, en caso de omitir pronunciamiento, las partes pueden ejercer el recurso de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento. Ninguna de estas circunstancias fueron denunciadas con ocasión a la interposición del presente recurso.

Pues bien, la certeza de que la parte apelante no efectuó ese planteamiento ante el Juez de Control lo revela el siguiente extracto del acta levantada durante la audiencia de presentación, en la que aparecen las exposiciones orales vertidas por el Defensor ante la Jueza de Control, conforme se apreciará de seguidas:

“…Buenas tardes a todos los presentes en esta sala. escuchadas la intervención del ministerio publico en donde se imputa a i defendido por los delitos de robo agravado y uso de adolescente, y escuchada la intervención de la victima, esta defensa publica tomando en cuenta las actas que están en el expediente, se puede dar de cuenta, que aun cuando la victima alega que uno de ellos tenia rama de fuego no le fue encontrado a ninguna de estas personas algún tipo de arma, cabe destacar que la norma es calara al decir que para que se pueda configurar el delito de robo tiene que ser a mano armada, y se encuentre en inminente peligro la vida de la victima, la cual no es el caso de hoy, la declaración de la ciudadana a preguntas del tribunal, se mostraron contradictorio en muchas de esas respuestas y señala que mi defendido en ningún momento tuvo una actitud agresiva y que no portaba arma de fuego, es por lo que esta defensa publica concluye que no se configura el delito de robo y estamos en presencia de un hurto por lo que solito se desestime esta precalificación de robo agravado al delito de hurto y que si bien es cierto se encontraba un adolescente en el lugar de los hechos resulta contradictorio como en efecto se ha ventilado que el delito secundario supere en cuanto a la pena al delito principal, por lo que basado en el principio de la equidad y proporcionalidad solicito a mi defendido una medida menos gravosa como lo es la contemplada en el ARTRICULO 242.3 con presentaciones cada 08 días es todo.

En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el Ad quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa. En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva).

En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103.donde.estableció.el.siguiente.criterio:
… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto. Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso…. “

Por último el Defensor Público manifestó en el Recurso de Apelación que el Tribunal a quo, al dictar la medida privativa de libertad, infringió normas relativas al derecho a la defensa, entre otros derechos sobre los cuales ya se realizo pronunciamiento anteriormente, pero específicamente al Derecho a la Defensa se señala la Sentencia Nro. 409 de fecha 05 de Abril del 2005, expediente Nro. 04-1163 la cual establece lo siguiente:

“…El haber recibido una respuesta diversa a la esperada no implica necesariamente una violación del derecho a la defensa o al debido proceso, ni de ningún otro bien jurídico relacionado con el principio de tutela judicial efectiva, pues no hay un tal derecho a que se satisfaga siempre y en todo momento lo que exijan las partes en un juicio”.

En consecuencia, vista la motivación que antecede, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. ELIEZER HERNADEZ QUIJADA, en su condición de Defensor Publico Primero En Materia Penal Ordinario y Defensor del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, titular de la cedula de identidad N° V-21.101.556, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 27JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha. Así se decide.

CAPÍTULO V
DISPOSITIVA

Con fundamento a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. ELIEZER HERNANDEZ, en su condición de Defensor Publico Primero y Defensor del ciudadano JOSE ANGEL PEREZ CABALLERO, titular de la cedula de identidad N° V-21.101.556, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 27JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha, mediante el cual declaro CON LUGAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 código penal, concatenado con el articulo 83 del Código Penal.- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 264 de a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de fecha 08 de Junio de 2015. SEGUNDO: Se confirma la Decisión aquí impugnada en los términos precedentemente expuestos.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintiún (21) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Jueza Presidenta

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
La Jueza Ponente, El Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI