TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-002485
ASUNTO : XP01-R-2015-000131

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
RECURRENTES: Abg. Jhonny Barrios, Fiscal Octogésimo con Competencia Nacional en Protección de Derechos Fundamentales, Abg. Carlos Carabia, Fiscal Auxiliar Nonagésimo Primero con Competencia en Materia Indigenista y la Abg. Margie Morillo, Fiscal Cuarta del Ministerio Publico con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

ACUSADOS: JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.549.836, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.766.814, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.959.998 y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.931.003.

DEFENSORES: MIGDONIO MAGNO BARROS, OSCAR COVO y ANA CAROLINA CALDERON.
VICTIMA: MAITA CAMICO (OCCISO).
DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN POR ADMISION PARCIAL DE LA ACUSACION Y DESESTIMACION DE UN DELITO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 24AGO2015, se recibió asunto Nº XP01-R-2015-000131, procedente del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, en virtud del Recurso de Apelación, ejercido el Abg. Jhonny Barrios, Fiscal Octogésimo con Competencia Nacional en Protección de Derechos Fundamentales, Abg. Carlos Carabia, Fiscal Auxiliar Nonagésimo Primero con Competencia en Materia Indigenista y la Abg. Margie Morillo, Fiscal Cuarta del Ministerio Publico con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 21JUL2015 y fundamentada en fecha 28JUL2015, mediante la cual cambia la calificación por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, como en el Escrito Acusatorio en contra de los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.549.836, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.766.814, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.959.998 y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.931.003.
, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal 1 en relación al artículo 83 del Código Penal. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES

A los fines a que haya lugar, se deja constancia que este Tribunal se encontraba sin despacho, desde el día 31 de agosto de 2015, en virtud de la renuncia presentada por la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien se desempeñaba como Presidenta de esta Corte de Apelaciones, hasta el día 07 de diciembre de 2015, fecha en la que se constituye nuevamente este Tribunal Colegiado, en virtud de la designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia del Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, mediante oficio N°CJ-15-4033, de fecha 10 de noviembre de 2015, siendo juramentado efectivamente el día 02 de diciembre de 2015. Quedando esta Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces NINOSKA EKATERIINA CONTRERAS ESPAÑA, MARILYN DE JESUS COLMENARES y FELIPE RAFAEL ORTEGA.

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 04 de Agosto de 2015, el FISCAL OCTOGÉSIMO CON COMPETENCIA NACIONAL EN PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, FISCAL AUXILIAR NONAGÉSIMO PRIMERO CON COMPETENCIA EN MATERIA INDIGENISTA Y FISCAL CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, presento Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 21JUL2015 y fundamentada en fecha 28JUL2015, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis…Con fundamento al articulo 339 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la “… la Gravamen Irreparable…” en la decisión objeto del presente recurso, toda vez que la recurrida infringió lo dispuesto en la parte in fine del articulo 312 del COPP, por cuanto usurpo las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio, toda vez que, el juez de instancia en su decisión estableció como fundamento para cambiar la Calificación Jurídica del delito de Homicidio Calificado Cometido con Alevosía y por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Coautoria y de desestimar el Delito de Privación Ilegitima de Libertad.Asimismo se hace referencia al Auto de Apertura a Juicio de fecha 28JUL2015….Omissis…Es de observar que el juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, se extralimito en sus funciones, toda vez que el mismo procedió a decidir del fondo de la causa (CONTROL MATERIAL), sin la respectiva admisión de los hechos, por parte de los supramecionados imputados, para que así dicho juzgado pueda decidir en cuanto al fondo de la causa. En consecuencia, siendo imposible que dicho juzgador, pueda cambiar la calificación jurídica…Omissis…Toda vez, que en esta fase intermedia central; es decir, la Audiencia Preliminar, se debe valorar en cuanto a la licitud de las pruebas, que las mismas sean obtenidas por las vías licitas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico (CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FORMAL PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO) y CONTROL FORMAL, que se limita al cumplimiento de los requisitos del articulo 308 del COPP, tal como lo dice la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C07-517, Sentencia Nro. 026, de fecha 07/02/2011.…Omossis…En este orden de ideas es por ello que el Ministerio Público, considera que la Audiencia Preliminar, constituye la oportunidad procesal en la cual las partes podrán poner en conocimiento del órgano jurisdiccional, todas aquellas presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido el Ministerio Publico, durante el desarrollo de la fase de investigación. Asimismo es necesario puntualizar que la actuación fiscal durante la etapa de la investigación penal, esta sujeta de forma directa e inmediata al control de los tribunales de instancia, tal como lo dice la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente A12-252, sentencia Nro. 470, de fecha 05-12-2012. Nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, es muy claro decir, que la valoración de las Pruebas debe efectuarse con base en la sana critica, tal como lo establece el articulo 22 del COPP, por lo que resulta necesario que el juzgador efectué un análisis y comparación de cada una de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación, resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados y la base legal aplicable al caso concreto, según lo dicho en la sentencia Nro. 303, expediente C-14-131 NRO., de fecha 10-10-2014; es decir, la Fase de Juicio, es la fase procesal que le corresponde dicha valoración, por los Principios Procesales de la Inmediación, Concentración y Contradicción, en la búsqueda de la vedad de los hechos que hoy nos ocupan, lo cual nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como lo dice en el expediente C-14-131, Sentencia Nro. 303, de fecha 10-10-2014…Omissis…En consecuencia, es por ello que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dice que tal cualidad le corresponde al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en base a la Sentencia Nro. 557, de fecha 11-12-2006, expediente C21-0486…Omissis…Es por ello, que esta fase esta regulada por el contenido del artículo 262 del COPP…Omissis… En pocas palabras, la Fase Intermedia, esta a cargo del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal de Control, el cual tendrá como función controlar la actividad de las partes y de los demás sujetos procesales; así como garantizar los Derechos Fundamentales. En esta fase es de suma importa el control que estos Tribunales deben ejercer sobre el desarrollo de la investigación penal, a los fines de garantizar excesos y arbitrariedades en el desempeño de esta función de parte de los órganos de investigación penal y del Ministerio Publico, en su carácter de Director de la investigación penal. Sobre la competencias de los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control. Es por ello que quienes suscribimos el presente Escrito de Apelación en contra del cambio de CALIFICACION JURIDICA…Omissis…Realizado por el juez tercero del tribunal penal de primera instancia estadales y municipales en funciones de control del estado amazonas, en la Audiencia Preliminar de fecha 21-07-2015, toda vez que esta fase procesal, no es la etapa correspondiente para realizar tal cambio de calificación juridica, en virtud de que la misma no es quien valora y evacua las pruebas; sino solo debe observar los requisitos materiales y formales del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Publico, tal y como lo dice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 11-0546, de fecha 06-06-2011…Omissis… Asimismo señala la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en la SENTENCIA Nº 026, del 07-02-2011. PONENTE. Magistrado Ponente Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA…Omissis… Ahora bien siguiendo con la denuncia planteada en el presente capitulo, es evidente que el juez de control al decidir la causa bajo examen, le dio el valor y analizo los elementos de pruebas aportados por esta representación fiscal, señalando inclusive, que del Testimonio de los Testigos, no se desprende quien de los funcionarios dio el Golpe que termino con la vida del ciudadano: Maita Camico, es decir valoro el testimonio de lo testigos, actividad propia de la fase de juicio oral, siendo esta razón que le llevo a cambiar la Calificación Jurídica en cuanto al grado de participación de los acusados de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2 del Código Penal, en relación con el articulo 83 Ejusdem, a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPOCTIVA, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecida en la acusación presentada, y ya observamos antes, que tal proceder no es posible en la fase intermedia, sino en la fase de juicio oral y publico, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del juez de control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas. Es evidente que con pronunciamientos como estos, el juez A-quo infringe el articulo 312 in fine del COPP por falta de aplicación…Omissis…pues al ser dictado el sobreseimiento por el juez de control, en estas circunstancias, se estaría desconociendo la prohibición contenida en el denunciado articulo 312 in fine del mencionado Código. Asimismo se hace referencia a la Sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 203 del 27 de mayo de 2003.
En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, que por una parte, el COPP, en su articulo 313 numeral 3, faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, cambie la calificación jurídica del ministerio publico; por otro lado, el máximo tribunal de la republica en reiterada jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control, cambiar la calificación jurídica de manera provisional, si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamento el ministerio publico para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado por el delito acusado; no es menos cierto que, también existe reiterada y sostenida jurisprudencia emanada del máximo tribunal de la republica, que señalan que, no le esta permitido al juez de control analizar y valorar pruebas, pues es materia que debe ser debatida en el juicio oral y publico, EN CONSECUENCIA, HA DE OBSERVARSE QUE CIERTAMENTE, EL JUEZ DE CONTROL, EN EL PRESENTE ASUNTO ENTRO A ANALIZAR Y DAR VALOR – A PRIORI- A LAS PRUEBAS QUE OBRABAN EN AUTOS Y QUE FUERON OFRECIDAS POR ESTA REPRESENTACION FISCAL EN EL ESCRITO ACUSATORIO, indicando su insuficiencia probatoria, pruebas que son el sustento para determinar la responsabilidad de los imputados de autos en los tipos penales atribuidos, en el escrito fiscal, en el desarrollo del juicio oral y publico. Ahora bien, en cuanto a la DESESTIMACION del delito de privación ilegitima de libertad, es importante señalar; La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su Preámbulo, reconoce la existencia de los Pueblos Indígenas en Venezuela, así como lo establece en su capitulo VIII, de la cual trata de los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como lo establece el articulo 119…Omissis… Se hace referencia a la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su titulo I, capitulo I, del reconocimiento de los pueblos indígenas como pueblos originarios, en su articulo 3 que trata de los conceptos…Omissis… De la misma forma se hace referencia al informe Socio antropológico de fecha 12JUN2015 suscrita por el Antropólogo Ramón E. Acuña Salazar y la Socióloga Mayerlin Urquia González; a la Experticia Toxicologica, numero UCCVDF-AMC-DCF-TOX-247-2015, suscrito por el especialista forense, Fctco ZOILO LUNA; Presentado en el escrito acusatorio por el ministerio publico, ante el tribunal penal de primera instancia estadales y municipales en funciones de control estado amazonas, en fecha 19JUN2015. Se hace referencia a los hechos 02 de Mayo de 2015…Omissis…al momento en que detuvieron al hoy occiso MAITA CAMICO, indígena del pueblo YANOMAMI, surge la PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano…Omissis…es oportuno señalar el contenido de los ordinales 1 y 2 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…Omissis…ahora bien, en base a estos tipos penales se realiza el siguiente análisis, teniendo pues que primeramente estamos ante la presencia de uno de los delitos que se encuadra como doloso que por excelencia exige una conducta voluntaria y consciente por parte de los hoy imputados, para el momento de la comisión del hecho punible se encontraban en el ejercicio de sus funciones y por motivo de su cargo incurrió en la comisión del delito de HOMICIDIO; así como en pleno uso de sus facultades psíquicas y motores. Al analizar la acción como elemento sustantivo del delito, elemento que garantiza la vigencia del nullum crimen sine conducta, en sus dos elementos: voluntad consciente y exteriorización en el mundo, siendo pues la Onticidad y la Mundaneidad de la conducta fenomenología. Es perfectamente aplicable al caso concreto ya que los imputados actuaron de una manera muy consciente, como fue el de privar de libertad a la victima sin tener una orden judicial ni haber este cometido un hecho punible en flagrancia. Por lo anteriormente expuesto, esta vindicta publica considera que los funcionarios policiales…Omissis…hoy acusados quienes bajo el ejercicio de sus funciones y valiéndose en razón de su cargo, se creyeron con el derecho de poder agredir brutalmente, a un indígena YANOMAMI, además desarrollaron un procedimiento donde ILEGITIMAMENTE FUE PRIVADO DE SU LIBERTAD, extralimitándose de forma abusiva en el ejercicio de sus funciones causándole un daño irreversible al sujeto pasivo mediante la ejecución de un acto arbitrario, por cuanto ni la Constitución, ni la Ley, ni mucho menos los instrumentos internacionales le ofrece al funcionario policial la posibilidad mas mínima de lesionar HASTA CAUUSAR LA MUERTE a cualquiera ser humano. La conducta voluntaria y consciente desplegada por los acusados…Omissis… en este acto, el día de los hechos es perfectamente subsumible en el tipo penal de los hechos es perfectamente subsumible en el tipo penal antes transcrito, por el cual se acusa, pues quedo demostrada en la investigación su cualidad de funcionarios policiales activos y un discente que ejercía igualmente la función policial, quienes se encontraban de guardia para el día y el momento en el cual se cometieron los hechos facticos delictivos, quienes decidieron inicio en horas de la tarde a tal acción, continuando así la PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y posterior HOMICIDIO hasta las horas de la tarde donde culminaran, incurriendo en la comisión del delito. Ahora bien luego que el ministerio publico demostró en el escrito acusatorio con el informe Socioantropológico y con la Experticia Toxicologica el hoy occiso se encontraba bajo sus efectos culturales de Usos y Costumbres del Pueblo YANOMAMI como participante Chaman…OMISSIS… En tal sentido No puede el Tribunal Penal 1ra Instancia Estadal y Municipal en Funciones de control de estado Amazonas, Desestimo el Delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, Desconociendo de esta manera la culturalidad Étnica la cual pertenecía a hoy occiso MAITA CAMICO, es decir con esto se demuestra que el Juez de Control del Estado Amazonas en su escrito de fundamentacion de Apertura a juicio de fecha 28 de Julio de 2015, en contra de los funcionarios OMISSIS…carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados en el tipo penal de privación ilegitima de libertad, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano, acusado por el Ministerio Publico, según por no existir fundamentos serios ni elementos de convicción ni pruebas por tal motivo decreta el SOBRESEIMIENTO, de la causa; visto la decisión del Tribunal de Control de 1ra Instancia Estadales y Municipales del Estado Amazonas, esta Representación Fiscal del Ministerio Publico con base a loe elementos de convicción promovidos en el escrito de acusacion presentado por el Ministerio Publico , como lo son el informe socioantropologico de fecha 12 de junio de 2015, suscritos por OMISSIS…la cual deja constancia que su informe de experticia que el occiso Maita Camico, con la muestra de sangre realizada pos Morten, dio positivo el el alucinógeno DIMETITRIPTAMINA, LLAMADA o conocida por el nombre del yopo , utilizada por etnico maita Camico como parte de uso, costumbres cosmovisión y ancestralidad como forma de vida de pueblo yanomami, así como también la declaración o testimonial de sus parientes étnicos SAULIO SEMI CENAIDO quienes se encontraban alrededor de Maita Camico para el momento de la detención quienes le manifestaron a los funcionarios policiales Municipales, que su pariente hermano indígena se encontraban bajo los efectos del YOPO.

PETITORIO
Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente a esta alzada, sea declarados CON LUGAR, el presente recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal tercero de Primera instancias Penal en Funciones de Control en fecha 21 de julio de 2015, y fundamentada en fecha 28 de julio de 2015, mediante el cual cambia la calificación por el ministerio publico tanto en la audiencia de presentación como en el escrito acusatorio en contra de los ciudadanos OMISSIS… en el asunto Penal signado con el Nº XP01P-2015-002485

CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Penal de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 28JUL2015, en la cual decretó lo siguiente:

“ Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
PRIMERO: Este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE, el escrito de acusación presentado Y subsanado por el Ministerio Público conforme a las advertencias dadas por esta Juzgadora en audiencia de fecha 16 de Julio de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 313.1 y 308.1.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.- BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR titular de la cedula de identidad 21549836. natural de puerto ayacucho estado amazonas, fecha de nacimiento 24-03-91 de 24 años de edad, de profesión u oficio oficial de policia, residenciado en urb san enriquer sector los caobos, casa s/n, de color mamon con porton negro, diagonal al preescolar madre teresa de Calcuta, hijo MARI ESPAÑA (V) Y OMAR BUSTAIMANTE (V) 0248-8090170. 2.- CALDERON BUSTOS ROSMEL FRANCISCO titular de la cedula de identidad 16.766.814, natural de puerto ayacucho estado amazonas, fecha de nacimiento 08-04-84, de 31 años de edad, profesión u oficio oficial de policía, residenciado en el barrio e3l bolsillo de malave villalva, casa s/n, un rancho, al final de lña calle malave por el tanque de agua, hijo de SONIA BUSTOS (V) Y ROQUE CALDERON (F), 0416-7867077. 3.- GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVID titular de la cedula de identidad N° 19959998, fecha de nacimiento 29-12-1990, de 24 años de edad, de profesion u oficio oficial de policía, residenciado en Urb. Amazonas calle principal casa N° 43, con enrejado de color naranja, detrás de la tasca brisas del llano, hijo de MARLENE SANCHEZ RICO (V) Y MARIO JOSE MARTINEZ (V) 0426-9200750, y.- LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO titular de la cedula de identidad N° 22.931.003, natural de puerto ayacucho, estado amazonas. Fecha de nacimiento 05-06-.93 de 22 años de edad, de profesión u oficio oficial de la policía, residenciada en la urb. San enrique, casa s/n de color fucsia, con reja blanca, detrás del presescolar madre teresa de Calcuta, hijo de JUANA GONZALEZ (V) Y MIGUEL LINARES (F) 0248-8091203, apartándose quien aquí decide de la calificación dada por el Ministerio Público en cuanto a la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 406.2 del Código Penal, Concatenado con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de MAITA CAMICO (OCCISO) procediéndose en este acto a realizar un cambio de calificación en contra de los imputados 1.- BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR titular de la cedula de identidad 21549836. 2.- CALDERON BUSTOS ROSMEL FRANCISCO titular de la cedula de identidad 16.766.814, 3.- GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVID titular de la cedula de identidad N° 19959998, y.- LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO titular de la cedula de identidad N° 22.931.003, al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406.2 del Código Penal, Concatenado con el artículo 424 ejusdem, en perjuicio de MAITA CAMICO (OCCISO), por cuanto de los elementos de convicción y medios de prueba aportados con el escrito acusatorio no se pudo determinar cual de los imputados de autos pudo ocasionar el golpe que le propinó la muerte al indígena MAITA CAMICO. Ahora bien en cuanto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, en perjuicio de MAITA CAMICO (OCCISO), por el cual fueron acusados los ciudadanos 1.- BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR titular de la cedula de identidad 21549836. 2.- CALDERON BUSTOS ROSMEL FRANCISCO titular de la cedula de identidad 16.766.814, 3.- GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVID titular de la cedula de identidad N° 19959998, y.- LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO titular de la cedula de identidad N° 22.931.003, este Tribunal lo DESESTIMA, por cuanto no reúne los elementos de convicción necesarios. Admisión esta acordada de manera PARCIAL, conforme a lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada ABG. MAGNO BARROS Y ABG ANA CALEDRON, en cuanto a que se desestime la acusación fiscal por los motivos ya indicados. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa de los acusados en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 22, del Código Orgánico Procesal Penal, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 313 ordinal 9, del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005. TERCERO: se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa Privada ABG. MAGNO BARROS y OSCAR COVO y LAS DE LA Abg. ANA CAROLINA CALDERON, por las mismas razones que se admitió la acusación fiscal. Así mismos se declaran con lugar las pruebas ofrecidas por la defensa privada ABG. MAGNO BARROS y OSCAR COVO y LAS DE LA Abg. ANA CAROLINA CALDERON, por ser estas lícitas, útiles, necesarias y Pertinentes. Así mismo por el principio de Comunidad de la Prueba haciendo de ellas las presentadas por el Ministerio Público. CUARTO: Se declara CON LUGAR, la solicitud fiscal y en consecuencia se mantiene la medida privativa judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los imputados 1.- BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR titular de la cedula de identidad 21549836. 2.- CALDERON BUSTOS JOSDE FRANCISCO titular de la cedula de identidad 16.766.814. 3.- GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS titular de la cedula de identidad N° 19959998 y.- LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO titular de la cedula de identidad N° 22.931.003, por la presunta comisión del delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406.2 del Código Penal, Concatenado con el artículo 424 ejusdem, en perjuicio de MAITA CAMICO (OCCISO) y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada ABG. ANA CAROLINA CALDERON, en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa para su defendido ROSMEL CALDERON BUSTOS. QUINTO: En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal de forma PARCIAL, impone de manera individual a los acusados de autos, del procedimiento especial por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 375 del código orgánico procesal penal, se procede a interrogar al acusado ciudadano. BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR titular de la cedula de identidad 21549836 quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS Es todo”. Se procede a interrogar al acusado ciudadano.- CALDERON BUSTOS ROSMEL FRANCISCO titular de la cedula de identidad 16.766.814 quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS Es todo”. GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS titular de la cedula de identidad N° 19959998 quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS Es todo”. LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO titular de la cedula de identidad N° 22.931.003. Quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS Es todo”. SEXTO: vista lo manifestado por los acusados de autos se procede a ordenar la APERTURA A JUICIO, por lo que se insta a las partes a que en un lapso común de cinco días acudan al Tribunal de Juicio.-

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
El 21 de Julio de 2015, se llevó a efecto ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal incoado contra los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, plenamente identificados a los autos, acto en el cual el Ministerio Público, presentó formal acusación penal, en su contra por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en relación al articulo 83 de la norma sustantiva penal y así mismo acusó por la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano. Al finalizar dicha audiencia, el referido Juzgado de Control DESESTIMO LA ACUSACIÓN, sólo en cuanto al delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal interpuesta por el Fiscal Octogésimo ( E) del Ministerio Público con competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en contra de los ciudadanos antes indicados, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 300.1 concatenado con el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO en cuanto al delito mencionado, en beneficio de los ciudadanos acusados.

Ahora bien, como una materialización de la garantía constitucional del debido proceso y del principio de igualdad de las partes consagrado en los artículo 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se considerarán y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por el recurrente, en el escrito de apelación, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las Cortes de Apelaciones, conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible) y en aplicación de la garantía constitucional de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, tal deber se extiende a los alegatos de la otra parte al momento de contestar el recurso de apelación de que se trate, ya que no es obligación de las Cortes de Apelaciones la resolución de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso y su contestación presentados tempestivamente, ello en aplicación de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 en el expediente 2011-364 con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda.

Ahora bien, en virtud que en fecha 27 de agosto de 2015, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso de apelación únicamente en cuanto al decreto de Desestimación de la Acusación Fiscal y el Sobreseimiento de la causa por el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, por lo que se procederá a verificar si la referida decisión causó un presunto daño irreparable al Ministerio Público, conforme a lo establecido en el articulo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se observa del escrito recursivo una única denuncia realizada por el Fiscal del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual impugna la sentencia que decretó el Sobreseimiento en la presente causa por considerar que “…No puede el Tribunal de 1era Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Amazonas, en la audiencia preliminar de fecha 21 de julio de 2015, el Tribunal Penal de 1era Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Estado Amazonas (Sic), desestimó (sic) el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, desconociendo de esa manera la culturalidad étnica a la cual pertenecía el hoy occiso MAITA CAMICO, es decir, con esto se demuestra que la juez de control del tribunal Penal de 1era. Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Estado amazonas, en su escrito de fundamentacion de apertura a juicio, de fecha 28 de julio de 2015, en contra de los funcionarios JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406.2 en concordancia con el articulo 424 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MAITA CAMICO (OCCISO), según criterio o interpretación que realiza la Juez de Control de Primera Instancia Estadales y Municipales de puerto Ayacucho, Estado Amazonas, carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados en el tipo penal de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, acusado por el Ministerio Público, según por no existir fundamentos serios, ni elemento de convicción ni pruebas, por tal motivo decreta el SOBRESEIMIENTO, de la causa; visto la decisión del Tribunal de Control de 1era. Instancia Estadales y Municipales del Estado Amazonas, esta Representación Fiscal del Ministerio Público y con base a los elementos de convicción promovido en el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, como son el Informe Socioantropológico de fecha 12 de junio de 2015, suscritos por el Antropólogo Ramón Acuña y la socióloga Mayerlin Urquia González, equipo multidisciplinario de la Fiscalía Indígena Nonagésima Primera a nivel nacional del Ministerio Público con competencia en Materia Indígena, en su informe Socioantropológico (sic) señalan, describen de manera clara y precisa la cultura, la cual pertenecía el hoy occiso Maita Camico, y con la Experticia Toxicologica de sangre realizada y suscrita por el especialista forense Fctco. Zoilo Luna, adscrito a la Unidad Criminalistica contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, la cual deja constancia en su informe de experticia que el hoy occiso Maita Camico, con la muestra de sangre realizada pos morten, dio positivo el alucinógeno DIMETITRIPTAMINA, llamada o conocida con el nombre de YOPO, utilizada por el étnico Maita Camico, como parte de su (Sic) usos, costumbres, cosmovisión y ancestrallidad, como forma de vida del Pueblo Yanomami, así como también la declaración o testimonial de sus parientes étnicos como SAULIO, SEMI y CENAIDO, quienes se encontraban alrededor de Maita Camico, para el momento de (Sic) detención, quines le manifestaron a los funcionarios policiales Municipales, que su pariente hermano indígena se encontraba bajo los efectos del YOPO. Estos elementos de convicción son pruebas fundamentales que el Ministerio Público presentó en el escrito acusatorio, en tal sentido esta Representación Fiscal mantiene el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, por existir suficientes elementos de convicción y pruebas que demuestran la existencia de la Privación Ilegitima de Libertad, en contra del hoy occiso Maita camico, por encontrarse bajo los efectos Alucinógenos llamado YOPO, como parte de su cultura yanomami, lo cual no constituye delito para los Pueblos Indígenas, por encontrarse bajo sus usos y costumbres del Pueblo Yanomami, como lo hacia Maita camico, de conformidad con el articulo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en tal sentido el Tribunal Penal de 1era. Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control (Sic) estado Amazonas, conociendo la existencia de las pruebas antes mencionadas decretar (Sic) el SOBRESEIMIENTO del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, violándose flagrantemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la cual reconoce la existencia de los pueblos indígenas en el territorio venezolano, así como la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y normas internacionales que reconocen y protegen a los Pueblos Indígenas a Nivel Mundial, como la UNESCO (2001) en su II Informe Mundial sobre la Cultura: Diversidad Cultural, Conflicto y Pluralismo, según sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de febrero de 2012, Exp. Nº 09-1440, con la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en el caso del Adolescente niño Warao, por motivo de una acción de amparo…”.

Es de indicar que los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan lo relativo al desarrollo de la Audiencia Preliminar y las decisiones que el Juez de Control puede pronunciar en dicha audiencia, la cual deberá dictar en presencia de la partes, y posteriormente deberá fundamentar dichos pronunciamientos por auto fundado, al respecto disponen:

“…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. (…)

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…”

“…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.
2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en los artículos 312 y 313, las funciones que tiene el Juez de Control, en la etapa intermedia, entre las cuales esta Admitir total o parcialmente el Escrito Acusatorio o dictar el Sobreseimiento, en el caso respectivo cuando se encuentre en presencia de los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anteriormente señalado, hay una limitante para el Juez de Control, que es la excepción que establece la Ley, en cuanto a que el mismo no podrá en la Fase Preliminar plantear cuestiones propias del Juicio Oral y Público, tal y como lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:
“…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…
Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…
que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.
En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)…
Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…
Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.
De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.
Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.
Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.
Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”
Aunado a lo anterior, y en relación a las funciones del juez de control en la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2811, de 7 de diciembre de 2004, en la que se estableció:
“Omissis…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…omissis…”
La antes referida sentencia también sostuvo que:
“…omissis…“Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público…omissis…”
En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló:
“…Omissis...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).
En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán, se observa del contenido de la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2015, en el asunto XP01-P-2015-002485 y recurrida por el titular de la acción penal, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar.

Para resolver el planteamiento expuesto por parte del recurrente, en lo referido al presunto gravamen irreparable que le ocasionó el decreto del sobreseimiento en la presente causa, en lo relativo a la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, debe esta alzada, establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de control de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladados aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.
Tal y como lo ha establecido la jurisprudencia patria, es evidente que el Juez de Control en esta fase no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.
Por su parte al Juez de Control, tal y como lo señalara la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, siendo dicha actividad propia del Juez de Juicio, la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero).
En este mismo orden de ideas, una vez que el Tribunal de Instancia realizó el control material y formal del escrito acusatorio, dentro de los pronunciamientos esgrimidos en la Audiencia Preliminar, de fecha 21 de Julio de 2015, Desestimó la Acusación Fiscal en cuanto al delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano y en consecuencia decretó el Sobreseimiento, de conformidad a lo previsto en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con lo establecido en el artículo 303 ejusdem, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO antes identificados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406.1 en relación al articulo 83 de la norma sustantiva penal, en perjuicio del ciudadano MAITA CAMICO hoy occiso.
Dentro del razonamiento y fundamento realizado por la Juez de Control, en la decisión de fecha 28 de julio de 2015, para decretar el sobreseimiento la misma señaló lo siguiente:
“…Omissis…Ahora bien con respecto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MAITA CAMICO, este Tribunal observa que aún cuando el mismo no fue imputado a los ciudadanos BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR, CALDERON BUSTOS ROSMEL FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVID y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, en audiencia de Presentación celebrada por ante este Tribunal en fecha 06 de Mayo de 2015, el Ministerio Público realizó acto formal de imputación por el referido delito, en contra de los imputados de autos, en fecha 10 de Junio de 2015, por ante la Sede de la Comandancia General de la Policía del Municipio Atures, con la presencia de los defensores técnicos de los ciudadanos BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR, CALDERON BUSTOS ROSMEL FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVID y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, procediendo en este acto quien aquí decide a DESESTIMAR, el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, por cuanto se advierte que no existen plurales elementos de convicción que obren en contra de los hoy acusados, considerando que en el presente caso, no hubo el objetivo principal del referido tipo penal, que es privar de la libertad a una persona, si bien es cierto que los funcionarios policiales hoy imputados de autos, presuntamente se encontraban en el lugar de los hechos el día 02 de mayo del presente y esposaron a la victima MAITA CAMICO, ingresándolo a la patrulla, no es menos cierto que tal actuación, según lo que se desprende de las actuaciones investigativas del Ministerio Público que esta acción la ejercieron los funcionarios policiales quienes para el momento se encontraban en el ejercicio de sus funciones, según se desprende de la orden del día llevada por la Comandancia General de la Policía del Municipio Atures, por cuanto la hoy victima se encontraba desnudo en la calle obstaculizando el paso de los carros y alterando el orden público y es cuando los funcionarios en ejercicio de sus funciones actúan para neutralizarlo hechos estos narrados por todos los testigos en la causa, según actas de entrevistas que rielan al expediente, aunado a que en el caso de autos, no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención, por lo cual ordenar el enjuiciamiento sería condenar a los encausados a sufrir la pena del banquillo, al no existir con los elementos cursantes en la acusación pronóstico de condena respecto a tal delito. Expresó el Ministerio Público en su acusación en cuanto al referido delito que no debieron los funcionarios policiales hoy imputados de marras, perseguir penalmente al hoy occiso MAITA CAMICO, por cuanto el artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y comunidades indígenas señala: “No se perseguirá penalmente a indígenas por hechos tipificados como delitos, cuando en su cultura y derecho de estos actos sean permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución….”, por cuanto el indígena Yanomami hoy occiso, estaba bajo los efectos de la sustancia ALUCINÓGENA, conocida como YOPO, como parte de su cultura y espiritualidad, lo cual no comparte quien aquí decide por cuanto si ciertamente la victima MAITA CAMICO, estaba bajo los efectos del YOPO, lo cual si es considerado permitido dentro de su cultura no menos cierto es que el mismo se encontraba en el medio de la calle alterando el orden público, circunstancia esta que choca con lo establecido en la Constitución y las Leyes en cuanto a que el mismo estaba obstaculizando el paso de vehículos, totalmente desnudo y alterando el orden público, hechos estos vistos por todos los testigos presentados por el Ministerio Público, y puede estar bien vista esa costumbre dentro de su comunidad indígena pero no así en las áreas urbanizadas, aunado a que para el momento de los hechos no tendrían como saber los funcionarios si la persona era o no perteneciente a una etnia indígena.

Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados en el tipo penal de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, requisito este exigido por el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo procedente y ajustado a derecho es RESOLVER como en efecto se RESUELVE DE OFICIO la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal I, del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir fundamento serio, ni elementos de convicción ni pruebas, para establecer los medios de comisión del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33, 34.4 y 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa.- Y así se decide…Omissis…”

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, el cual fue puesto a la vista de este Tribunal, debido a la inoperatividad de los equipos de reproducción existentes en la sede de este Circuito Judicial Penal, se evidencia a la pieza I, Folio 175, del asunto principal signado XP01-P-2015- 2485, cursante por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal Función Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, que en fecha 19 de junio de 2015, el Abogado Nelson Enrique Rodríguez Delgado, actuando en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público con competencia en materia de derechos fundamentales Indigenista y Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, por su presunta participación en los hechos ocurridos en fecha 02 de Mayo de 2015, según se desprende del Acta de Investigación Penal, realizada por Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Puerto Ayacucho, presentando los elementos de convicción allí indicados. Y en audiencia preliminar celebrada en fecha 16 de julio de 2015, Folios 138 y siguientes de la pieza II, la jueza advirtió un defecto de forma en el escrito acusatorio por lo que se suspendió el acto a los fines de que el Ministerio Público subsane los errores indicados, estableciendo hasta el 20 de julio de 2015, la oportunidad para la presentación del escrito acusatorio reformado y se fija para el día 21 de julio de 2015, la oportunidad para la celebración de la referida audiencia. En la oportunidad indicada, el Ministerio Público presentó escrito de acusación subsanado, y se celebra efectivamente la referida audiencia preliminar en fecha 21 de julio de 2015.
Ahora bien, en el presente asunto el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, desestimó y en consecuencia decreto el Sobreseimiento, por la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, en razón de que no existen plurales elementos de convicción que obren en contra de los hoy acusados, considerando que en el presente caso, no hubo el objetivo principal del referido tipo penal, como es el privar de la libertad a una persona, fundamentando dicha decisión el Tribunal A quo en la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasqueño López, expediente 04-2599, en la cual impone al Juez en la parte intermedia revisar la probabilidad de condena y así ordenar el enjuiciamiento del imputado, así como también del Control Formal del Escrito Acusatorio.
Dentro de este orden de ideas, la Juez A quo en la decisión recurrida, consideró que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes, lo que generó la desestimación del escrito acusatorio, y en consecuencia el Sobreseimiento en cuanto a este delito, al considerar que no se promovieron elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención, por lo cual ordenar el enjuiciamiento sería condenar a los encausados a sufrir la pena del banquillo, al no existir con los elementos cursantes en la acusación pronóstico de condena respecto a tal delito, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que los ciudadanos acusados de autos, lleguen a ser condenados en un futuro juicio oral y publico.
Considera esta Alzada, que resulta determinante para la resolución del punto delatado por la Representación del Ministerio Público, verificar los hechos ocurridos en fecha 02 de mayo de 2015, por los cuales acusó el Ministerio Público a los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, por la presunta comisión del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano. A tales efectos se observa que en la intervención del Representante del Ministerio Público en la audiencia preliminar, expuso como hechos que dieron origen a la presente causa los siguientes:
“…Omissis…Se recibieron actuaciones provenientes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Del Estado Amazonas en donde informan que en fecha 02 de mayo del año 2015 alas 07 horas de la noche, se presento en las instalaciones de esa oficina la ciudadana TAMAYO ANDUEZA ANA MARIA titular de la cedula de identidad N° 11.981.436 manifestando que en la morgue del hospital de esta ciudad se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino , de la etnia yanomami carente de signos vitales, obtenida dicha información se ordeno que se diera inicio a la investigación por la comisión de uno de los delitos contra las personas, se constituyo una comisión de funcionarios y nos trasladamos al referido lugar, una vez allí n procedimos a ingresar a la morgue logrando observar sobre una camilla metálica y en posición dorsal el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, vistiendo un short de color rojo y negro por lo que amparado en la ley se procedió a realizar la inspección técnica presentando las siguientes características físicas: de tez morena, rasgos indígenas de contextura fuerte, de 1,60 mts. de altura aproximadamente, cabello corto crespo, ojos grandes labios gruesos, al ser inspeccionado se observa que el mismo presenta : una herida abierta en la región occipital lado derecho, una excoriación en la región malar, lado izquierdo; un he4matoma en la región tiroidea del cuello, lado izquierdo; una herida en la región lumbar, lado izquierdo; una excoriación en la cara derecha de la muñeca derecha; una excoriación en la cara anterior de la muñeca izquierda; una excoriación en la rodilla derecha; una excoriación en el dedo pulgar del pie derecho, seguidamente se procedió a realizar un recorrido por las adyacencias de la referida morgue con la finalidad de ubicar a una persona que nos aporte información acerca del hecho ocurrido. Logrando sostener una entrevista con una persona de sexo masculino quien manifestó ser el cuñado del hoy occiso respondiendo al nombre de ELICEO ( identidad protegida) indicando que el hoy occiso respondía al nombre de MAITA CAMICO titular de la cedula de identidad Nº 19.045.817, y que el mismo se encontraba en horas de la madrugada cerca del liceo Santiago Aguerrevere ubicado en la av. 23 de enero de esta ciudad de Puerto Ayacucho, exhibiendo sus partes intimas y fuera de control, por lo que fue neutralizado por los efectivos de la policía municipal, quienes posteriormente lo trasladaron hacia la sede del comando de la policía, y que posteriormente fue trasladado hacia la emergencia del hospital Dr. José Gregorio Hernández. Obtenida dicha información se le solicito al sujeto antes mencionado que nos acompañara hacia la sede de este despacho a los fines de rendir entrevista sobre los hechos ocurridos. Lugo procedimos a trasladar hacia la sede de la emergencia del hospital donde sostuvimos una entrevista con el medico de guardia JHONNY ALEXANDER PIEDRAITA, informando que efectivamente se había presentado la comisión de la policía municipal de esta ciudad trayendo consigo a una persona de sexo masculino de rasgos indígenas aparentemente sin signos vitales, G por lo que procedieron a realizar el protocolo de reanimación, durante 15 minutos siendo infructuosa la misma, presentando trauma en la región occipital derecha, hematoma en la regio del cuello y excoriaciones en diferentes partes del cuerpo, y pupilas dilatadas, posteriormente nos trasladamos hacia la av. 23 de enero frente al liceo santiago aguerrevere de esta ciudad, donde ocurrieron los hechos una ves en el lugar se procedió a realizar una inspección técnica de conformidad con la ley, se realizo un recorrido por las adyacencias del lugar en búsqueda de alguna evidencia que permitiera esclarecer el hecho, optamos con realizar entrevistas a los transeúntes del sector, quienes manifestaron desconocer acerca de los hechos. Posteriormente nos trasladamos hacia la sede de la policía municipal ubicada en el barrio la bolivariana, donde una ves presentes obtuvimos entrevista con el oficial RONALD MELENDEZ quien se encontraba como coordinador de los servicio de dicha sede, indicando que el fin de semana como a las 5 de la tarde funcionarios adscritos al comando de policías de esa unidad, se encontraban de patrullaje en el boulevard batalla de puerto ayacucho, cuando fueron abordados por un ciudadano de sexo masculino quien les informo que un ciudadano se encontraba frente al liceo exhibiendo sus partes intimas, por lo que procedieron a dicho llamado y trasladándose al lugar antes mencionado, ya en lugar lograron neutralizar a la persona y subirlo a bordo de la unidad, y que mientras estaba a bordo de la unidad el sujeto en cuestión, rompió con sus extremidades inferiores, el vidrio trasero de la misma, Lugo fue trasladado hacia la sede de la policía municipal, donde Lugo de varios minutos empezó a presentar anomalías de salud, por lo que fue trasladado hacia el hospital Dr. José Gregorio Hernández. Donde ingreso sin signos vitales. Se deja constancia del acta de investigación penal en donde se deja claro cuales fueron la causa de la muerte, el cual fue producto de una luxacion craneal, y el cadáver presentaba el siguiente diagnostico: 1.- región intercostal izquierda, 7 costillas fracturadas. 2.- región intercostal derecho, todo el arco costillar fracturado, 3.- hematomas plano musculares en el cuello. Por lo que se procedió a realizar llamada al fiscal de flagrancia en donde se giro instrucciones de detener a los funcionarios actuantes, nos trasladamos hacia el instituto de policía municipal en donde se procedió a la detención de los funcionarios policiales quedando identificados de la siguiente manera 1.- BUSTAMANTE ESPAÑA JESUS OMAR titular de la cedula de identidad 21549836. 2.- CALDERON BUSTOS JOSDE FRANCISCO titular de la cedula de identidad 16.766.814. 3.- GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS titular de la cedula de identidad N° 19959998 y.- LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO titular de la cedula de identidad N° 22.931.003. qu9iero dejar constancia que este ciudadano estaba vivo cuando le quebraron las costillas, y posteriormente le quebraron el cuello, la causa de la muerte es paro respiratorio por LUXACION, es de señalar que la hoy victima es natural del sector parima b de este estado amazonas, era de 25 años de edad, tal y como consta en las actas de este expediente, ciudadana juez eso fueron los hechos; se deja constancia que el ciudadano mata camico (occiso) estaba bajo los efectos de una sustancia llamada yopo, el cual es utilizado por esta etnia indígena, por motivos de cultura, el mismo al utilizar esta sustancia se transportaba y según decía el mismo se convertía en tigre, es todo

Así mismo, se observa que el ilícito por el cual acusó el Ministerio Público a los ciudadanos imputados de autos, relativo a PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano establece:
“El funcionario público que con abuso de sus funciones o quebrantando las condiciones o las formalidades prescritas por la ley, privare de la libertad a alguna persona, será castigado con prisión de de cuarenta y cinco días a tres y medio años; y si el delito se ha cometido con alguna de las circunstancias indicadas en el primero y segundo apartes del articulo precedente, la prisión será de tres a cinco años.
En el caso previsto en el último aparte del artículo 174, la pena será de diez meses a dos años y medio”.

Este delito se encuentra consagrado dentro de los denominados “Delitos contra la libertad individual”, los cuales se encuentran ubicados en el Libro Segundo, Título II de la norma sustantiva penal vigente, y son aquellos delitos que afectan a la capacidad de una persona para actuar y obrar con arreglo a sus deseos afectando la voluntad de las personas.
En la comisión de este ilícito, la acción: consiste en que el funcionario público, abusando de sus funciones, quebrantando las condiciones o las formalidades prescritas por la ley, privare ilegítimamente de libertad al sujeto pasivo (Indeterminado). El objeto material; es la privación de la libertad del sujeto pasivo. En cuanto a la Culpabilidad de este delito, el mismo es doloso, el agente ha de obrar con la voluntad consiente de privar ilegítimamente de su libertad al sujeto pasivo. Este delito se consuma con la privación ilegitima de la libertad del sujeto pasivo y la pena correspondiente es de prisión de Cuarenta y Cinco días a Tres años y medio.

Vale decir que para que se configure el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, el agente activo, “el funcionario publico” abuse de sus funciones o quebrante las condiciones o las formalidades previstas en la ley, y privare de la libertad a alguna persona.
A tales efectos, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que ninguna persona puede ser arrestada o detenida, sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (Articulo 44), y el Código Orgánico Procesal Penal, refuerza el principio de libertad como regla general y otorga carácter excepcional a la detención preventiva.

En el caso en estudio, se observa de las actas policiales, de fecha 02 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Puerto Ayacucho, Folio 3 y 4 y su Vto. de la pieza I, dejaron constancia de haberse trasladado a la sede de la Policía Municipal, ubicada en el Barrio La Bolivariana, donde una vez presentes obtuvieron entrevista con el Oficial RONALD MELENDEZ quien se encontraba como coordinador de los servicio de dicha sede, indicando que el fin de semana como a las 5 de la tarde funcionarios adscritos al comando de policías de esa unidad, se encontraban de patrullaje en el Boulevard Batalla de Puerto Ayacucho, cuando fueron abordados por un ciudadano de sexo masculino quien les informó que un ciudadano se encontraba frente al liceo exhibiendo sus partes intimas, por lo que respondieron a dicho llamado y trasladándose al lugar antes mencionado, ya en el lugar lograron neutralizar a la persona y subirlo a bordo de la unidad, y que mientras estaba a bordo de la unidad el sujeto en cuestión, rompió con sus extremidades inferiores, el vidrio trasero de la misma, luego fue trasladado hacia la sede de la policía municipal, donde luego de varios minutos empezó a presentar anomalías de salud, por lo que fue trasladado hacia el hospital Dr. José Gregorio Hernández, donde ingresó sin signos vitales, el cual quedo identificado como MAITA CAMICO hoy occiso.

De los hechos descritos, se observa que efectivamente se trata de funcionarios públicos, adscritos a la Policía Municipal de Atures, que actuaron respondiendo al llamado de un ciudadano, quien les informó que un ciudadano se encontraba frente el Liceo Santiago Aguerreverre de esta ciudad, despojado de sus ropas y estos lograron neutralizarlo, de lo que se evidencia que en realidad se trató de una retención preventiva, en vista que el mismo (Maita Camico) se encontraba despojado de sus ropas en una vía publica y de paso vehicular y peatonal como es la avenida 23 de enero de esta ciudad.

Tal y como este Tribunal Colegiado, ha indicado en otras resoluciones el juez de control, en la fase más garantista del proceso, debe ponderar todas las circunstancias que rodean la comisión de un hecho punible, y que efectivamente corresponde a esa instancia evaluar todos los elementos de convicción presentados, de manera global o conjunta, sin que ello signifique que se está invadiendo las funciones del juez en la etapa de juicio, y en la que se evaluará cada uno de los testimonios y demás pruebas ofrecidas, de manera individual independientemente de la medida aplicable a el o los imputados de autos, la cual quedará igualmente bajo la ponderación del Juez será, donde el Juez de Juicio como consecuencia de la inmediación debe establecer la verdad ó falsedad de los dichos al adminicularlos con los otros medios de prueba ofrecidos o posteriormente por el Ministerio Público.

Así tenemos, que si bien a tenor de lo indicado en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, sin embargo no podrá decretarlo por todas las causales previstas en el artículo 300, toda vez que algunos requieren necesariamente el debate, así cuando la causa sea que el hecho no puede atribuirse al imputado por insuficiencia de prueba, cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad (vid sentencia N° 689 del 29.4-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrado Luisa Estela Morales), dado que por su naturaleza, las antes referidas causales sólo pueden ser dilucidas en un debate luego de la confrontación, evacuación, apreciación y valoración de las pruebas incorporadas en el debate, en la etapa de juicio, por el contrario en los supuestos de que el hecho objeto del proceso no se realizó, el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, el hecho no es típico, la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada, si bien constituyen un análisis del fondo de la controversia, el mismo forma parte del control material y que debe hacer el juez de control antes de ordenar el enjuiciamiento de una persona, de lo contrario se convertiría en un simple tramitador de la acusación y no ejercería cabalmente la función de filtro que se le ha atribuido por el legislador y así garantizar que las causas que pasen a la subsiguiente etapa lleven un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria. Sin que la orden de enjuiciamiento en modo alguno desvirtúa el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado y que solo queda desvirtuado cuando medie sentencia condenatoria.
En el presente caso, la Jueza del Tribunal de Control de la recurrida consideró que las circunstancias del presente asunto, y las pruebas que fundamentan el escrito acusatorio, no aportaron la convicción necesaria para sentenciar la posibilidad de atribuir la responsabilidad a los imputados de auto, en la comisión del delito de Privación Ilegitima de libertad, tipificado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, no obstante las afirmaciones que anteceden, no desconoce esta alzada que si bien el Juez de control, puede estimar que el hecho no puede atribuirse al imputado por “inexistencia” de pruebas, no puede hacerlo por “insuficiencia” de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es dable en la referida etapa procesal.
Para concluir que el hecho no se puede atribuir al imputado, necesariamente debemos remontarnos al estudio de la teoría del delito y así indicar que si bien esta acreditada la comisión de un hecho punible, como es la muerte del ciudadano MAITA CAMICO, de la investigación no surgen elementos para estimar que los imputados realizaron la acción de privar ilegítimamente de la libertad violentando el objeto especifico como es la garantía constitucional de la libertad personal, con abuso de sus funciones, o incumpliendo una orden impartida, y tal declaratoria debe ser necesariamente por inexistencia de pruebas por cuanto con tal decreto no se juzga sobre el fondo de los hechos litigiosos, por el contrario el mismo guarda relación con la necesidad y pertinencia de la prueba a ser incorporada a un eventual juicio: así consideramos que la declaratoria de que el hecho no puede ser atribuido a los imputados por el juez de control en la audiencia preliminar, tal declaratoria puede circunscribirse más específicamente a los siguientes supuestos: 1) La ausencia de elementos de convicción del hecho punible investigado; 2)La existencia de elementos de convicción que determinen su no participación en éste y 3) La ausencia de acción por parte del sujeto lo que supone que no se ha producido la conducta voluntaria (trátese de una acción u omisión) que sea penalmente relevante, destruyéndose así en cualquiera de los casos señalados, algún vínculo (sea de autoría o participación) entre quien ha sido individualizado como imputado y el hecho objeto de la investigación, de los cuales las dos últimas sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral, fuera de estos casos consideramos que el Juez de Control no puede decretar el sobreseimiento en la Audiencia Preliminar.
Ahora bien, atendiendo al régimen probatorio aplicable en nuestro sistema y en atención a lo preceptuado en el artículo 181 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código, no se trata el nuestro de un sistema tarifado sino que existe libertad de prueba, lo que implica que se puede probar de las formas que el código, la Ley y la Constitución lo permitan. La única limitante para la apreciación de una prueba es que esta no se haya practicado con estricta observancia a la ley, así podemos ver que no le corresponde al Juez de Control durante la audiencia preliminar, pronunciarse sobre la valoración y apreciación de las pruebas, sino establecer la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba, y sólo cuando ha verificado que una prueba ha sido adquirida ilegalmente, que nada aportará a un eventual juicio sobre los hechos objeto de la investigación, deberá negar su admisión por ilícita, innecesaria e impertinente, así al no existir pruebas que tiendan a la demostración de la culpabilidad del acusado debe necesariamente desestimar la acusación por infundada, con el consiguiente decreto de sobreseimiento.

Así, para reforzar nuestra tesis, puede observarse que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003 ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MARMOL, N° 78 del 18 de marzo de 2004, ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y N° 13 del 08 de marzo de 2003 con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES que “la prohibición -de no plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar- no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a decidir del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual esta dividido por fases, y en el que debe considerarse y respetarse el sistema probatorio; pues éste, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre diversas fases del proceso.

Es por lo que los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si se realizará o no juicio oral, pues el examen de la prueba es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación.

Criterio que también ha sido sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, cuando señaló:
“(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 311); y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, , siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 300) y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (..)”

En este sentido, debe aludirse que la referida causal de sobreseimiento va referida, a aquellas situaciones en las cuales, tal y como ocurre en el caso de autos, está plenamente comprobado la imposibilidad física o moral de la persona denunciada en ejecutar la conducta dañosa que le ha sido inicialmente atribuida, es decir, que se le ha denunciado inicialmente como típica. Respecto de este Motivo de sobreseimiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 287 de fecha 07.06.2007, precisó:
“…En relación con este motivo de sobreseimiento: “ El hecho objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”, aplicado en el caso bajo examen, la Sala destaca lo afirmado por la doctrina española: “… el sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finamente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor (....).En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (….).De esta forma, el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material (…)”.

Indicado lo anterior, a la luz de los criterios jurisprudenciales expuestos, considera esta Alzada que en el presente caso, la jueza de control, al dictar el pronunciamiento relativo al Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, plenamente identificados a los autos, en relación a la presunta comisión del delito de Privación Ilegitima de la libertad, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, luego de la celebración de la audiencia preliminar, actuó ajustada a derecho, toda vez que de la misma se desprende que los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Atures del estado Amazonas, el día 02 de mayo de 2015, atendieron el llamado realizado por un ciudadano, y se apersonaron el sitio denominado “Avenida 23 de Enero”, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, frente al Liceo “Santiago Aguerreverre”, donde se encontraba un ciudadano (Maita Camico hoy occiso) despojado de sus vestimentas y presuntamente alterando el orden publico, por lo que estos funcionarios policiales en cumplimiento de su deber, atendiendo al llamado en referencia, realizan la retención preventiva del ciudadano, en resguardo del transito vehicular y peatonal por encontrarse en una vía publica, lo cual no implica (hasta ese momento) la violación de los derechos reconocidos constitucionalmente de los que gozan los miembros de un pueblo o comunidad indígena, en el presente caso del ciudadano Maita Camico, quien se encontraba realizando la practica de alguna de las costumbres ancestrales propia de su etnia Yanomami, como es el consumo de la sustancia denominada “Yopo”, toda vez que si bien es cierto el hoy occiso, tenia el derecho a realizar su practica ancestral, no menos cierto es que la colectividad transeúnte de la ciudad de Puerto Ayacucho, específicamente de ese sector, tenían derecho de transitar libremente, derecho este que pretendió ser resguardado por los funcionarios ese día 02 de mayo de 2015, ante la actitud asumida por el hoy occiso, quien se encontraba bajo los efectos de la sustancia alucinógena, por lo que no puede señalarse que los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, efectivamente privaron ilegítimamente de la libertad al ciudadano Maita Camico, quienes se avocaron a resguardar el derecho de un colectivo, frente un derecho individual, como es la practica de usos y costumbres ancestrales pertenecientes a la etnia Yanomami, a la cual pertenecía el ciudadano Maita Camico.

Es de indicar, que en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, en este caso al Ministerio Público, y no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida, por el Tribunal de Alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario tal y como se ha efectuado en otras resoluciones, precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son determinables fácilmente, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él, que soporte y materialice el posible daño irreparable, toda vez que la juez de control actuó ajustada a derecho al decretar el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos JESUS OMAR BUSTAMANTE ESPAÑA, CALDERON BUSTOS JOSE FRANCISCO, GONZALEZ SANCHEZ DARWIN DAVIS Y LINARES GONZALEZ ALEX ALBERTO, en relación a la presunta comisión del delito de Privación Ilegitima de libertad, previsto en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, fundada en el articulo 300. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la inexistencia de elementos de convicción, que permitan vislumbrar un pronostico de condena, en perjuicio de los ciudadanos acusados, por lo que en consecuencia no procede la apelación en cuanto al daño irreparable. Así decide.
En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por los Abogados JHONNY J. BARRIOS MONSALVE, Fiscal Octogésimo (E) Nacional, CARLOS CARABIA SILVA, Fiscal Auxiliar Nonagésimo Primero (91) Nacional del Ministerio Público con competencia en materia Indigenista en Protección de Derechos Fundamentales y MARGIE J. MORILLO, Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público con competencia en Protección de Derechos Fundamentales, Ejecución de Sentencia e Indigenista de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 21JUL2015, fundamentada en fecha 28JUL2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO V
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por los Abogados JHONNY J. BARRIOS MONSALVE, Fiscal Octogésimo (E) Nacional, CARLOS CARABIA SILVA, Fiscal Auxiliar Nonagésimo Primero (91) Nacional del Ministerio Público con competencia en materia Indigenista en Protección de Derechos Fundamentales y MARGIE J. MORILLO, Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público con competencia en Protección de Derechos Fundamentales, Ejecución de Sentencia e Indigenista de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 21JUL2015, fundamentada en fecha 28JUL2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa, en cuanto a la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 176 del Código Penal Venezolano, fundado en lo establecido en el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Como consecuencia de la presente decisión se Confirma la decisión recurrida y se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial.
Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Catorce (14) días del mes de Diciembre de Año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Juez, y Ponente

MARILYN DE JESÚS COLMENARES El Juez,

FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
N° XP01-R-2015-0000131.-