TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-004058
ASUNTO : XP01-R-2015-000179

JUEZ PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: NELSON AUDOR, de nacionalidad Colombiana, natural de Belén de los Andaquies Caquetá Colombia, nacido el 19-05-1984, titular de la cedula de identidad Nº E- -17.688.880, de 31 años de edad, soltero, de profesión u oficio comerciante (Cafetero), hijo de Hernando Guevara (V) y de Maria Aurora (V) residenciado actualmente en el Barrio Monte Bello, sector El Campito en una casa de color azul, en la residencia del señor Marcelino, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado DIEGO NARANJO MORAN, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas.
DEFENSOR: Abogado RAYBERTH JIMENEZ HERRERA, Defensor Privado
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem
VICTIMA: Adolescente (Identidad Omitida)
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO Articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

Punto Previo
A los fines a que haya lugar, se deja constancia que este Tribunal se encontraba sin despacho, desde el día 31 de agosto de 2015, en virtud de la renuncia presentada por la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien se desempeñaba como Presidenta de esta Corte de Apelaciones, hasta el día 07 de diciembre de 2015, fecha en la que se constituye nuevamente este Tribunal Colegiado, en virtud de la designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia del Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, mediante oficio N°CJ-15-4033, de fecha 10 de noviembre de 2015, siendo juramentado efectivamente el día 02 de diciembre de 2015. Quedando esta Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces NINOSKA EKATERIINA CONTRERAS ESPAÑA, MARILYN DE JESUS COLMENARES y FELIPE RAFAEL ORTEGA.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con motivo de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido por la Fiscalia de Quinta del Ministerio Público, a cargo del Abogado DIEGO NARANJO MORAN, con ocasión de la decisión que decretó la medida prevista en el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada Ocho (08) días, al imputado NELSON AUDOR en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 08NOV2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-004058, seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del adolescente de autos, de 16 años de edad.

Recibidas las presentes actuaciones y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió a la Juez MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente. Estando en la oportunidad procesal para decidir, toda vez que las actuaciones que conforman la presente actividad se recibieron en la secretaria de este despacho el día 08DIC2015, a las 09:48 AM, lo hace en los términos siguientes:

En el caso que nos ocupa, el presente recurso fue ejercido en la audiencia de presentación de imputado, celebrada con ocasión de la aprehensión del ciudadano NELSON AUDOR, celebrada el 08NOV2015, como consecuencia de la aprehensión en flagrancia realizada en fecha 05NOV2015, dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad, es impedir que se ejecute la decisión proferida por el Juez de la recurrida, en la cual decretó la procedencia de la medida cautelar sustitutiva, en contra del imputado de autos; corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la referida norma adjetiva penal, establece:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen un grave daño al patrimonio publico y a la administración de justicia , trafico de drogas de mayor cuantía legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lessa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de los doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Del citado articulo se evidencian, los presupuestos de procedencia del recurso de apelación invocado con efectos suspensivos, en cuanto a la forma y tiempo de la interposición del recurso, debemos advertir que el efecto suspensivo es admisible en la audiencia dispuesta para la presentación de imputados, y debe ser ejercido de manera oral por el Ministerio Público, e igualmente su contestación debe hacerse de manera oral en la propia audiencia.

En cuanto al contenido de la orden judicial, la jurisprudencia ha reconocido que el citado recurso procede no solo cuando el juez de control acuerda la libertad plena del imputado sino también cuando se acuerde la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la libertad, al término de la referida audiencia.

En cuanto a la cualidad de los delitos, debe señalarse que el efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catalogo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que los hechos que motivan el asunto que dio origen a la presente incidencia, ocurrieron el día 05NOV2015, que el presente recurso se interpuso en audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 08NOV2015, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal Estadal Función Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que decretó la medida prevista en el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada Ocho (08) días, y que la presente actividad recursiva, fue interpuesta por el Abogado, Abogado DIEGO NARANJO MORAN, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas, de manera oral al termino de la misma, y de igual forma se evidencia la contestación del referido recurso de manera oral por parte del defensor del imputado de autos Abogado RAYBERTH JIMENEZ HERRERA, actuando en su carácter de Defensor Privado; y por ultimo, se evidencia que el Ministerio Público, imputó la presunta comisión de uno de los delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, el cual se encuentra sancionado con pena de prisión de QUINCE a VEINTE años, en perjuicio del adolescente de autos, de 16 años de edad.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.

Establecida la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión que decretó la medida prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en contra del ciudadano NELSON AUDOR, antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso.

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD
Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

DE LA LEGITIMIDAD:
Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 08NOV2015, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, por ante quien se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado con motivo de la aprehensión en flagrancia del imputado NELSON AUDOR, oportunidad en la cual intervino el hoy recurrente como Fiscal de Auxiliar Quinto del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es el profesional del derecho Abogado DIEGO NARANJO MORAN, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

DE LA TEMPESTIVIDAD:
Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, tal y como se indico, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal de imponer la medida prevista en el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada Ocho (08) días, al imputado NELSON AUDOR, el titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad, impuesta previamente al imputado de autos y solicitada en la audiencia, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna, resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos y en su lugar impuso presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del texto adjetivo penal. Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 de la señalada norma, al sustituir la medida judicial privativa de libertad por una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 08NOV2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra la decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En atención a ello el recurrente en la audiencia de presentación manifestó:

“Buenas tardes visto el pronunciamiento emitido por el tribunal de control visto el otorgamiento de una medida cautelar visto que estamos ante uno de los procesos que atenta contra la libertad de los niños y adolescentes, por lo que ejerzo recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 de la norma adjetiva penal, por cuanto considero que se cumplen con lo requisitos establecidos en los articulo 236, 237 y 238 del texto adjetivo previamente expuestos en la audiencia a los fines de cumplir con el procedimiento y no vulnerar el articulo 49 de la constitución solicito se le de el derecho de palabra a la defensa privada”

En este mismo orden de ideas, se evidencia que el Defensor del imputado de autos, Abogado RAYBERTH JIMENEZ HERRERA, actuando en su carácter de Defensor Privado, expuso en su contestación lo siguiente:

“Vista la solicitud realizada por el ministerio público recurso de apelación esta defensa se opone al recurso en vista de que nuevamente que el delito no se realiza bajo amenaza y no encuadra en lo precalificado a mi defendido, asimismo solicito copias simples de la totalidad del presente asunto”

En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de las actas que conforman el presente recurso, ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

“…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Al finalizar la audiencia de presentación celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 08NOV2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-004058, seguida en contra del ciudadano NELSON AUDOR, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, luego de oír a las partes, el juez de la recurrida resolvió lo que de seguidas se indica:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia del NELSON AUDOR, titular de la cedula de identidad N° E- 17.688.880 natural de Colombia, nacido en fecha 19/05/84, de 31 años de edad, de profesión u oficio cafetero, hijo de Maria Audor (v) y de padre desconocido, residenciado en el barrio monte bello, sector el campito, casa sin numero color azul, en la residencia del señor marcelino calle, esta ciudad de puerto ayacucho, numero de teléfono 0416-472-6491 por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem en prejuicio del adolescente (identidad omitida) de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a que se decrete medida privativa judicial preventiva de libertad, y se decreta medida cautelar consistente en presentaciones cada 08 días por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, todo de conformidad con el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, respecto a que se le tome la declaración a la victima del presente asunto como Prueba Anticipada de conformidad con el articulo 289 del código orgánico procesal penal, la cual se fija para el día 02 DE DICIEMBRE DE 2015 A LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA . cítese a la victima QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del fiscal y se acuerda Relación de Llamadas Entradas y Salientes y Vaciado de Textos del Teléfono Incautado conforme al articulo 205 y 206 de la norma adjetiva penal SEXTO: Líbrese boleta de excarcelación.…”

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
……..
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.”

Ahora bien, esta Alzada constata, que la Representación Fiscal, imputó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem y al respecto las citadas normas prevén:

Articulo 260
“Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al articulo anterior.

Articulo 259
“Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años….”

De las actas que conforman el presente asunto se evidencia que el juez de la recurrida, al dictar su decisión, decretó la calificación de la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, y la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y así mismo, verificó y analizó los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal y consideró: “ que al encontrarse satisfechos los supuestos para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y conforme a las disposiciones contenidas en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el encausado tiene arraigo en esta ciudad de Puerto Ayacucho, supuesto contenido en el numeral 1 del articulo 237 ibiden, que también es una de las circunstancias que hay que tomar en consideración para evaluar el peligro de fuga, es por lo que este juzgador considera procedente imponer las siguientes medidas cautelares: la obligación de presentarse cada Ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud del el Ministerio Público…”

Sobre el decreto de la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 242, debe esta alzada realizar algunas consideraciones:

El artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención”.

Vista la normativa que antecede, esta Alzada considera que la aprehensión del ciudadano NELSON AUDOR, se produce conforme a lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del Acta de Investigación Penal cursante a los folios Dos (02) que los funcionarios actuantes cumplieron con los requisitos de ley para llevar a cabo la mencionada aprehensión.

Ahora bien, debe asentar esta Alzada, que la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, y acogida por el Tribunal A-quo, constituye una calificación jurídica provisoria, a saber, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, lo cual reconoce una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a dar un término provisional, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. El Ministerio Público está en la obligación, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, de adecuar la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsuncion de la conducta en el tipo penal específico.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 052, de fecha 22FEB2005, ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria, pues, precisamente se está en la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado.

En este sentido, es necesario destacar que los Jueces de Control tienen competencia para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se considera que están llenos los supuestos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

De la revisión a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa esta Alzada lo siguiente:
En cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ilícito precalificado como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, el cual lleva consigo todos los elementos de un delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley. Asimismo, que este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal, toda vez que los hechos ocurrieron de reciente data, es decir el 05NOV2015

En relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano NELSON AUDOR, en la comisión del delito ya descrito; en tal sentido, cursan en autos los siguientes elementos de convicción:

• Acta Policial de fecha 05NOV2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Amazonas. Folios Dos (02) y su vto. En la cual se deja constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos, y la aprehensión del imputado de autos
• Acta de denuncia de fecha 05NOV2015, suscrita por el ciudadano Tirson Martínez. Representante del adolescente de autos. Folios Tres (03) y su vto. En el cual, se evidencia lo señalado por el padre del adolescente de autos, en el cual señala de manera directa al imputado de autos, como el presunto autor de los hechos, que dieron origen al presente asunto, toda vez, que el mismo, lo encontró en su residencia, el día en el que ocurrieron los hechos, es decir el día 05NOV2015.
• Acta de entrevista de fecha 05NOV2015, realizada al adolescente de autos. Folios Cuatro (04). En el cual señala al ciudadano NELSON AUDOR, como la persona que el día 05NOV2015, entró a su casa y bajo amenazas de muerte a su persona y a la persona de su padre, y abusó sexualmente de el, y luego llegó su padre a la residencia.
• Inspección Técnica Policial Nº 142-15, del sitio del suceso, folios Quince y Dieciséis (15 y 16).
• Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Folios Diecisiete, Dieciocho, Veinte y Veintidós (17, 18, 20 y 22), en el cual se evidencia la recolección de varias evidencias físicas, entre las que se destacan: Preservativo de uso masculino, contentivo en su interior de una sustancia pegajosa de color blanquecina (presuntamente fluido de origen biológico o de naturaleza seminal) y Short de color blanco, impregnado de una sustancia de color pardo rojizo y de otras sustancias.
• Reconocimiento Medico Legal, de fecha 05NOV2015, realizado al adolescente victima de autos, por la Medico Forense I adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses de esta ciudad, Dra. Xiomara Henriquez. Cursante a los Folios Cuarenta (40). En el cual se evidencia: al examen físico: Contusión simple en cara y región baja de la espalda y así mismo: Coito Contranatura reciente (data de la lesión aproximadamente 06 horas) y donde se sugiere valoración por psicología forense.

En consecuencia, se cumple igualmente este segundo supuesto.

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, establece una pena de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) años; siendo admitida dicha precalificación como calificación Jurídica aplicable a los hechos, resaltando ésta Corte de Apelaciones, tal y como quedara plasmado ut-supra, que dicha calificación como su nombre lo indica es de carácter provisional, la cual puede adquirir un carácter definitivo en el devenir del proceso, de las resultas que emerjan del íter procesal.

Se observa al respecto, que este delito establece una pena a imponer, en su limite máximo el cual es superior a los Diez (10) años, por lo que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga.

De la misma manera debe observarse, que de la decisión recurrida se desprende que el Juzgador para decretar la medida cautelar menos gravosa al imputado NELSON AUDOR, realiza el análisis de los supuestos previstos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, y considera que se encuentran llenos los extremos concurrentes y sin embargo decreta la medida cautelar menos gravosa bajo el alegato referido a que el imputado tiene arraigo en el país y por ello desecha la presunción del peligro de fuga, prevista en el articulo 237 ejusdem, al respecto debe advertirse que si bien para esta etapa del proceso, no se exige una motivación como en la fase de juicio, debe indicarse que el a quo, en el fallo impugnado, no expresó como evidenció el arraigo del ciudadano NELSON AUDOR, toda vez que el mismo es de nacionalidad Colombiana, aunado a que de la revisión de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, no se evidencia ni el domicilio o residencia habitual, ni el asiento principal de sus negocios o trabajo, por lo que asiente esta Alzada que el arraigo en el país no se encuentra suficientemente acreditado en autos, en virtud que nada consta del sitio o lugar en el país, donde prestan sus servicios personales, a persona o empresa alguna, aunado al hecho cierto y conocido en el foro de la cercanía geográfica a la Republica de Colombia y la multiplicidad de vías de acceso fluvial que permiten la facilidad para abandonar el país o permanecer ocultos.

Ahora bien, como es sabido, el Estado le otorga la posibilidad a los ciudadanos incursos en hechos predelictuales de permanecer en libertad, sin embargo, se ha observado que los mismos siguen cometiendo hechos punibles, tal y como se evidencia en el presente caso, pues de la revisión al Sistema Juris 2000, se observa que al ciudadano NELSON AUDOR, titular de la cedula de identidad Nº E-17.688.880, se le sigue el asunto penal Nº XP01-P-2010- 003191, cursante por ante el Tribunal Primero de Control, de esta circunscripción judicial en el cual es investigado, por la presunta comisión del delito de Contrabando, así mismo, se observa la existencia de la causa Nº XP01-P-2010-1635, por ante el Tribunal Segundo de Control, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, prevista en la anterior Ley contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cursa igualmente la causa XP01-2012-6814, por la presunta comisión de los delitos de Violación en grado tentativa, previsto en el articulo 374 del Código Penal Venezolano en relación al articulo 80 ejudem, Suministro de sustancias a adolescentes, previsto en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e Incitación e Inducción al consumo de drogas en perjuicio de un adolescente y actualmente el XP01-P-2015- 004058, cursante también por ante el Tribunal Segundo de Control, el cual dió origen al presente recurso, tres de ellas en trámite y dos de ellas con imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, claramente evidenciándose la conducta predelictual del mismo, con reincidencia en delitos que atentan contra la libertad integridad e indemnidad sexual de adolescentes.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, tal y como se dijo anteriormente estamos frente a la presunta comisión de un delito cuya pena a imponer podría ser de QUINCE a VEINTE años de prisión, y así mismo tal y como se expuso antes, existe una conducta predelictual del imputado de autos, la cual es conocida por esta Alzada por notoriedad judicial.

Concluyentemente, en el caso en estudio, se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes, previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto es: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1079 de fecha 19MAY2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:
“…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…
El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Asimismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 1998, de fecha 22JUN2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

De lo anterior, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado o una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público de probar la responsabilidad del ciudadano NELSON AUDOR, en el hecho imputado.

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DIEGO NARANJO MORAN, actuando en representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 08NOV2015 al término de la audiencia de presentación y fundamentada en esa misma fecha, en el asunto Nº XP01- P- 2015- 004058, seguido al ciudadano NELSON AUDOR, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del adolescente (identidad omitida), mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva, prevista en el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada Ocho (08) días, por ante la unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Quedando revocada de esta manera la decisión impugnada ello en cuanto a la medida coerción personal. ASI SE DECIDE.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho DIEGO NARANJO MORAN, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-004058, contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad, prevista en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano NELSON AUDOR en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 08NOV2015, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del adolescente (Identidad Omitida). TERCERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho DIEGO NARANJO MORAN, con ocasión de la decisión que decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad de la prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado NELSON AUDOR, en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 08NOV2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-004058, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del adolescente (Identidad Omitida) CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decreta la Privación Judicial Preventiva de la Libertad del ciudadano NELSON AUDOR, suficientemente identificados en autos, líbrese boleta de traslado hasta la sede de este tribunal a los fines de imponerlo de la presente decisión. Líbrese boleta de traslado y de privación judicial preventiva de la libertad. QUINTO: Conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena omitir los datos de identificación del adolescente, ello en resguardo al derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diez (10) días del mes de Diciembre del año Dos mil Quince (2015).

Jueza Presidenta,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza y Ponente El Juez

MARILYN DE JESUS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
El Secretario

ABG. ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
NECE/MDC/FRO /mam/ nc.-
EXP. XP01-R-2015-000179