TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-003149

ASUNTO : XP01-R-2015-000110

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESÚS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FALCON SILVA DANIEL MAURO, titular de la cedula de identidad, 23.986.995, de 21 años de edad sexo masculino, natural de Puerto Ayacucho, de profesión u oficio Estudiante, hijo de Nieves Silva (V) y Carlos Falcón (F), residenciado en el barrio el triangulo, en una residencia Nº 03, diagonal a la hamburguesería, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado NERIO JOSE MORENO GUEVARA, Defensor Público Tercero (E) Penal.
FISCALIA: ABG. RAUL CEDEÑO, FISCAL AUXILIAR DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO
VICTIMA: SEGUNDO FUENTES ARTURO
DELITOS: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Desarme de Arma y Municiones, y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6. 1.2.8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.
CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 27JUL2015, se recibió asunto Nº XP01-R-2015-000110, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado NERIO MORENO, en su condición de Defensor Público Tercero Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas y Defensor del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.986.995, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 07JUL2015, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, antes identificado, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Desarme de Arma y Municiones, y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6. 1.2.8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESÚS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente.
En fecha 30JUL2015, se admite la presente actividad recursiva, y estando en esta oportunidad en el lapso para decisión esta Corte de Apelaciones lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO iI
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 09JUL2015, el Abg NERIO MORENO, en su condición de Defensor Público Tercero Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas y Defensor del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, antes identificado, ejerció Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis… acudo ante usted a los fines de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, a los fines de que sea elevado a la Corte de apelaciones en contra de la decisión dictada por ese distinguido tribunal en fecha 07 de julio de 2015, en Audiencia de Presentación en la cual DECRETO LA Privativa Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, por considerar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico procesal Penal.
Omissis…el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, al dictar la medida privativa de libertad, en contra de mi patrocinado infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad, y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecidos en los artículos 8, 9, 13, 18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas devienen del hecho de que el Tribunal Tercero de control al momento de apreciar las circunstancias del la aprehensión del ciudadano FALCON SILVA MAURO, de nacionalidad Venezolano, Titular de la Cédula de identidad N° 23.968.995, por la victima y presuntos habitantes de la comunidad, quienes al momento en que lo aprehenden, NO garantizaron los principios que regulan la criminalística, ya que la presunta Arma de Fuego que le fue incautada a mi defendido fue entregada personalmente a los funcionarios de la Guardia Nacional de manos de una persona que se identifico como victima, es decir fue colectada indebidamente por una persona que No está facultada para tal colección, alterando así el espíritu y propósito de actividad probatoria y las evidencias físicas en el hecho….Omissis…
En el mismo orden de ideas, una vez que comparecen, al sitio del suceso los funcionarios de la Guardia Nacional omisis.., quienes de conformidad con el artículo 191 del código Orgánico Procesal Penal proceden a realizarle la inspección de personas al ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, de nacionalidad venezolano titular de la cédula de identidad Nº 23.986.995, en presencia de un testigo, dejando constancia que no se le incauto elemento de interés criminalilsitco alguno.
…Omissis…
CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Tribunal Tercero Estadal y Municipal de Primera Instancia en lo Penal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 07JUL2015, en la cual decretó lo siguiente:
Omississ…
“…PRIMERO: se declara con lugar la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, titular de la cedula de identidad, 23.986.995, de 21 años de edad sexo masculino, natural de Puerto Ayacucho, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en el barrio el triangulo, en una residencia n° 03, diagonal a la hamburguesería, su concubina ALAIMAR REQUENA, hijo nieves silva (V) Y Carlos falcón (F), no tiene tatuaje, no tiene numero de teléfono, podría encuadrarse en la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Desarmes de Arma y Municiones, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6.1.2.8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor,. De conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en relación a que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón a que estriba la necesidad de continuar con la investigación, para el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de que el Ministerio Público pueda arribar a un acto conclusivo apegado a la verdad. Y ASÍ SE DECLARA.
TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, respecto a la Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano se declara con lugar la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, titular de la cedula de identidad, 23.986.995, de 21 años de edad sexo masculino, natural de Puerto Ayacucho, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en el barrio el triangulo, en una residencia n° 03, diagonal a la hamburguesería, su concubina ALAIMAR REQUENA, hijo nieves silva (V) Y Carlos falcón (F), no tiene tatuaje, no tiene numero de teléfono, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Desarmes de Arma y Municiones, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6.1.2.8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor.
CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en cuanto a que se decrete medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la medida Privativa de Libertad.
OMISIS”.

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 15JUL2015, la Abg. Scarlet Lugo Bellorin, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…Omissis…contrariamente a lo expuesto por el recurrente, se aprecia que la decisión recurrida en efecto cumple los extremos legales previstos en los artículo 236,237 y 238, que hacen procedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el hecho punible el cual es motivo de la recurrida son los delitos de Porte Ilicito de Arma de Fuego, Robo Agravado de Vehículo Automotor en contra del imputado de autos, trasgredió, los derechos que le asisten al mismo, referidos al debido proceso, derecho a la defensa, el principio de inocencia, así como la libertad, alegando a su vez, presuntas contradicciones, en la declaración de la victima a si como la decisión recurrida, y eh tal sentido, considera esta Representación Fiscal, en la que conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado… Omissis..
…solicito sea declarado SIN LUGAR el presente Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano: Abg. Nerio Jose Moreno, en su carácter de Defensor Publico Tercero Penal Ordinario del ciudadano Falcon Silva Daniel Mauro, a quien se le sigue la causa XP01-P-2015-003149, e identificado plenamente en autos en contra de la decisión dictada por el Tribunal tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Amazonas ….. ”
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Estando en el lapso de decisión esta Corte observa, que del escrito recursivo se evidencia la disconformidad del recurrente con los pronunciamiento proferidos por el A quo con motivo de la audiencia de presentación de fecha 07JUL2015, con el decretó de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por considerar que no se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la extrema medida de coerción personal, señalando que el Tribunal con tal medida infringió normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional así como los principios que rigen el proceso penal establecidos en la norma adjetiva penal, e invoca como motivo de la apelación la prevista en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
La resolución del presente recurso de apelación, implica el análisis de los requisitos para determinar si el Tribunal A quo en su decisión analizo los supuestos para el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, antes identificado.
Se da origen a la presente causa, en fecha 06 de Julio del 2015, en virtud de procedimiento realizado por Funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 63 Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Amazonas, los cuales cuando mientras se encontraban de servicio en la carpa perteneciente al cuadrante Nro 12 del Destacamento de seguridad urbana ubicado en el sector del triangulo de guaicaipuro, compareció un ciudadano quien manifestó que un individuo le intento realizar el robo de un vehículo tipo moto con un arma de fuego, manifestando que el mismo había sido capturado por los habitantes de la comunidad, indicando también el lugar donde se encontraba. Por los mencionados hechos el Ministerio Público le imputo la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Desarme de Armas y Municiones, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, tipificado y sancionado en los artículos 5 y 6.1.2.8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor.
Posteriormente en fecha 07JUL2015, se realizó audiencia de presentación donde se calificó la aprehensión en flagrancia, aplicación del procedimiento ordinario y la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos.
Este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, que para el decreto de la extrema medida de coerción personal, no se exige la plena prueba de la autoría y/o participación en los hechos punibles, si no fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de la persona individualizada como imputado por el señalamiento que hizo la víctima y ello debe ser así, precisamente debido a lo incipiente de la etapa procesal en la cual se produce la sentencia impugnada, como consecuencia de esto es que se ordenó proseguir la investigación por las reglas del procedimiento ordinario a fin de establecer la verdad de lo sucedido.
Por lo que la finalidad de la audiencia de presentación es determinar la procedencia de los supuestos de la flagrancia, la legitimación de la aprehensión, la procedencia de la medida privativa de libertad, así como la determinación del procedimiento a seguir, en una etapa incipiente del proceso y proseguir con la investigación a fin de despejar cualquier duda racional que pudiera presentarse en relación a la actuación del hoy imputado, sin embargo, resulta evidente que el señalamiento que hace la victima hace presumir (juris tamtun) la posible intervención del imputado de autos en el hecho cuya comisión se le imputo, es por lo que para dar respuesta al antes referido planteamiento, no debe olvidarse que nos encontramos en una etapa inicial del proceso, cuyo origen lo motiva la aprehensión del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO por presumirse fue participe del hecho punible que se le imputo en la audiencia de presentación, presunción que deriva de las circunstancias de ser sorprendido durante la ejecución del tipo penal por el cual fue detenido e imputado por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Robo Agravado de Vehículo Automotor.
Ahora bien, en cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como Porte Ilícito de Arma de Fuego y Robo Agravado de Vehículo Automotor, los cuales tiene consigo todos los elementos de un delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma indicada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley. Asimismo, que en relación a este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal, circunstancias que fueron analizadas en la recurrida.
Ahora, en relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, en la comisión de los delitos ya descritos; en tal sentido, el Juez A quo tomo en consideración los siguientes actuaciones presentadas por el Ministerio Público, tales como:
- Acta de Investigación Penal, de fecha 06JUL2015, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
- Acta de Denuncia, de fecha 06JUL2015, mediante la cual la victima narra los hechos y señala al aprehendido como el autor de los mismos.
- Acta de Entrevista a testigos, de fecha 06JUL2015.
- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 01ABR2015.
-Inspección Técnica del sitio del suceso con reseña fotográfica de fecha 06JUL2015.
- Avaluo Real del Vehículo Tipo Moto de fecha 06JUL2015
-Registro de Custodia de un Arma de Fuego colectada, de fecha 06JUL2015
En consecuencia, se cumple igualmente este segundo supuesto, por cuanto los anteriores elementos se consideran suficientes para presumir que el imputado de autos, participó en la comisión de un hecho punible, ya que de las mencionadas actuaciones se evidencia que fue detenido a poco de haberse cometido el hecho, que fue aprehendido por la víctima y ciudadanos de la comunidad, luego de haberse materializado un delito, como fue emplear la violencia con un arma de fuego para constreñir a entregar un vehículo tipo moto, elemento que también fue considerado en la recurrida para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Asimismo, en este orden de ideas en cuanto a la denuncia planteada por el abogado NERIO MORENO, en la cual indica que: “… el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, al dictar la medida privativa de libertad, en contra de mi patrocinado infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad, y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecidos en los artículos 8, 9, 13, 18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas devienen del hecho de que el Tribunal Tercero de control al momento de apreciar las circunstancias del la aprehensión del ciudadano FALCON SILVA MAURO, de nacionalidad Venezolano, Titular de la Cédula de identidad Nº 23.968.995, por la victima y presuntos habitantes de la comunidad, quienes al momento en que lo aprehenden, NO garantizaron los principios que regulan la criminalística, ya que la presunta Arma de Fuego que le fue incautada a mi defendido fue entregada personalmente a los funcionarios de la Guardia Nacional de manos de una persona que se identifico como victima, es decir fue colectada indebidamente por una persona que No está facultada para tal colección, alterando así el espíritu y propósito de actividad probatoria y las evidencias físicas en el hecho…(sic)”, por el contrario de las actas se evidencia que la Juez presumió la participación del imputado al decretar la extrema medida cautelar, razón por la que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la privativa.
En atención a dicha sentencia mal podría el Juez A quo, dar el valor probatorio a los elementos de convicción otorgados por el Ministerio Público, en virtud que en esta fase no corresponde la valoración de los mismos, toda vez que no se exige plena prueba ni valoración, en consecuencia resulta la calificación atribuida de carácter provisional la cual pudiera ser modificada en la fase intermedia del proceso.
En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado como lo es el Robo Agravado de Vehículo tipo Moto, establece una pena superior a 10 años; siendo admitida dicha precalificación como calificación Jurídica aplicable a los hechos, resaltando esta Corte de Apelaciones, tal y como quedara plasmado ut-supra, que dicha calificación como su nombre lo indica es de carácter provisional, la cual puede adquirir un carácter definitivo en el devenir del proceso, de las resultas que emerjan del íter procesal, por lo que se encuentra acreditado el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y en consecuencia procede la excepcional medida de coerción personal en el caso bajo análisis.

Ciertamente a la luz del precepto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que el Juez actúo conforme a derecho en el presente caso, al estar facultado para decretar la medida de aseguramiento conforme a lo establecido en los 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que apreció la gravedad del delito, sus circunstancias y la pena probable a imponer.
De estas partes del fallo recurrido se desprende que la Juez dio razón fundada del por qué de la calificación jurídica que acogió al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, no avizorando esta Sala el vicio de falta de motivación alegado por el apelante, porque resulta importante indicar que en ese momento el proceso se abría a una investigación exhaustiva, de cuyo resultado puede variar dicha precalificación jurídica y ha sido reiterado los criterios esgrimidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “… al Juez de Control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos, en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 27/6/2010) y que “… la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que la misma no tiene carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…” (N° 578 del 10/6/2010).

Sobre el particular ha sido contundente esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, donde se han planteado los mismos cuestionamientos contra las calificaciones jurídicas acogidas por los Jueces de Control al momento de resolver si se encuentra en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, al expresar que en cuanto a este requisito es pertinente señalar que la acreditación del mismo por parte del Ministerio Público es lo que importa a los fines de verificar después si el imputado se encuentra incurso en su comisión como autor o partícipe, siendo que en la fase incipiente del proceso en la que se encuentra tal acreditación de ese primer extremo de la norma, su calificación jurídica es provisional, ya que será la investigación, que comienza a partir de la audiencia que acordó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, la que determinará si en el caso concreto es ese el hecho punible por el cual deba ser juzgado el imputado, o puede variar incluso, por la intervención que en dicha fase investigativa tenga el imputado a través de su defensa, conforme a la proposición de diligencias de investigación que tiendan a desvirtuar las imputaciones fiscales.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1079 de fecha 19MAY2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

“…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…”
La Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22JUN2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señaló que:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

De lo anterior, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado o como en efecto alega la recurrentes una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En el escrito contentivo del recurso de apelación el Defensor invocó la violación del distintas normas constitucionales, las cuales de verificarse efectivamente produciría la nulidad de todo lo actuado; no obstante, de la revisión que esta Alzada efectuó al acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación (que a la par revela las formalidades cumplidas, los intervinientes y sus exposiciones sucintas), pudo corroborar que la Defensa, representada por el Abogado: MIGUEL ANGEL PINTO, no efectuó esta solicitud de nulidad del procedimiento ante la Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, y ello es lo que explica que en el auto recurrido no haya habido un pronunciamiento expreso sobre tal particular, porque de haberse planteado tal nulidad ante el Juez de Control, se hubiesen producido tres situaciones: La primera, que la declarara sin lugar, caso en el cual podía ejercerse el recurso de apelación, al igual que si la hubiese declarado con lugar o, en caso de omitir pronunciamiento, las partes pueden ejercer el recurso de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento. Ninguna de estas circunstancias fueron denunciadas con ocasión a la interposición del presente recurso.

Pues bien, la certeza de que la parte apelante no efectuó ese planteamiento ante el Juez de Control lo revela el siguiente extracto del acta levantada durante la audiencia de presentación, en la que aparecen las exposiciones orales vertidas por los Defensores ante el Juez de Control, conforme se apreciará de seguidas:

… Buenas tardes ejerciendo el derecho de la defensa a fin de garantizar los derechos constitucionales, al debido proceso y en la presunción de inocencia de mi defendido, paso a ejercer la defensa técnica de mi representando tal como lo confiere la ley, una vez escuchado la exposición del ministerio publico y oída la declaración de la victima y de las revisión de las actas que conforman el presente asunto, en vista que estamos en la parte inicial del proceso y aun falta muchas diligencias por realizar para el esclarecimiento de los hechos esta defensa solicita la imposición de las medidas menos gravosa contentiva en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y en el supuesto que no sea escuchado mi solicitud y que el tribunal decida decretar la medida privativa de libertad solicito muy respetuosamente a este digo Tribunal que mi defendido no sea recluido en el CEDJA ya que el mismo me manifestó que correría peligro su vida ya que tiene problemas con algunos de los reclusos que se encuentran en dicho centro todo ello en aras de garantizar sus derechos constitucionales a la vida de igual forma solicito se le practique la evaluación medica forense para mi defendido ya que el mismo se encuentra muy golpeado, y así mismo se apertura investigación a los funcionarios actuantes, por cuanto mi defendido manifestó que fue golpeado por ellos, es todo…

Como se observa, no se efectuó ante el Juez de Control el planteamiento de nulidad del procedimiento practicado, por lo cual, debe establecerse que ante la Corte de Apelaciones no pueden interponerse solicitudes de declaratorias de nulidades de actuaciones procesales por vía autónoma, ya que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos.

En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el Ad quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa.
En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.
En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto. Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso….

Por último el Defensor Público manifestó en el Recurso de Apelación que el Tribunal a quo, al dictar la medida privativa de libertad, infringió normas relativas al derecho a la defensa, entre otros derechos sobre los cuales ya se realizo pronunciamiento anteriormente, pero específicamente al Derecho a la Defensa se señala la Sentencia Nro. 409 de fecha 05 de Abril del 2005, expediente Nro. 04-1163 la cual establece lo siguiente:
“El haber recibido una respuesta diversa a la esperada no implica necesariamente una violación del derecho a la defensa o al debido proceso, ni de ningún otro bien jurídico relacionado con el principio de tutela judicial efectiva, pues no hay un tal derecho a que se satisfaga siempre y en todo momento lo que exijan las partes en un juicio”.

En consecuencia, vista la motivación que antecede, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. NERIO MORENO GUEVARA, en su condición de Defensora Publico Tercero y Defensor del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, titular de la cédula de identidad Nº 23.986.995, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 07JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha. Así Decide.-
CAPÍTULO V
DISPOSITIVA
Con fundamento a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. NERIO MORENO GUEVARA, en su condición de Defensor Publico Tercero y Defensor del ciudadano FALCON SILVA DANIEL MAURO, titular de la cédula de identidad Nº 23.986.995, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 7JUL2015 y fundamentada en esa misma fecha, mediante el cual declaro CON LUGAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Desarme de Armas y Municiones, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor , tipificado y sancionado en los artículos 5 y 6.1.2.8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor. SEGUNDO: Se confirma la Decisión aquí impugnada en los términos precedentemente expuestos.
Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Siete (07) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Jueza Presidenta

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
La Jueza Ponente, El Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI

LMP/MJC/FO/MAM/